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[MODELO] Apelação em Mandado de Segurança – Cobrança de Imposto de Renda sobre Indenização Compensatória por Dispensa Arbitrária ou Sem Justa Causa

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 2ª TURMA

APELAÇÃO EM MS nº

APELANTE:

APELADO: UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

RELATOR: DES. FEDERAL SERGIO FELTRIN CORREA

Egrégia Turma

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL, que exige a retenção, na fonte, do imposto de renda sobre valores pagos ao impetrante pelo BANERJ a título de indenização compensatória por ter aderido ao Plano de Desligamento Voluntário.

Argumenta-se, em defesa da pretensão veiculada na inicial, que a indenização em apreço está prevista no art. 7º, I da Constituição, como contrapartida da dispensa arbitrária ou sem justa causa, e que a cobrança do IR contraria os artigos 185, §1º e 150, IV da Carta Magna, na medida em que implica redução das verbas pagas ao trabalhador.

Regularmente notificada, a autoridade impetrada prestou suas informações, a sustentar a legalidade do ato impugnado.

Às fls. 33, o BANCO BANERJ informou ao Juízo que não foi possível dar cumprimento à liminar, tendo em vista que, quando intimada, já havia recolhido o tributo à Receita Federal (fls. 80/81). Às fls. 58/83, novamente comprovou que, efetuado o desligamento da impetrante em 19.02.98, o recolhimento ocorreu em 27.02.98.

. Às fls. 85/88, o impetrante, reiterando petição de fls. 51/58 e 38/35, argumenta que o fato gerador do IR só ocorreu na data da homologação da rescisão contratual (08.03.98), de modo que, nos termos do art. 83, I, d, da Lei 8981/95, o BANERJ tinha até 11.03.98 para efetuar o recolhimento. Em razão disso, requereu a intimação do BANERJ para que depositasse os valores em questão.

. Às fls. 97/100, o magistrado, adotando entendimento de que o fato gerador do IR é a data do depósito da indenização na conta corrente da impetrante, e não a data da homologação da rescisão, eximiu o BANERJ de qualquer responsabilidade. Determinou, porém, que a Receita Federal colocasse à disposição do Juízo às quantias em litígio.

A Fazenda Nacional agravou da decisão, obtendo efeito suspensivo.

Às fls. 119, homologação da desistência da impetrante VILMA CYSNE VIEIRA.

. A sentença de fls. 128/132 extinguiu o feito sem apreciação do mérito, ao fundamento de que “tendo sido recolhido o tributo aos cofres públicos, somente através do aXXXXXXXXXXXXamento da ação de repetição de indébito, ou mediante requerimento administrativo junto à Receita Federal, poderá reaver o impetrante o montante que fora recolhido indevidamento /…/ posto que o mandado de segurança não substitui a ação de cobrança.”

. É o relatório.

. A decisão não merece reforma.

. O recolhimento do tributo pelo BANERJ constitui fato superveniente impossível de ser revertido por eventual sentença concessiva, já que, nos termos do verbete 269 da Súmula de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o mandado de segurança não é substituto da ação de cobrança.”. Não resta outra solução que não extinguir o processo, nos termos do 267, §3º, do Código de Processo Civil.

. No mesmo sentido, as seguintes ementas:

PROCESSO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE MATERIAL DE CUMPRIMENTO DA LIMINAR.

Se o imposto de renda já foi descontado e recolhido aos cofres do Tesouro Nacional, é impossível o cumprimento da decisão judicial e proceder-se a transferência do respectivo valor para conta do juízo.

(TRF 1ª Região – Decisão de 09-06-1997 – AG 97.100000832-1/DF – Relator: XXXXXXXXXXXX TOURINHO NETO)

PROCESSO CIVIL – TRIBUTARIO – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSTO INCIDENTE SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS – RECOLHIMENTO DA EXAÇÃO AO ERÁRIO PUBLICO – CARÊNCIA DA AÇÃO PELA AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR – TRANSMUDAÇÃO DO "WRIT" EM AÇÃO DE COBRANÇA – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 269 E 271 DO E. STF.

1- Com o advento do recolhimento do imposto sobre a renda incidente sobre as verbas indenizatórias oriundas da adesão ao plano de incentivo à demissão voluntária, inviabilizada a via mandamental como sucedâneo da ação de cobrança (Súmula 269, do STF).

2- Consumado o ato colimado coator, descabida a utilização do "writ of mandamus" objetivando a composição dos danos materiais, com efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 271, do STF).

3- Decretada a extinção do feito sem julgamento do mérito, ante a manifesta ausência do interesse de agir, resta ao autor vindicar a tutela jurisdicional através da via processual adequada a sua pretensão.

8- Recurso de apelação, improvido.

(TRF 3ª Região – Decisão de 30-11-1998 – AMS 97.3019973-9/SP – Relator: DES.FED.MARLI FERREIRA)

Do exposto, o parecer é no sentido do improvimento do apelo.

Rio de Janeiro,

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