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[MODELO] Apelação em MS – Exigência de depósito prévio em recurso administrativo

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº

APELANTE: BANCO NACIONAL S/A – EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL

APELADO: UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

RELATOR: DES. FEDERAL TANIA HEINE

Egrégia Turma

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do CHEFE DA DIVISÃO DE ARRECADAÇÃO DA DELEGACIA ESPECIAL DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DO RIO DE JANEIRO para garantir o recebimento de recurso administrativo interposto de decisão administrativa independentemente do depósito prévio de 30% dos valores discutidos.

A sentença, rejeitando os embargos de declaração opostos, manteve a decisão que DENEGOU a segurança.

Irresignada, a autoridade impetrada interpôs recurso de apelação, com pedido de efeito suspensivo, a alegar que não desconhece a posição do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a garantia de instância não fere o contraditório nem a ampla defesa, mas que, no caso concreto, a exigência de depósito de R$ 35.036.798,27 e R$ 159.227.820,19 por parte de banco em liquidação extrajudicial, fere o princípio da razoabilidade.

É o relatório.

Sempre entendi – e entendo – inconstitucional a exigência do depósito prévio de 30% do crédito em discussão, como requisito de admissibilidade de recursos administrativos, pelo simples fato de que a imposição desrespeita, a um só tempo, os princípios da ampla defesa e do contraditório, ambos erigidos pela Constituição de 1988 em garantias fundamentais (CF, art. 5º, XXXIV e LV). Essa posição, fique aqui o registro, é prestigiada em decisões dos diversos Tribunais Regionais e do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ainda que isoladas:

PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO ADMINISTRATIVO CONDICIONADO AO PAGAMENTO DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE.

I – Na ação de mandado de segurança, o Judiciário aprecia, diretamente, a qualidade juridica do ato que agride a pretensão do impetrante. A legalidade ou constitucionalidade da norma em que este se fomenta, pode ser objeto de declaração incidente.

II – É defeso condicionar-se o conhecimento de recurso administrativo ao pagamento da multa contra a qual se recorre. Recolhida a multa, o socorro a autoridade superior perde o caráter de recurso, para ganhar contornos de ação rescisória.

(STJ – 1ª TURMA – ROMS 7581/MG – Decisão de 09/09/1997 – Min. Relator: HUMBERTO GOMES DE BARROS)

TRIBUTÁRIO – RECURSO ADMINISTRATIVO – DEPÓSITO DE 30% – INCOMPATIBILIDADE COM O CTN, ART. 151, INC. III

– A exigência de 30% não é compatível com o CTN, art. 151, que por ser uma condição específica para o exercício do direito ao recurso, deveria estar expressamente prevista.

– Havendo o RECURSO ADMINISTRATIVO, por força do CTN, suspendido a exigibilidade do crédito tributário, a exigência irá retirar a eficácia, ao menos do período de análise do recurso, de parte do dispositivo, pois o recorrente terá que desprender 30% da exigência fiscal. A suspensão da exigibilidade seria somente de 70% do crédito.

– Se o recurso suspender a exigibilidade do crédito tributário, porque assim determina a norma geral da União, não pode a lei ordinária vir a exigi-lo, mesmo que parcialmente e sob a designação de depósito.

– Apelo e remessa necessária improvidos.

(TRF – 2ª Região – 5ª Turma – AMS 28388 – Processo: 2012.02.01.087197-5 UF: ES – Data da Decisão: 08/08/2000 – Relator XXXXXXXXXXXXA VERA LUCIA LIMA)

Ocorre, porém, que o Supremo Tribunal Federal, vem reconhecendo que a exigência de depósito prévio de parte dos valores discutidos não fere os princípios da ampla defesa e do contraditório. É ler:

EXTRAORDINÁRIO. INFRAÇÃO ÀS NORMAS TRABALHISTAS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PENALIDADE. NOTIFICAÇÃO. RECURSO PERANTE A DRT. EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO PRÉVIO DA MULTA. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE E GARANTIA RECURSAL. AFRONTA AO ART. 5º, LV, CF. INEXISTÊNCIA.

1. Processo administrativo. Imposição de multa. Prevê a legislação especial que, verificada a infração às normas trabalhistas e lavrado o respectivo auto, o infrator dispõe de dez dias, contados do recebimento da notificação, para apresentar defesa no processo administrativo (art. 629, § 3º, CLT) e, sendo esta insubsistente, exsurge a aplicação da multa mediante decisão fundamentada (art. 635, CLT). Não observância ao princípio do contraditório e ampla defesa: alegação improcedente.

2. Recurso administrativo perante a DRT. Exigência de comprovação do depósito prévio. Pressuposto de admissibilidade e garantia recursal.

2.1. Ao infrator, uma vez notificado da sanção imposta em processo administrativo regular, é facultada a interposição de recurso no prazo de dez dias, instruído com a prova do depósito prévio da multa (art. 636, § 2º, CLT), exigência que se constitui em pressuposto de sua admissibilidade.

2.2. Violação ao art. 5º, LV, CF. Inexistência. Em processo administrativo regular, a legislação pertinente assegurou ao interessado o contraditório e a ampla defesa. A sua instrução com a prova do depósito prévio da multa imposta não constitui óbice ao exercício do direito constitucional do art. 5º, LV, por se tratar de pressuposto de admissibilidade e garantia recursal, visto que a responsabilidade do recorrente, representada pelo auto de infração, está aferida em decisão fundamentada.

Recurso conhecido e provido.

(STF – RE 210.235/MG – Rel. Min. Maurício Correa)

EMENTA: Multa por degradação do meio ambiente. Exercida defesa previa à homologação do auto de infração, não padece de vício de inconstitucionalidade a legislação municipal que exige o depósito prévio do valor da multa como condição ao uso de recurso administrativo, pois não se insere, na Carta de 1988, garantia do duplo grau de jurisdição administrativa.

Precedentes: ADI 1089, sessão de 18-5-95, RE 210.286, 12-11-97.

Contrariedade não configurada, do disposto nos incisos XXXV, LIV e LV do art. 5º da Constituição.

Recurso extraordinário de que, por esse motivo não se conhece.

(STF – RE-169077 / MG – Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – Julgamento 05/12/1997)

Se, por um lado, tenho acompanhado, com ressalva do meu ponto de vista, a posição da Corte Constitucional, por outro, parece-me que, na hipótese dos autos, a exigência do depósito de quantias na casa dos milhões de reais configura inegável afronta ao princípio da razoabilidade.

O próprio Supremo Tribunal Federal entende possível que uma norma seja, em abstrato, compatível com a Constituição mas, ao incidir em determinado caso concreto, afigure-se inconstitucional por desatender à razoabilidade. Confira-se:

– AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTRA A MEDIDA PROVISÓRIA 173, DE 18.3.90, QUE VEDA A CONCESSAO DE ‘MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANCA E EM AÇÕES ORDINÁRIAS E CAUTELARES DECORRENTES DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS NUMEROS 151, 158, 158, 160, 162, 165, 167 E 168.’ INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO CAUTELAR DA VIGÊNCIA DO DIPLOMA IMPUGNADO. RAZOES DOS VOTOS VENCEDORES.

Sentido da inovadora alusão constitucional à plenitude da garantia da jurisdição contra a ameaça a direito.

Ênfase na função preventiva de jurisdição, na qual se insere a função cautelar e, quando necessário, o poder de cautela liminar.

Implicações da plenitude da jurisdição cautelar, enquanto instrumento de proteção ao processo e de salvaguarda da plenitude das funções do Poder Judiciário.

Admissibilidade, não obstante, de condições e limitações legais ao poder cautelar do XXXXXXXXXXXX.

A tutela cautelar e o risco do constrangimento precipitado a direitos da parte contrária, com violação da garantia do devido processo legal. Conseqüente necessidade de controle da razoabilidade das leis restritivas ao poder cautelar. Antecedentes legislativos de vedação de liminares de determinado conteúdo.

Critério de razoabilidade das restrições, a partir do caráter essencialmente provisório de todo provimento cautelar, liminar ou não.

Generalidade, diversidade e imprecisão de limites do âmbito de vedação de liminar da MP 173, que, se lhe podem vir, a final, a comprometer a validade, dificultam demarcar, em tese, no juízo de delibação sobre o pedido de sua suspensão cautelar, até onde são razoáveis as proibições nela impostas, enquanto contenção ao abuso do poder cautelar ,e onde se inicia, inversamente, o abuso das limitações e a conseqüente afronta à plenitude da jurisdição e ao Poder Judiciário.

Indeferimento da suspensão liminar da MP 173, que não prejudica, segundo o relator do acórdao, o exame judicial em cada caso concreto da constitucionalidade, incluída a razoabilidade, da aplicação da norma proibitiva da liminar.

Considerações, em diversos votos, dos riscos da suspensão cautelar da medida impugnada.

(STF – ADIMC-223 / DF – Relator Ministro PAULO BROSSARD – Julgamento 05/08/1990 – TRIBUNAL PLENO)

No mesmo sentido, recente decisão desse Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. RECURSO ADMINISTRATIVO. INTERPOSIÇÃO CONDICIONADA A DEPÓSITO PRÉVIO DE 30% DO VALOR DA EXIGÊNCIA FISCAL.

– O contencioso administrativo, no modelo brasileiro, nasceu no sentido de poupar o Poder Judiciário do exame de todas as causas, de modo a evitar o ingresso indiscriminado de ações na Justiça.

– A exigênciade depósito prévio não se baseia em nenhum critério lógico ou razoável, parecendo claro que tal medida administrativa afronta o texto constitucional, por condicional o exercício da ampla defesa ao adiantamento da parcela questionada, e cujo valor é significativo.

– Recurso e remessa improvidos.

(TRF – 2ª Região – 1ª Turma – AMS 27009 – Processo: 2012.02.01.037857-0 UF: RJ – Data da Decisão: 18/08/2000 – Relator XXXXXXXXXXXX RICARDO REGUEIRA)

Do exposto, o parecer é no sentido do provimento do recurso.

Rio de Janeiro, 28 de novembro de 2000.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE

Procurador Regional da República

30%MultaApelação – isdaf

Notícias do Superior Tribunal de Justiça

18/08/01 – Sobrevivência de doente leva STJ a determinar à Unicamp pagamento imediato de indenização

Soropositivo do Mal de Chagas contraído em um transplante de rim realizado pelo Hospital de Clínicas da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp), o metalúrgico licenciado Eliel Ferreira Júnior assegurou no Superior Tribunal de Justiça o direito de receber, imediatamente, pensão mensal de dez salários mínimos. A Primeira Turma do STJ decidiu, por unanimidade, rejeitar a pretensão da Unicamp de fazer valer a Lei 9.898 (artigo 1º) para suspensão da tutela antecipada concedida pela Justiça a fim de garantir a sobrevivência do doente.

Segundo o entendimento dos cinco ministros que julgaram o recurso, essa lei deve ser interpretada de forma restritiva e não cabe sua aplicação em casos “especialíssimos”. Comprovado o estado de necessidade e a exigência de preservação da vida humana, impõe-se a antecipação da tutela para garantir ao doente o tratamento necessário à sua sobrevivência, disse o relator do processo, ministro Garcia Vieira. Pessoa pobre, afirmou o relator, Eliel não teria como pagar o tratamento e remédios necessários à preservação de sua vida. “Estamos diante de um verdadeiro estado de necessidade, sendo justificável e legítima a antecipação de tutela”, ressaltou.

Com insuficiência renal diagnosticada em 1989, o metalúrgico foi submetido a transplante no Hospital de Clínicas em julho de 1991, quando tinha 23 anos. Além da doença de Chagas, dois anos depois detectou-se que o rim transplantado apresentava o mesmo problema do órgão de nascença (Gluomero Nefrite Crônica). A partir de então, houve a perda gradativa do rim transplantado. Em outubro de 1993, o órgão perde definitivamente a função por rejeição crônica. Eliel teve de retornar à hemodiálise.

A Unicamp fundamentou-se em estudos científicos para aprovar a doação de rim de um portador de Chagas, uma doença transmitida pelas fezes de um inseto (barbeiro) durante a picada ou pela placenta. “Tendo em vista o baixo número de doadores renais, o elevado número de receptores à espera de um transplante, bem como inexistir na literatura (médica) relatos, até então, que comprovassem a real transmissão da doença de Chagas pelo rim transplantado e considerando que a fase aguda é perfeitamente diagnosticada e tratada, os rins do doador cadáver com sorologia positiva para Chagas, na ausência de comprometimento orgânico, eram utilizados para transplantação”, relatam os advogados da ré.

A Unicamp alegou que a obrigação de reparar danos deve estar relacionada a ação ou omissão culposa. A instituição busca demonstrar não ter havido responsabilidade dos médicos e assegura que, com o transplante, aumentou a expectativa de vida do paciente. Ao confirmar a sentença e a decisão do TJ de São Paulo, o ministro Garcia Vieira rejeita tal tese, com a Teoria do Risco Administrativo, “indiscutivelmente acolhida por nosso ordenamento jurídico”, na qual é desnecessária a existência de culpa do agente público ou qualquer falta do serviço para caracterizar a responsabilidade civil. É preciso apenas a prova do dano e da relação de causalidade que, segundo o relator, são inegáveis no caso de Eliel. Ele afirma que a jurisprudência adotada pelos tribunais é de condenar a Administração Pública a pagar indenização às vítimas.

A juíza Deborah Ciocci Alvarez de Oliveira, da 5ª Vara Cível de Sorocaba (SP), cidade onde mora Eliel, condenou a ré por danos morais em decorrência da dor e do sofrimento do paciente com a contaminação de uma doença incurável. Ela negou o pedido de indenização por dano material porque o autor da ação não comprovou se era apto para o trabalho antes do transplante e nem que ficou incapacitado depois dele. Ele também não apresentou comprovação de gastos com medicação para ter direito ao ressarcimento. Em novembro de 2012, cinco meses depois da sentença, Eliel obteve tutela antecipada para receber pensão mensal de dez salários mínimos pelo período de expectativa de vida, a ser calculada em perícia. A juíza Deborah Ciocci determinou a inclusão do nome dele na folha de pagamento da Unicamp e também o pagamento retroativo da pensão desde a data do transplante em parcela única.

Processo: Resp 275689

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