[MODELO] Apelação em Mandado de Segurança – Contribuição social sobre o lucro – EC 10/96 – Princípio da anterioridade

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 2ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº

APELANTE: UNILETRA S.A. SOCIEDADE DE CRÉDITO e outros

APELADO: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

RELATOR: DES. FEDERAL CRUZ NETTO

Egrégia Turma

UNILETRA S.A. SOCIEDADE DE CRÉDITO e outros impetraram mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM VITÓRIA/ES, visando ao não pagamento da contribuição social sobre o lucro com alíquota de 30% determinada pela EC 10/96, pelos seguintes fundamentos:

a) com a criação do Fundo Nacional de Emergência desvinculou-se o produto da arrecadação da CSSL do financiamento exclusivo, integral e direto da Seguridade Social, em virtude do que se teria alterado sua natureza jurídica de contribuição, agora mais assemelhada à de imposto;

b) a Emenda 10/96, de 07.03.96, teria desrespeitado o princípio da irretroatividade ao pretender alcançar fatos ocorridos em janeiro, fevereiro e março de 1996;

c) a CSSL deve se sujeitar ao princípio da anterioridade de exercício, ou, no mínimo, à anterioridade nonagesimal;

d) a alíquota de 30% contraria a isonomia e a proporcionalidade à capacidade contributiva, na medida em que não guarda correlação com o montante do lucro apurado nem com a margem de lucratividade dos setores econômicos tributados.

O pedido de liminar foi deferido, mediante depósito (fls. 61).

Notificada para prestar informações, a autoridade coatora manifestou-se às fls.67/79.

A sentença CONCEDEU PARCIALMENTE a segurança, para determinar seja cobrada a constituição, com a alíquota majorada a 30%, só a partir de 07.06.96, em razão da anterioridade nonagesimal.

Inconformados, os impetrantes apelaram, pretendendo o reconhecimento da incidência do princípio da anterioridade de exercício.

A Fazenda Nacional também apelou, sustentando a inaplicabilidade de qualquer tipo de anterioridade à EC nº 10/96.

É o relatório.

A transformação da CSSL em imposto

A EC 10/96 conferiu a seguinte redação ao art. 71 do ADCT, ao prorrogar o Fundo Social de Emergência e renomeá-lo Fundo de Estabilização Fiscal:

Art. 71. Fica instituído, nos exercícios financeiros de 1998 e 1995, bem assim no período de 1º de janeiro de 1996 a 30 de junho de 1997, o Fundo Social de Emergência, com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de estabilização econômica, cujos recursos serão aplicados prioritariamente no custeio das ações dos sistemas de saúde e educação, benefícios previdenciários e auxílios assistenciais de prestação continuada, inclusive liquidação de passivo previdenciário, e despesas orçamentárias associadas a programas de relevante interesse econômico e social. (…)

Versando tema relacionado ao Fundo Social de Emergência, no que se refere a sua destinação, CELSO RIBEIRO BASTOS preleciona que:

“Por força da dita emenda, as verbas por elas criadas ou definidas passam a constituir-se como que numa massa de manobra a ser utilizada pelo Executivo, segundo critérios de prioridade por ele mesmo formulados. (…) Essa última cláusula [programas de relevante interesse econômico e social], sobretudo, pelo seu grande subjetivismo, acaba por abarcar quase toda sorte de despesa, porque será sempre difícil por-se de acordo sobre o que seja e o que não seja um relevante interesse econômico e social.”

(Emendas à Constituição de 1988, Saraiva, p. 68)

Não só o grau de subjetividade da expressão “relevante interesse econômico e social” dá margem a abusos, como também a inclusão do vocábulo “prioritariamente” serve de carta branca para o Executivo destinar os recursos do fundo ao que bem lhe aprouvenha. Vale, a propósito, a advertência do Ministro ILMAR GALVÃO, em voto que proferiu no RE 186.733/SP, no sentido de que “a especificidade da destinação do produto da arrecadação do tributo em causa é que, obviamente, lhe confere o caráter de contribuição.”

A redação introduzida pela EC 10/96, ao descrever os contornos do FEF, desnatura as contribuições, na medida em que permite a destinação das receitas dele originadas a hipóteses que não se inserem na seguridade social. A esse respeito, sustenta GABRIEL LACERDA TROIANELLI:

“… em virtude de o Fundo de Estabilização Fiscal, que é um todo revestido de unidade, se destinar, em parte impassível de aferição pelo intérprete e pelo aplicador da lei, a custeios não previdenciários, aquilo que, a priori, pareceria ser mero aumento de alíquota da contribuição social sobre o lucro instituída pela Lei nº 7.689, de 15.12.88, consiste, na verdade, na instituição de novo imposto sobre a renda/lucro, materialmente semelhante à contribuição social sobre o lucro, mas que com ela não se identifica, pois com destinação não exclusivamente adstrita à seguridade social, devendo, portanto, obedecer não ao regime jurídico das contribuições, mas ao dos impostos, no qual se insere a precedência da lei em relação ao exercício, que constitui cláusula constitucional pétrea, conforme lição do Egrégio Supremo Tribunal Federal … ADIn nº 939-7/DF …”

(Revista Dialética de Direito Tributário nº 9, p. 38)

Estabelecido, portanto, que o tributo conhecido como Contribuição Social sobre o Lucro, com o advento da EC 10/96 passou a revestir natureza jurídica de genuíno imposto, examinemos os demais fundamentos da pretensão aqui veiculada.

Anterioridade

A teor do art. 72, §1º, do ADCT, mantido incólume pela Emenda 10/96:

Art. 72 – …

§ 1º As alíquotas e a base de cálculo previstas nos incisos III e V aplicar-se-ão a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores à promulgação desta Emenda.

A cobrança da CSSL na forma preconizada pela EC 10/96, publicada em 07.03.96, depende, portanto, do transcurso do prazo de 90 dias, por expressa determinação constitucional. Decorre daí que não se lhe pode reconhecer o caráter retroativo que o impetrante pretendeu conferir.

Esse Colendo Tribunal Regional Federal, apesar de não ter adotado a tese de que a CSSL constitui imposto novo, já decidiu que as alterações introduzidas pela EC 10/96 obrigam ao menos à observância da anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, §6º, como se vê da ementa que passo a transcrever:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO LIMINAR – MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO AFASTAR A INCIDÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 10/96, QUE MAJOROU A ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO – ILEGÍTIMA A COBRANÇA ANTES DE EXPIRADO O PRAZO FIXADO PELO ART. 195, . 6., DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

I – A majoração da alíquota da contribuição social sobre o lucro, de 18% para 30%, pela emenda constitucional n. 10, de 08/03/96, não institui imposto novo, mas esta sujeita a anterioridade de 90 dias de que trata o art. 195, §6., da Carta Magna, circunstancia que configura a plausibilidade do direito pleiteado liminarmente.

…

V – Agravo parcialmente provido, para eximir a agravante, liminarmente, do recolhimento da contribuição social sobre o lucro de que trata a emenda constitucional n. 10, no período anterior ao prazo de 90 (noventa) dias da sua publicação, facultando-se-lhe o deposito dos valores respectivos.

(TRF 2ª REGIÃO – AG Nº 96.02.215957 – REL . JUÍZA NIZETE ANTONIA LOBATO RODRIGUES – DJU 06/01/98)

Entretanto, parece-me, como acredito haver demonstrado, que a CSSL assumiu a natureza de imposto e, por isso, deve sujeitar-se à anterioridade geral prevista no art. 150, III, b, da CRFB.

É falso admitir que por Emenda se possa alterar a técnica de tributação concebida pela Constituição, ou restringir as limitações por ela erguidas contra o Poder Tributante, para submeter, como na espécie, autêntico imposto ao regime jurídico das contribuições. A análise mais atenta do caso específico evidencia uma tentativa de flexibilização da garantia fundamental da anterioridade de exercício, pretendendo substituí-la pela anterioridade meramente nonagesimal.

Desde a ADIn 939-7/DF, em que a EC 03/96 foi declarada inconstitucional, o Egrégio Supremo Tribunal Federal admite expressamente o controle de emendas, em contraste com as chamadas cláusulas pétreas. Nessa decisão, proclamou entendimento no sentido de que o princípio da anterioridade constitui garantia fundamental dos cidadãos diante do poder fiscal, insuscetível de modificação ainda que pela via qualificada da Emenda Constitucional (art. 60, §8º, IV, da CRFB).

Por mais que a prorrogação do Fundo de Estabilização Fiscal, quem sabe, atenda ao interesse público, permitir a cobrança da CSSL já no mês de junho de 1996 – e não em janeiro de 1997 – abriria precedente perigoso, de resto divorciado da sistemática tributária constitucional.

E, por fim, digno de nota que, ao indeferir o pedido de liminar na ADIn nº 1820-0, o Supremo Tribunal Federal admitiu a retroação dos efeitos da emenda só no tocante à criação do Fundo Social de Emergência, e não quanto à alíquota majorada para a CSSL.

Do exposto o parecer é no sentido do provimento da apelação interposta pelos impetrantes, para que se atenda à garantia da anterioridade anual.

Rio de Janeiro,