[MODELO] Apelação em mandado de segurança contra exigência da CPMF – inexigibilidade do tributo

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 2ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº

APELANTE: BALARINI ELETRODIESEL LTDA

APELADO: UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

RELATOR: DES. FEDERAL CASTRO AGUIAR

Egrégia Turma

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra a exigência da Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras – CPMF, nos termos da Lei 9311, com base na EC 12/96.

. A sentença DENEGOU a segurança.

. Inconformado, o impetrante interpôs recurso de apelação.

. É o relatório.

. Inegavelmente, a CPMF representa um tributo tecnicamente inadequado e socialmente injusto, que, além de consagrar a cumulatividade, sequer permite uma eficiente fiscalização de sua arrecadação pelas instituições financeiras, vez que os dados referentes ao fato gerador encontram-se protegidos pelo sigilo bancário.

. Transcrevo, para somar argumentos contrários à contribuição, trecho do voto da Exma. Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA DA SILVA no AI 2012.02.01.033888-6/RJ:

“O Professor Titular JOSÉ MARCOS DOMINGUES, da prestigiosa Universidade do Estado do Rio de Janeiro, e Procurador do Estado, um dos nossos maiores especialistas no estudo sobre os princípios da capacidade contributiva e da igualdade tributária, escreveu especificamente sobre a CPMF:

“Ora, nem o antigo IPMF nem a CPMF incide sobre qualquer manifestação de riqueza. A não ser que se entenda tratar-se de imposto sobre o patrimônio; mas isso nem a defesa judicial da União Federal teve a ousadia de sustentar…

Como já adiantamos, o simples saque sobre o patrimônio, mera e transitoriamente custodiado em instituição financeira, não configura operação de crédito, nem relativa a títulos ou valores mobiliários, etc., menos ainda contratação de câmbio ou de seguro.

A operação de crédito que denota capacidade contributiva (e nesse sentido é que pode sofrer a incidência do IOF) é aquela em que o contribuinte, valendo-se de sua situação econômica, obtém empréstimos garantidos, genérica ou especialmente, pelo respectivo patrimônio (põe-se o contribuinte na situação de devedor junto à instituição financeira).

– E prossegue –:

As contas bancárias do contribuinte podem até servir de base cadastral para a concessão de crédito através de uma operação de crédito, mas a abertura e manutenção delas não configuram, em si mesmas, operações de crédito.

Trata-se de contrato típico (contrato de conta corrente) em que a instituição financeira custodiante dos recursos é que fica na posição jurídica passiva de depositária, invertendo-se a equação na situação em que, quando ela contrata uma operação de crédito, figura como credora no pólo ativo da relação jurídica.

Crédito, mesmo, este poderá ser estendido ao correntista através de outro contrato típico, o de abertura de crédito, ensejador, então, do IOF.

Assim sendo, recusamos à CPMF, como ao antigo IPMF, foros de legitimidade constitucional por infração ao princípio da capacidade contributiva, em sua vertente de fundamento do imposto, verdadeira natureza jurídica dessas exigências.”

. Todavia, considerando que o Supremo Tribunal Federal adotou orientação favorável à preservação desse inconveniente tributo, afigura-se inútil insistir, a esta altura, na tese que já se pode antever em posição que, desde logo se pode antever, será rejeitada pela Corte Constitucional.

Informativo 88

Indeferida a suspensão de eficácia da Emenda Constitucional nº 12, de 15.08.96, que autoriza a União a instituir a contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira, objeto de ações diretas movidas pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde – CNTS e pela Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas.

Por maioria de votos, o Tribunal entendeu que a regra do art. 158, I, da CF ("A União poderá instituir: I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;"), cuja incidência fora expressamente afastada pela referida emenda, não se constitui, à primeira vista – ao contrário do que alegado pelas confederações autoras -, em direito ou garantia individual para os fins do disposto no art. 60, § 8º, IV, da CF ("Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir : IV – os direitos e garantias individuais.").

Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Ilmar Galvão, que consideravam relevante a tese sustentada pelas autoras e deferiam a liminar. Precedente citado: ADIn 939-UF (RTJ 151/755).

ADIn 1. 501-UF e ADIn 1.897-UF, rel. Min. Marco Aurélio, 09.10.96.

TRIBUTARIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA – CPMF.

INSTITUIÇÃO POR LEI ORDINÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCIPIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.

1. A emenda constitucional n. 12, de 15/08/96, cuja inconstitucioanlidade foi afastada pelo STF (ADIn n. 1.897-8), autorizou a União a instituir a contribuição provisória sobre movimentação financeira – CPMF com dispensa de lei complementar, envolvendo toda a estrutura legal do tributo: denominação, fato gerador, contribuinte e base de cálculo.

2. A lei n. 9.311, de 28/10/96, editada no permissivo daquela emenda, não padece de inconstitucionalidade. A CPMF, na alíquota de 0,20%, leva cada contribuinte a pagar segundo a sua idoneidade financeira, sem ofensa aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva.

3. Improvimento da apelação.

(TRF – 1ª Região – Decisão de 02-06-1998 – AMS 100011096-9 ANO:1998 UF:MG – Relator: XXXXXXXXXXXX OLINDO MENEZES)

. E mesmo a reinstituição da CPMF pela EC 21/99 vem de ser considerada constitucional por aquela Corte de Justiça (ADIn 2031), como faz certo a ementa que passo a transcrever:

1 – Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e de Direitos de Natureza Financeira – CPMF (art. 75, e parágrafos, acrescentados ao ADCT pela Emenda Constitucional nº 21, de 18 de março de 2012).

2. Vício de tramitação restrito ao § 3º da norma impugnada, por implicar, em primeiro exame, ao ver da maioria, a supressão pela Câmara da oração final do parágrafo aprovado no Senado, em comprometimento do sentido do texto sujeito à aprovação de ambas as Casas.

3. Irrelevância do desajuste gramatical representado pela utilização do vocábulo "prorrogada", a revelar objetivo de repristinação de leis temporárias, não vedada pela Constituição.

8. Rejeição, também em juízo provisório, das alegações de confisco de rendimentos, redução de salários, bitributação e ofensa aos princípios da isonomia e da legalidade.

5. Medida cautelar deferida, em parte."

. Com ressalva de meu ponto de vista, o parecer é no sentido do improvimento do recurso.

Rio de Janeiro,