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[MODELO] Apelação em Mandado de Segurança – Imposto de Renda sobre indenização compensatória e restituição de plano de previdência privada

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 5ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº

APELANTE : UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

APELADO : UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

RELATOR : DES. FEDERAL VERA LUCIA

Egrégia Turma

Controvertem as partes acerca da exigência de retenção, na fonte, do imposto de renda sobre valores pagos ao autor pela SHELL BRASIL S.A. a título de indenização compensatória (férias não gozadas, 13º salário não percebido e adesão ao plano de desligamento voluntário) e, pela COMSHELL em razão do desligamento do plano de previdência privada.

Argumenta-se, em defesa da pretensão veiculada na inicial:

I – que a indenização em apreço está prevista no art. 7º, I da Constituição da República, norma auto-aplicável, como contrapartida da dispensa arbitrária ou sem justa causa.

II – que a cobrança do tributo contraria os artigos 185, §1º e 150, IV do texto constitucional, na medida em que implica redução das verbas pagas ao trabalhador.

Daí o pedido de tutela que assegure ao autor o recebimento dessas verbas adicionais sem o desconto do Imposto de Renda.

Regularmente notificada, a autoridade impetrada prestou informações, a sustentar a legalidade do ato impugnado.

A sentença de fls. 53/56 concedeu em parte a segurança “para determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha de incluir as parcelas devidas ao Impetrante para o cálculo de incidência do imposto de renda, somente dos valores percebidos pela empregadora SHELL BRASIL S.A.”, incluindo, portanto, a indenização pelas férias, pelo 13º e pelo desligamento. Entretanto, não concedeu a ordem em relação aos valores recebidos a título de restituição por ter-se desligado de plano de previdência privada, já que careceriam de natureza indenizatória.

Irresignado, o autor apelou, a sustentar que “Indenização compensatória, pelo não recebimento no futuro (aos 55 anos) do benefício de previdência complementar de aposentadoria da Comshell nada mais é do que uma compensação pelo que deixa de receber o Impetrante (…)”.

Às fls. 82/85, recurso de apelação interposto pela Fazenda Nacional, pugnando pela reforma da sentença no tocante à não incidência de imposto de renda sobre as férias vencidas e sobre o 13º salário.

Às fls. 87/92, contra-razões apresentadas pela Fazenda Nacional, afirmando a natureza de renda tributável da restituição dos valores pagos pela entidade de previdência complementar.

É o relatório.

1) Indenização pelo desligamento

O patrimônio do empregado não recebe acréscimo em razão dos valores correspondentes à chamada indenização espontânea. Tem-se ele, patrimônio, isto sim, não mais que preservado, compensando-se com a verba em apreço os prejuízos decorrentes da rescisão do contrato laboral.

De fato, quando se tenha em vista o contexto em que vêm sendo aplicados os assim denominados Planos de Demissão Voluntária, não será difícil constatar que, embora num momento ou outro a balança das vantagens decorrentes do distrato possa, quem sabe, pender para o lado do empregado, o mais das vezes, a despedida se faz no interesse da empresa empregadora em reduzir seus custos. E mais: a própria opção que ao trabalhador se oferece não raro é exercitada em clima de insegurança, tendo em vista a possibilidade — ou mesmo a ameaça — sempre presente de que, em não aderindo ao plano ou programa de demissão, se veja ainda assim afastado, agora sem os estímulos antes oferecidos pelo empregador. A aguardá-lo, o desemprego, num mercado de trabalho que, em virtude mesmo da política ora praticada pelo nada coerente governo da República, se apresenta atípico e com ofertas de emprego cada vez mais reduzidas.

Firmou-se, de maneira uníssona, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não incide o Imposto de Renda sobre as quantias pagas a título de liberalidade pelo empregador. É ler:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. SUA INCIDÊNCIA SOBRE AS QUANTIAS RECEBIDAS PELO EMPREGADO EM FACE DA RESCISÃO CONTRATUAL INCENTIVADA.

DESCABIMENTO (ART.83 DO CTN). AFRONTA AOS ARTS.128 E 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

No caso específico dos autos, a violação aos arts. 128 e 535, II do CPC não se encontra caracterizada, porquanto todas as questões remetidas ao Tribunal de 2º grau para reexame foram apreciadas.

Na denúncia contratual incentivada, ainda que com o consentimento do empregado, prevalece a supremacia do poder econômico sobre o hipossuficiente, competindo ao Poder Público e, especificamente, ao Judiciário, apreciar a lide de modo a preservar, tanto quanto possível, os direitos do obreiro, porquanto, na rescisão do contrato não atuam as partes com igualdade na manifestação da vontade.

No programa de incentivo à dissolução da pacto laboral, objetiva a empresa (ou órgão da Administração Pública) diminuir a despesa com a folha de pagamento de seu pessoal, providência que executaria com ou sem o assentimento dos trabalhadores, em geral, e a aceitação, por estes, visa a evitar a rescisão sem justa causa, prejudicial aos seus interesses.

O pagamento que se faz ao operário dispensado (pela via do incentivo) tem a natureza de ressarcimento e de compensação pela perda do emprego, além de lhe assegurar o capital necessário para a própria manutenção e de sua família, durante certo período, ou, pelo menos, até a consecução de outro trabalho.

A indenização auferida, nestas condições, não se erige em renda, na definição legal, tendo dupla finalidade: ressarcir o dano causado e, ao menos em parte, ‘previdencialmente’, propiciar meios para que o empregado despedido enfrente as dificuldades dos primeiros momentos destinados à procura de emprego ou de outro meio de subsistência. O "quantum" recebido tem feição previdênciária, além de ressarcitória, constituindo, desenganadamente, mera indenização, indene à incidência do tributo.

Recurso provido. Decisão indiscrepante.

(STJ 1ª Turma – REsp nº 195989-SP – Decisão de 09-02-2012 – Relator: DEMÓCRITO REINALDO)

SÚMULA 215: A indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda.

2) Indenização das férias não gozadas

De fato, como alega pela Fazenda Nacional, só “o pagamento da indenização por férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeita ao IR” (Sum. 125/STJ), sem compreender, portanto, aquelas não gozadas por opção do servidor.

– RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FÉRIAS-PRÊMIO NÃO GOZADAS POR OPÇÃO DO SERVIDOR. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. DISSENSO COM A SÚMULA 136/STJ.

– O entendimento sumulado é no sentido de uma recomposição a um prejuízo sofrido, que tenha natureza indenizatória, em função da "necessidade do serviço", diferentemente do servidor que não goza suas férias por opção sua.

Neste caso, deve incidir o imposto de renda.

– Recurso conhecido e provido pela alínea "c".

(STJ 5ª Turma – REsp nº 181071-MG – Decisão de 05-11-1998 – Rel. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA)

Entretanto, o autor da ação é celetista, não servidor. Como as férias constituem direito irrenunciável do empregado, se não foram gozadas, esse fato será atribuível apenas ao empregador. Por isso, seu pagamento, no momento da rescisão contratual, configura verdadeira indenização, fora da incidência do imposto de renda.

3) Décimo-terceiro salário

O 13º salário percebido no momento do “desligamento voluntário” não perde seu caráter de verba salarial, que se sujeita, consequentemente, à incidência do IR. A respeito, confiram-se as seguintes ementas:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTARIO. PROGRAMA DE DEMISSÃO INCENTIVADA. VALORES RECEBIDOS A TITULO DE INDENIZAÇÃO. IMPOSTO SOBRE A RENDA. NÃO INCIDENCIA.

1. Não se inserem no conceito jurídico-positivo de renda e tampouco representa acréscimo patrimonial, os valores recebidos pelo empregado em decorrência de sua adesão ao programa de demissão incentivada (artigo 7, inciso I, da Constituição Federal).

2. O ordenamento constitucional protege a relação empregatícia contra a despedida arbitraria ou sem justa causa, indicando como elemento reparador pela perda de direitos a indenização compensatória.

3. Não se incluem, entretanto, no conceito de indenização os valores recebidos pelo empregado, quando da rescisão contratual, que tenham típica natureza salarial, como é o caso dos salários e do 13 salário.

(TRF 3ª Região – INCID. DE UNIF. DE JURISP. na AMS 95.03095720-6/SP – Decisão de 02-09-1997 – Rel. BAPTISTA PEREIRA)

TRIBUTÁRIO. IR. DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. PARCELAS INDENIZATÓRIAS: NÃO INCIDÊNCIA. 13 SALÁRIO: INCIDÊNCIA.

1. Tendo natureza indenizatória as verbas recebidas em casos de programas de incentivo a demissão voluntária, não há incidência do IR, em razão de não constituírem ditos valores acréscimos patrimoniais.

As parcelas pagas a título de férias e licença-prêmio também se sujeitam a exação. Súm-125 Súm-136 STJ , Lei-7713 /88 art-6 inc-5.

2. Não tendo as parcelas pagas a titulo de décimo-terceiro salários natureza indenizatória, sujeitam-se ao desconto da exação em comento.

3. APELO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDOS.

(TRF 8ª Região – Decisão de 17-12-1997 – AMS 97.0861519-1/SC – Rel. XXXXXXXXXXXX PAIM FALCÃO)

8) Desligamento do plano de previdência privada

Merece reforma a decisão a quo no que determinou a incidência do IR sobre a devolução das contribuições para o plano de previdência privada COMSHELL, por discrepar da jurisprudência predominante em nossos Tribunais:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEVOLUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. DESLIGAMENTO.

Se sobre a contribuição recolhida pelo impetrante para Caixa de Previdência dos Funcionarios do Banco do Brasil já havia incidido o imposto de renda, não pode, quando da devolução dessa contribuição, ante o desligamento do empregado, em face de ter aceito integrar-se no programa de desligamento voluntário, haver, novamente, incidência do imposto de renda.

(TRF – 1ª Região – 3ª Turma – Decisão de 11-11-1997 – AMS 97.0100006600-9/DF – Rel. – XXXXXXXXXXXX TOURINHO NETO)

Conclusão

Do exposto, o parecer é no sentido do provimento do apelo de JORGE LUIS CUNHA DA ROCHA, e do provimento parcial do recurso interposto pela UNIÃO FEDERAL, para determinar a incidência do Imposto de Renda sobre o 13º salário.

Rio de Janeiro,

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