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[MODELO] Apelação em Mandado de Segurança – Majoração do PIS por Medida Provisória

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 1ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº

APELANTES: UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

APELADOS: LITTIG ENGENHARIA LTDA

RELATOR: DES. FEDERAL CARREIRA ALVIM

Egrégia Turma

Trata-se de mandado de segurança impetrado por LITTIG ENGENHARIA LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM VITORIA/ES, para continuar recolhendo a contribuição para o PIS nos moldes da LC 07/70, por força do disposto no art. 239 da Constituição da República, sem as alterações introduzidas pela MP 1212 e suas reedições. Alega que a pretendida majoração do tributo por meio de medida provisória fere os princípios da hierarquia das leis, da irretroatividade, da anterioridade e da legalidade.

Regularmente notificada, a autoridade impetrada prestou informações, a argumentar que a contribuição para o PIS, prevista no art. 239 da CRFB, não decorre da competência residual prevista no art. 195, §8º, sendo, portanto, desnecessário lei complementar para sua alteração. Além disso, as medidas provisórias são, como já reconheceu o STF, instrumento hábil à instituição de tributos, admitindo-se sua reedição sem solução de continuidade.

A sentença CONCEDEU PARCIALMENTE a segurança, para manter a sistemática da LC 07/70 até noventa dias após a conversão da MP 1676-38 na Lei 9715/98, com fundamento na impossibilidade de reedição de medidas provisórias, e na incompatibilidade entre esse instrumento e a anterioridade nonagesimal.

Irresignada, a Fazenda Nacional interpôs recurso de apelação.

É o relatório.

A medida provisória tem caráter nitidamente precário, vez que sempre existe a possibilidade de ser rejeitada pelo Congresso Nacional, o que teria por conseqüência a desconstituição de todos os efeitos produzidos, desde a data da edição. Entretanto, hoje não se põe mais em dúvida a possibilidade de instituirem-se tributos por meio desse instrumento. Tome-se, como exemplo, a seguinte ementa:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. LEI Nº 7.856/89. ART. 2º. INÍCIO DE SUA APLICAÇÃO.

– Em 19.02.97, o Plenário desta Corte, ao julgar o RE 197.790, firmou o seguinte entendimento:

“Contribuição social. Lei nº 7.856, de 25 de outubro de 1989, que, no art. 2º, elevou a respectiva alíquota de 8 para 10%.

Legitimidade da aplicação da nova alíquota sobre o lucro apurado no balanço do contribuinte encerrado em 31 de dezembro do mesmo ano.

Tratando-se de lei de conversão da Medida Provisória nº 86, de 25 de setembro de 1989, da data da edição desta é que flui o prazo de noventa dias previsto no art. 195, § 6º, da CF, o qual, no caso, teve por termo final o dia 28 de dezembro do mesmo ano, possibilitando o cálculo do tributo, pela nova alíquota, sobre o lucro da recorrente, apurado no balanço do próprio exercício de 1989.”

Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido.

(RE 177.312 – Data do Julgamento:18-03-1997)

. Outra não foi a posição do STF quando apreciou o pedido de medida cautelar na ADIn 1817 – que analisava a constitucionalidade da MP 1325 (reedição da 1212). Eis a ementa:

1. Medida Provisória. Impropriedade, na fase de julgamento cautelar da aferição do pressuposto de urgência que envolve, em ultima análise, a afirmação de abuso de poder discricionário, na sua edição.

2. Legitimidade, ao primeiro exame, da instituição de tributos por medida provisória com força de lei, e, ainda, do cometimento da fiscalização de contribuições previdenciárias à Secretaria da Receita Federal.

3. Identidade de fato gerador. Argüição que perde relevo perante o art. 158, I, referente a exações não previstas na Constituição, ao passo que cuida ela do chamado PIS/PASEP no art. 239, além de autorizar, no art. 195, I, a cobrança de contribuições sociais da espécie da conhecida pela sigla COFINS.

8. Liminar concedida, em parte, para suspender o efeito retroativo imprimido, a cobrança, pelas expressões contidas no art. 17 da M.P. no 1.325-96.

(ADIMC Nº 1817 – Data do Julgamento:07-03-1996)

. Também não divergiu dessa orientação o voto do Min. Carlos Velloso no RE 232.896-PA, ao manifestar-se sobre a MP 1212/95, a esta altura já convertida na Lei 9715/98:

Suspensão Cautelar em ADI:Efeitos no STF

Iniciado o julgamento de recurso extraordinário interposto pela União Federal contra acórdão de Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, em mandado de segurança, concluíra pela inexigibilidade da contribuição social para o PIS, objeto da MP 1.212/95, baseado na não observância do princípio da anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, § 6º) e na não conversão da referida medida provisória em lei.

O Min. Carlos Velloso, relator, votou no sentido do conhecimento do recurso e de seu provimento parcial, a fim de que:

a) seja observado o princípio da anterioridade nonagesimal, contados os noventa dias a partir da veiculação da medida provisória nº 1.212/95, de 28.11.95, declarada a inconstitucionalidade da disposição inscrita no seu art. 15 ("Aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1/10/1995"), e de igual disposição inscrita nas medidas provisórias reeditadas e na Lei nº 9.715/95 (art. 18); e

b) para reformar o acórdão recorrido no ponto em que decidiu que, não ocorrida a conversão legislativa, fica restaurada a eficácia jurídica dos diplomas legislativos afetados pela medida provisória não convertida em lei.

Após, o julgamento foi suspenso até que seja julgado o mérito da ADIn nº 1.817-DF – em que o Tribunal deferiu a suspensão cautelar de eficácia do preceito em causa -, tendo em vista a diretriz fixada no julgamento de questão de ordem no RE 168.277-RS (DJU de 29.5.98), no sentido de que se deve suspender o julgamento de qualquer processo em andamento no Supremo Tribunal Federal que tenha por fundamento lei ou ato estatal cuja eficácia foi suspensa, por deliberação da Corte, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, até final julgamento desta.

(RE 232.896-PA, rel. Min. Carlos Velloso, 11.3.99. – Informativo 181)

Por fim, o recente julgamento de mérito da ADIn 1817 ratificou as conclusões esposadas quando da decisão da medida cautelar, reconhecendo afronta apenas ao princípio da irretroavidade e da anterioridade nonagesimal (cujo termo inicial deve ser a edição da primeira medida provisória). É ler:

O Tribunal , por unanimidade , julgou procedente , em parte , a ação direta para declarar a inconstitucionalidade, no art. 018 da Lei nº 9715 , de 25/11/1998 , da expressão "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 01 de outubro de 1995". Votou o Presidente. Não votou o Sr. Ministro Néri da Silveira por não ter assistido ao relatório – Plenário, 02.08.2012.

. Do exposto, o parecer é no sentido do provimento do recurso, para que a anterioridade nonagesimal seja observada a partir da primeira edição da MP 1.212/95.

Rio de Janeiro,

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