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[MODELO] Apelação em Mandado de Segurança – Suspensão indevida de benefício previdenciário – Direito à ampla defesa e devido processo legal

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 8ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº 2000.02.01.021632-3

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SERVIÇO SOCIAL – INSS

APELADO: FRANCISCO BARRETO

RELATOR: DES. FEDERAL VALMIR PEÇANHA

Egrégia Turma

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do SUPERINTENDENTE REGIONAL DO INSS, que determinou a suspensão de benefício previdenciário, sob alegação de conversão indevida do tempo de serviço em condições insalubres.

Regularmente notificada, a autoridade impetrada prestou informações, a sustentar que a Autarquia Previdenciária tem o dever-poder de exercer o controle administrativo de seus atos, em respeito ao erário.

A sentença CONCEDEU a segurança.

É o relatório.

Direito líquido e certo

O mandado de segurança não se constitui na via mais adequada à certificação do direito à aposentadoria, na medida em que a liquidez e certeza que o devem qualificar, quando existentes, não resultam do ato administrativo concessório, mas do atendimento de determinados requisitos legais. O writ somente se prestará a esta finalidade nas hipóteses em que o impetrante tenha meios de comprovar, de plano, o direito a ser garantido.

Admissível, entretanto, o remédio no caso concreto, em que se pleiteia apenas a reativação do pagamento, por afronta ao direito à ampla defesa e ao devido processo legal. A Administração deve suspender atos eivados de vícios, sem que isso justifique abrir mão do regular processo administrativo e do respeito ao princípio do contraditório. É como tem decidido esse Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

DIREITO PREVIDENCIARIO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – DIREITO CONSTITUCIONAL – SUSPENSÃO DE BENEFICIO DE SEGURADO DO INSS.

– A preliminar de decadência não merece prosperar. Com efeito, a percepção da aposentadoria se dá mês a mês, constiuindo-se, portanto, em prestação de trato sucessivo.

– O thema decidendum não deve, como o defendeu em suas informações a autarquia, gravitar em torno da necessidade da produção de prova do atendimento pelo segurado das condições necessárias à concessão dos benefícios.

A questão que se coloca atém-se à regularidade e legalidade do bloqueio do pagamento do referido benefício, ate que o INSS proceda a apuração da irregularidade.

– É ilegal a suspensão de beneficio previdenciário por mera suspeita de fraude em sua obtenção, sem que a irregularidade presumida tenha ficado comprovada em processo administrativo, em que se assegure ampla defesa ao interessado.

– A Constituição não se contenta com o contraditório meramente formal.

– Pelo provimento do apelo, para conceder a segurança; no entanto, a teor do Enunciado 271 da Súmula do STF, a presente decisão surte efeitos financeiros somente a partir da impetração do mandamus.

– Sem honorários (Enunciados 512 – STF e 105 – STJ). Custas despendidas pelo impetrante devem ser devolvidas pelo INSS.

(TRF – 2ª Região – Decisão de 28-03-1998 – AMS 97.225698-1/RJ – Rel.XXXXXXXXXXXXA VERA LUCIA LIMA)

Possibilidade da revisão administrativa

No magistério de HELY MEIRELLES[1], “se por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de seus agentes, atividade do Poder Público se desgarra da lei, se divorcia da moral, ou se desvia do bem comum, é dever da Administração invalidar, espontaneamente, ou mediante provocação, o próprio ato (…)”.

O benefício ou o direito obtido em face da Administração mediante emprego de fraude, segundo jurisprudência remansada no Superior Tribunal de Justiça, é fruto de ato nulo, insuscetível, como tal, de convalidação pelo mero decurso do tempo. Confira-se:

PREVIDENCIARIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – REVISÃO – PRESCRIÇÃO – SUSPENSÃO – ART. 207, DEC. 89312/88 – SUMULA 873 DO STF.

1 – Na hipótese de suspensão de beneficio previdenciário obtido mediante fraude, não se aplica o prazo prescricional qüinqüenal previsto no art. 207 do Dec. 89312/88, devendo, incidir, na espécie, a Súmula 873 do Supremo Tribunal Federal, eis que ato nulo não produz efeitos.

2 – Seria esdrúxula a hipótese de se considerar ocorrida a prescrição, impedindo a Administração Pública de rever o processo de aposentadoria nos moldes em tela e, mesmo assim, entender viável a "persecutio criminis" do pretenso fraudador.

3 – Recurso não conhecido.

(STJ – 6ª Turma – REsp 78703/RS – DJ 22/06/1998 – Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO)

Coerente com esse entendimento, a Lei nº 9.788/99, editada para regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, veio esclarecer que após cinco anos, a Administração só decai do direito de anular o ato decorrente de erro, culpa ou mesmo dolo de seus agentes, desde que não tenha havido má-fé por parte de seu destinatário; em caso de comprovada má-fé, entretanto, o benefício concedido fraudulentamente sempre poderá ser revisto:

Art. 53 A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. (Súmula 873 do STF).

Art. 58 O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Base legal do ato

Cabe ao INSS, diante da suspeita de fraude, instaurar auditoria para aferir a exatidão dos elementos que hajam justificado a concessão do benefício. Detectados indícios do cometimento de fraude (vínculos inexistentes, ou aqueles afirmadamente estabelecidos com empresas fictícias; tempo de serviço majorado, ou conversão de tempo indevida; laudos médicos periciais falsos, etc), surge oportunidade para a instauração do processo tendente ao bloqueio definitivo do pagamento.

Entretanto, como a carta de concessão materializa ato revestido de presunção de legitimidade, não deve ser afastada a hipótese de que tais problemas decorreram de falhas atribuíveis à própria entidade previdenciária (extravio do processo concessivo, inexatidão de dados cadastrais de várias empresas sobre ex-funcionários, dentre outros).

Concluída a auditoria, duas situações podem surgir: uma, a fraude se apresenta, já neste momento, inequivocamente comprovada, parecendo, nesta hipótese, lógico e razoável que se suspenda, de imediato, todo e qualquer pagamento; a segunda, são apurados meros indícios de irregularidade, caso em que o INSS costuma, ainda que posteriormente à notificação do segurado, suspender provisoriamente o benefício, que somente será cancelado ao final do procedimento.

Pretendendo evitar as injustiças que facilmente podem ocorrer nessas situações, o art. 69 da Lei nº 8.213, com a redação da Lei nº 9.528/97 (conversão da MP nº 1.523), estabeleceu procedimento que, para assegurar o contraditório, garante ao administrado a oportunidade de se manifestar logo após a auditoria (antes de qualquer suspensão, portanto), e entre a suspensão e o efetivo cancelamento.

Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto do Seguro Social – INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.

§1º. Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção do benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentação que dispuser, no prazo de trinta dias.

§2º. A notificação a que se refere o parágrafo anterior far-se-á por via postal com aviso de recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício, com notificação ao beneficiário por edital resumido publicado uma vez em jornal de circulação na localidade.

§3º. Decorrido o prazo concedido pela notificação postal ou pelo edital, sem que tenha havido resposta ou caso seja considerada pela Previdência Social como insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefício será cancelado, dando-se conhecimento da decisão ao beneficiário.

Creio, não obstante, que o procedimento assim estruturado não realiza satisfatoriamente a garantia constitucional da ampla defesa, principalmente em se tratando de mera alegação de conversão indevida de tempo de serviço especial. Notificação prévia nunca será motivo suficiente a ensejar a suspensão, mesmo que provisória, do benefício, cuja percepção constitui direito revestido de caráter alimentar[2]. Se o INSS não foi diligente no ato da concessão, nem por isso está autorizado a inverter o ônus da prova e exigir do segurado a apresentação dos documentos que entender suficientes.

Todas as recentes decisões dos Tribunais Regionais Federais a respeito do assunto consagram a garantia de defesa em níveis mais amplos que os propostos pela lei:

PREVIDENCIARIO – SUSPENSAO DE BENEFICIO – SUSPEITA DE FRAUDE – PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PREVIO – GARANTIA DO CONTRADITORIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

– O beneficio previdenciário goza de presunção de legalidade e legitimidade. Presunção iuris tantum.

– A prova em sentido contrario é ônus do INSS. Deve ser produzida em sede administrativa ou judicial, garantidos o contraditório e a ampla defesa.

– Suspensão de beneficio por suspeita de fraude sem procedimento administrativo prévio, que se adapte a moldura constitucional, deve ser repelido pelo Poder Judiciário.

– Apelação provida. Sentença reformada.

(TRF – 2ª Região– AMS 99.0203637-6 – Rel. XXXXXXXXXXXX FRANCISCO JOSÉ PIZZOLANTE – Decisão: 05.05.99)

PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. SUSPENSÃO INDEVIDA. EXIGENCIA NOVA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA INDIRETA. ACEITAÇÃO.

1. Se a segurada, comprovou, de acordo com as exigências da Administração, na época da concessão do beneficio, o exercício de atividades consideradas insalubres, durante o período previsto em lei, faz ela jus à aposentadoria especial.

2. Beneficio concedido há quase dois anos não pode ser suspenso ou cancelado unilateralmente pela Previdência Social, sem a abertura de procedimento administrativo, assecuratório do direito de defesa, a simples alegação de ausência de requisitos intrínsecos e extrínsecos necessários à concessão de aposentadoria especial.

3. Tratando-se de ato de aposentadoria, que é ato jurídico perfeito e acabado, não se pode exigir prova nova, advinda de norma posterior a concessão do beneficio.

8. Ademais, em face das circunstâncias, é mais do que razoável aceitar, na hipótese, o laudo técnico resultante de perícia em empresa congênere.

5. Apelo provido.

6. Decisão reformada.

(TRF – 1ª Região – 1ª Turma – Decisão: 06.11.1990 – AC 90.103359-8/DF – Relator: XXXXXXXXXXXX PLAUTO RIBEIRO)

Conclusão

Além da afronta ao procedimento estabelecido no art. 69, §2º, vez que o bloqueio do pagamento precedeu a notificação da impetrante, os documentos trazidos aos autos pelo INSS são insuficientes para ilidir, de plano, a presunção de legalidade inerente ao ato administrativo que reconheceu ao impetrante direito ao benefício. Aos indícios existentes, dever-se-iam somar outros capazes de produzir alguma certeza quanto à afirmada ocorrência de fraude.

Do exposto, o parecer é no sentido de negar provimento ao apelo, para confirmar a decisão que determinou fosse restabelecido o pagamento do benefício, admitida, desde logo, a realização de novas investigações.

Rio de Janeiro, 30 de outubro de 2000.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE

Procurador Regional da República

Suspensão Benefício – isdaf

  1. MEIRELLES, Hely Lopes; “Direito Administrativo Brasileiro”. Ed. Malheiros.

  2. E o absurdo aumenta em gravidade quando se leve em conta que a notificação, nos termos do mencionado diploma legislativo (art. 69, §2º) se fará “por via postal, com aviso de recebimento”, instrumento, como se sabe, inidôneo para atestar o efetivo recebimento da correspondência e mesmo o seu conteúdo. A alternativa é o EDITAL, publicado uma única vez, meio que, consideradas as condições sócioculturais ostentada pela maioria dos titulares de benefícios junto ao INSS, se apresenta ainda menos eficaz.

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