[MODELO] Apelação em Mandado de Segurança – Restituição de Valores Pagos a Maior em Pensão Militar

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 2ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº

APELANTE: UNIÃO FEDERAL

APELADO: RELATOR: DES. FEDERAL CASTRO AGUIAR

Egrégia Turma

Trata-se de mandado de segurança impetrado por contra ato do DIRETOR DO SERVIÇO DE INATIVOS E PENSIONISTAS DO MINISTÉRIO DA MARINHA que, diante da determinação da Portaria Interministerial nº 2826/98 no sentido de adaptar as pensões militares ao disposto nos arts. 80, §5º e 82, §10, da Constituição da República, vem descontando valores recebidos a maior de sua pensão por morte.

Argumenta a impetrante, em síntese, que a restituição dos valores recebidos de boa-fé e já incorporados a seu patrimônio, como resultado de equívoco cometido pela própria Administração, ficaria a violar as garantias da irredutibilidade dos benefícios e do direito adquirido.

Regularmente notificada, a autoridade impetrada prestou suas informações, a esclarecer que a Portaria Interministerial 2826/98 foi editada para fazer com que os valores que vinham sendo pagos aos pensionistas nos termos da antiga legislação de regência (art. 15 da Lei 3765/60, que determinava correspondesse o benefício a vinte vezes o valor do salário de contribuição) passassem a observar “a totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido” (art. 82, §10, CF c/c EC 18/98). A Portaria adotou referenciais médios de correção, “em face da complexidade e da diversidade dos casos a serem equacionados”, para que somente mais tarde fossem “efetuadas verificações em todos os processos, com conseqüentes correções nestes percentuais” e restituídos os valores pagos a maior.

A sentença CONCEDEU a segurança para que a autoridade impetrada se abstenha de descontar as importâncias pagas a maior por erro da Administração.

Inconformada, apelou a União Federal.

É o relatório.

A sentença merece ser mantida.

Com a Portaria 2.826/98, todas as pensões militares foram recalculadas para que passassem a corresponder à remuneração que o instituidor receberia se em atividade estivesse. Uma vez que esses valores foram calculados incorretamente, nenhuma irregularidade se tem no ato que determina sua revisão, para adequá-los à norma constitucional.

Não é o caso, contudo, de obrigar-se a impetrante a restituir o que recebeu de boa-fé, uma vez que foi a própria autoridade administrativa quem postergou por quatro anos a adaptação dos benefícios à nova regra. Transcrevo, para somar argumentos à tese da irrepetibilidade dessas quantias, trecho da sentença da Juíza Federal VALÉRIA CALDI MAGALHÃES no MS 99.0010829-3:

“6. É incontroverso que tal remuneração foi calculada incorretamente, procedendo-se à sua correção posterior (i.e., revendo aquele ato ilegal e conformando-o com os verdadeiros comandos da lei), originando uma redução e, via de conseqüência, o desconto das quantias recebidas a maior.

7. Em que pese a Autoridade afirmar que nos bilhetes de pagamento de setembro de 1998, constou um aviso de que os percentuais utilizados para o cálculo das parcelas que compõem a remuneração dos militares foram estabelecidos em função de médias, o que geraria uma obrigatória correção no futuro, constata-se também que jamais houve qualquer menção à possibilidade de devolução das quantias eventualmente pagas a maior.

8. De outra parte, verifica-se que tal proceder da Administração só corrobora a afirmação de que, de tão complexa a execução da determinação, nem mesmo os órgãos públicos, titulares de bancos de dados dos militares instituidores, foram capazes de dar pronta determinação ao comando de revisão das pensões. Ora, em assim sendo, é forçoso concluir que as pensionistas ora atingidas pelo ato de alteração de desconto jamais concorreram com ato seu para a fixação e pagamento de tais valores. Em poucas palavras, é exclusiva da Administração a culpa pela prática do ato inválido, não sendo legítimo, a meu ver, responsabilizar a impetrante com a gravosa conseqüênncia de devolução de parcelas, que, frise-se, vem aliada a uma redução do valor da pensão decorrente do recálculo das parcelas.”

No mesmo sentido, ensina CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO^[1] que

“… se o ato administrativo era inválido, isso significa que a Administração, ao praticá-lo, feriu a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato, estará, ipso facto, proclamando que fora autora de uma violação da ordem jurídica. Seria iníquo que o agente violador do Direito, confessando-se tal, se livrasse de quaisquer ônus que decorreriam do ato e lançasse sobre as costas alheias todas as conseqüências patrimoniais gravosas que daí decorreriam, locupletando-se, ainda, à custa de quem, não tendo concorrido para o vício, haja procedido de boa-fé. Acresce que, notoriamente, os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Donde, quem atuou arrimado neles, salvo se estava de má-fé (vício que se pode provar, mas não pressupor liminarmente), tem o direito de esperar que tais atos se revistam de um mínimo de seriedade. Este mínimo consistem em não serem causas potenciais de fraude ao patrimônio de quem neles confiou – como, de resto, teria de confiar.”

Dessa posição não discrepa a jurisprudência majoritária dos Tribunais Regionais Federais da 2ª e da 5ª Região:

CIVIL – RESTITUIÇÃO – PARCELAS RECEBIDAS DE BOA-FÉ.

I – O benefício em questão vinha obedecendo os critérios legais, até que, diante do novo regramento constitucional, estabeleceu-se a limitação da pensão "à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido" (art. 80, § 5º, da CF/88).

II – A efetivação dos descontos retroativos, forçoso reconhecer que "assiste razão à impetrante", uma vez que a conjugação de alguns fatos nos permite concluir que a pensionista não pode ser penalizada pela inércia da administração.

III – A Lei nº 8112, de 1990, não desautoriza a orientação até agora observada de que as quantias recebidas ‘indevidamente’, de boa-fé, em virtude de errônea interpretação da lei pela Administração e posterior mudança de critério jurídico adotado, não precisam ser repostas.

(TRF – 2ª Região – 1ª Turma – AMS 27821 – Processo: 2012.02.01.083756-6/RJ – Data da Decisão: 11/08/2000 – Relator XXXXXXXXXXXXA JULIETA LIDIA LUNZ)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.SERVIDOR PUBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA SOBRE A GAE.RECEBIMENTO COM BOA-FE. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTOS COM BASE NO ARTIGO 86 DA LEI N.. 8.112/90. SUMULA 106 DO TCU.

– Mandado de segurança preventivo impetrado contra a possibilidade de desconto, em folha de vencimentos, com base no artigo 86 da lei 8.112/90, da contribuição previdenciária incidente sobre a GAE (gratificação de atividade executiva), referente ao período entre dez/92 e nov/93.

– A Administração Pública não fez o desconto previdenciário por errônea interpretação da lei, o que impede que, sem determinação judicial, sejam descontadas as parcelas atrasadas, devendo apenas ser corrigido o equívoco ex nunc.

– Os valores percebidos pelo servidor de boa-fé não devem ser objeto de restituição.

– Inteligência da Súmula n. 106 do TCU.

– Apelação provida.”

(TRF – 5ª Região – 1ª Turma – AMS 0561338-0 – DJ: 05-08-99, p. 807 – Rel: XXXXXXXXXXXX José Maria Lucena. Unanimidade)

Do exposto, o parecer é no sentido do improvimento da apelação.

Rio de Janeiro,

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECEBIMENTO DE VALORES APÓS CASSADA A LIMINAR. REEMBOLSO DEVIDO. JUROS DE MORA. MARCO TEMPORAL. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ.

1. É devido o reembolso de valores recebidos ao abrigo de liminar tornada insubsistente antes do cumprimento da ordem judicial.

2. Incidência de juros de mora a partir da citação justificada unicamente pelo agir de boa-fé da autora, uma vez que não se reconhece ter havido culpa concorrente.

(TRF – 8ª Região – 3ª Turma – AC 317656 – Processo: 2012.08.01.139718-3/RS – Data da Decisão: 28/02/2000 – Relator XXXXXXXXXXXX PAULO AFONSO BRUM VAZ)

ADMINISTRATIVO. DEVOLUÇÃO DE EXCESSO RECEBIDO. DESCONTO EM FOLHA. PARCELAMENTO.

– COMPROVADO QUE O SERVIDOR RECEBEU MAIS DO QUE DEVIA, A TITULO DE VENCIMENTOS, DEVE RESTITUIR MEDIANTE DESCONTO EM FOLHA, EM DEZ PARCELAS, NA FORMA DO ART. 86 DA LEI 8.112/90.

– RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

(TRF – 2ª Região – Decisão de 10-08-1996 – REO 95.208285-1/RJ – Relator: XXXXXXXXXXXX CLELIO ERTHAL)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PUBLICO. PAGAMENTO INDEVIDO. DESCONTO DE 10% DOS VENCIMENTOS. POSSIBILIDADE.

1. A ADMINISTRAÇÃO, VERIFICANDO QUE PROCEDEU DE FORMA IRREGULAR, PODE, NO EXERCICIO DO CONTROLE INTERNO, REVER OS SEUS ATOS, SEM QUE ISSO VENHA A AFETAR O DIREITO DOS SERVIDORES OU ADMINISTRADOS; DA MESMA FORMA, CABE AO TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCICIO DO CONTROLE EXTERNO, PREVISTO CONSTITUCIONALMENTE, VERIFICAR AS CONTAS DOS ADMINISTRADORES E DETERMINAR SEJAM SANADAS AS IRREGULARIDADES ACASO VERIFICADAS, SOB PENA DE SUSTAÇÃO DO ATO.

2. INEXISTENCIA DE CARATER PUNITIVO NO ATO DE REPOSIÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO, DAI POR QUE DESNECESSARIA A INSTAURAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL PARA QUE POSSA A ADMINISTRAÇÃO PROCEDER AOS DESCONTOS.

3. REMESSA OFICIAL PROVIDA.

(TRF – 5ª Região – Decisão de 09-06-1998 – REO 96.0556891-0/AL – Relator: XXXXXXXXXXXX ARAKEN MARIZ)

ADMINISTRATIVO. PERCENTUAL MAXIMO DE DESCONTO NOS VENCIMENTOS DO SERVIDOR RELATIVO A REPOSIÇÃO DO ERARIO PUBLICO. ART. 86 DA LEI 8.112/90.

1. O ART. 86 DA LEI 8.112/90 LIMITA EM 10% DOS VENCIMENTOS DO SERVIDOR O DESCONTO EFETIVADO, A TITULO DE REPOSIÇÃO AO ERARIO PUBLICO.

2. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS.

(TRF – 5ª Região – Decisão de 02-02-2012 – AMS 97.0558900-5/PE – Relator: XXXXXXXXXXXX LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA (SUBISTITUTO))

1. Curso de Direito Administrativo, 10ª ed., p. 303. ↑