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[MODELO] Apelação – Devolução Maquineta VISA, Lucros Cessantes

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ITAGUAÍ – RJ

  


 
Processo nº:

Recorrente: Benignos Ltda ME

Recorrido: Companhia Brasileira de Meios de Pagamento – VISANET


 

BENIGNOS LTDA ME, nos autos da ação que move contra Companhia Brasileira de Meios de Pagamento – VISANET, inconformada com a sentença de fls. 142/150, vem, por sua patrona, interpor RECURSO DE APELAÇÃO, cujas razões vão em anexo, após os tramites de costume, o seu envio para o Egrégio Tribunal de Justiça.


 
 Nestes Termos,

Pede deferimento.


 Itaguaí – RJ, 16 de Julho de 2007.

Processo nº: Recorrente: Benignos Ltda ME

Recorrido: Companhia Brasleira de Meios de Pagamento – VISANET

RAZÕES DE RECURSO

COLENDA TURMA


 

A sentença proferida no juízo “a quo” não deve ser mantida, pois a matéria não foi examinada em sintonia com as provas constantes dos autos e fundamentada com as normas legais aplicáveis, com a devida razoabilidade e proporcionalidade.

I – DA REINSTALAÇÃO DA MAQUINA DO CARTÃO VISA

Como ficou bem fundamentado na decisão ora guerreada, a apelada não comprovou que a apelante descumpriu o contrato celebrado, não dando ensejo a aplicação da clausula n° 43, Parágrafo Primeiro, in verbis:

“Clausula n° 43 – omitido

Parágrafo Primeiro – também motiva a rescisão de pleno direito, independente de notificação e sem prejuízo de ressarcimento das perdas e danos eventualmente acarretados, o não cumprimento pelo estabelecimento das obrigações do presente contrato, bem como os anexos ou aditivos que o componham ou venham a compor ou ainda nas seguintes hipóteses.”

Neste sentido, o juízo “a quo” julgou procedente o pedido de devolução do valor retido inicialmente pela apelada.

Ocorre que o juízo “a quo”, com fulcro no principio da autonomia da vontade que permeia as relações contratuais e que impede que se obrigue a parte a contratar com quem não queira, embasando-se ainda na clausula 42ª do contrato (abaixo descrito), sentencia pela revogação da tutela inicialmente deferida e julgando improcedente o pedido de reinstalação da maquineta do cartão VISA.

“Clausula 42ª – a qualquer tempo o ESTABELECIMENTO ou a CBMP poderão extinguir, por antecipação, a adesão do ESTABELECIMENTO a este cntrato, sem onus ou encargo adicional de qualquer natureza, desde que mediante prévio aviso escrito de 30 (trinta) dias, mesmo sem justificativa de motivo.” GRIFO NOSSO

Ocorre excelências, que a apelada não cumpriu o estipulado na clausula 42ª, por ela mesma estipulada por se tratar de contrato de adesão, ou seja, “AVISO PRÉVIO ESCRITO DE 30 (TRINTA) DIAS”. Neste sentido, não há de se aplicar o principio da autonomia da vontade, tendo em vista a existência desta clausula n° 42 que estabelece um requisito a ser cumprido.

Neste sentido, não cumprido o requisito da clausula n° 42, não poderia haver a extinção do contrato sem justificativa de motivo, pois se assim fosse, estaríamos diante de um contrato totalmente desproporcional para a apelante, a qual não teria nenhuma segurança jurídica.

II – DO LUCRO CESSANTE

Sabe-se que os lucros cessantes são aqueles valores que a pessoa física ou jurídica deixou de auferir em razão de algum ato cometido por outrem, alheio a sua vontade.

Por conta da grande procura de clientes em pagar as compras com cartão VISA, a apelante resolveu contratar com a ré para utilização maquineta desta, evitando assim, a “fuga de clientes” que buscavam lojas que operassem com este tipo de cartão.

Com o bloqueio da maquineta do cartão VISA, a apelante deixou de captar clientes e vender seus produtos pois, como se sabe, a concorrência é grande e é mais cômodo e preferível ao interessado em adquirir um produto dirigir-se a uma outra loja que efetue a venda do produto da forma em que este deseja, não tendo a necessidade de pagar de uma outra maneira, apenas porque o autor não possui mais tal modalidade de venda.

Seria, por exemplo, e que ocorreu várias vezes na loja da autora, um consumidor que possui o cartão VISA, mas que não tem a disponibilidade de pagar em dinheiro, ou não possui outro cartão de crédito ou este já está com limite insuficiente neste ou não tem cheque ou não quer utiliza-lo, escolher um produto e na hora de efetuar o pagamento, saber que não pode comprar com o cartão VISA e também não pode efetuar a compra pois não tem outra forma para poder pagar. É certo que o autor irá dirigir-se a uma outra loja, que faça operação com o VISA, para efetuar sua desejada compra.

Sendo assim, é certo que tal fato gerou um enorme prejuízo a autora, a contrario sensu do entendimento do Juiz a quo, tendo em vista que muitos dos clientes apenas dispunham deste tipo de forma de pagamento.

Alem disso, tal fato se agrava pelo motivo de estar próximo de uma época de final de ano onde as vendas têm uma elevação significativa.

Com relação aos lucros cessantes, vejamos a doutrina:

“… alusivo à privação de um ganho pelo lesado, ou seja, ao lucro que deixou de auferir em razão do prejuízo que lhe foi causado” ( Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade civil).

E mais:

“…lucro cessante é aquilo que a vítima do acidente razoavelmente deixou de ganhar. (…) na maioria das vezes esses lucros cessantes são os dias de serviço perdidos do empregado, ou a expectativa de ganho do trabalhador autônomo, demostrada através daquilo que3 vinha ganhando às vésperas do evento danoso, e que por conseguinte, mito provavelmente ele continuaria a ganhar se não fosse o infeliz acidente” (Silvio Rodrigues, Direito Civil – Responsabilidade Civil)

Nesta vértice, já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça:

“ os lucros cessantes correspondes à frustração da expectativa de ganhos futuros, rendimentos ou salários pela vítima. Esta previsão deve Ter o mínimo de certeza e razoabilidade, evitando assim a consideração de lucros imaginários e danos remotos” (ApCv 2003.001444-6, de Biguaçu, rel. Desa. Salete Silva Sommariva)

E por fim, transcrevemos novamente o que diz a lei substantiva de 2012, destacando os lucros cessantes:

“Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.” (grifou-se)

“Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.” (grifou-se)

Há entendimento jurisprudencial em caso análogo, no sentido de se possível a condenação de lucros cessantes pela falta de prestação adequada dos serviços, que é o que trata o caso em questão, pelo que vejamos:

2013.001.31428 – APELACAO CIVEL

DES. MARIO DOS SANTOS PAULO – Julgamento: 22/08/2013 – QUARTA CAMARA CIVEL

1. AÇÃO INDENIZATÓRIA. 2. DANOS MATERIAIS E MORAIS. 3. RELAÇÃO DE CONSUMO. 4. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA QUE SE MOSTRARAM INEFICAZES PARA SUA FINALIDADE, PERMITINDO O FURTO DE BENS DO ESTABELECIMENTO, SEM QUE FUNCIONASSE O SISTEMA. 5. LUCROS CESSANTES COM BASE EM DOCUMENTOS, E DANO MORAL PELA PERDA DE CONFIANÇA DOS ALUNOS, MACULANDO O BOM NOME DO CURSO DE INFORMÁTICA. 6. VERBAS BEM DOSADAS. 7. RECURSO IMPROVIDO.

III– DOS DANOS MORAIS

O juiz a quo entendeu que “a simples retirada da maquineta do cartão VISA não afetou a honra objetiva da autora, pois tal fato não abalou o nome da empresa no seu meio comercial”

Ora, ilustres julgadores, é patente que tal fato gera sim dano moral, uma vez que a empresa anunciou que operava com cartão VISA e quando o cliente chegava na loja para pagar, tomava conhecimento que a apelante não opera mais com aquele cartão.

A apelante, sem ter dado causa conforme r. sentença, tem seu instrumento de trabalho retirado gera um abalo a priori no seu crédito e a posteriori de clientela, pois muitos clientes que sabem que a empresa não tem operação com o cartão VISA, não mais a procura, privilegiando as empresas concorrentes que possuem tal operação.

Além disso, o dano moral está caracterizado também na recusa da administradora em repassar os valores, que a autora tem direito por conta das operações com o cartão de crédito, que foram contestados por ela gerando um dano a autora, apesar desta ter entrado em contato por diversas vezes com a ré questionando o bloqueio.

Para corroborar ainda mais o dano moral, merece destaque a FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS da ré com o bloqueio, por parte desta, das operações com o cartão VISA do estabelecimento da autora, sem prévio aviso e de maneira arbitrária, apenas por entenderem que a empresa não se enquadrava nas normas de segurança, não explicando os motivos, apesar da empresa ter fornecido todos os documentos necessários exigidos pela ré para liberar os valores retidos.

Já é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de se possível a condenação de danos Morais à pessoa jurídica, pelo que vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que colocou uma pá de cal sobre o assunto, ao editar a Súmula 227, cujo enunciado é o seguinte:

A pessoa jurídica pode sofrer dano moral

O acórdão do STJ, relatado pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, publicado na RT 727/126 é exaustivo na demonstração desse entendimento: “Quando se trata de pessoa jurídica, o tema da ofensa à honra propõe uma distinção inicial: a honra subjetiva, inerente à pessoa física, que está no psiquismo de cada um e pode ser ofendida com atos que atinjam a sua dignidade, respeito próprio, auto-estima etc., causadores de dor, humilhação, vexame; a honra objetiva, externa ao sujeito, que consiste no respeito, admiração, apreço, consideração que os outros dispensam à pessoa. Por isso se diz ser a injúria um ataque à honra subjetiva, à dignidade da pessoa, enquanto a difamação é ofensa à reputação que o ofendido goza no âmbito social onde vive. A pessoa jurídica, criação de ordem legal, não tem capacidade de sentir emoção e dor, estando por isso desprovida de honra subjetiva e imune à injúria. Pode padecer, porém, de ataque à honra objetiva, pois goza de uma reputação junto a terceiros, passível de ficar abalada por atos que afetam o seu bom nome no mundo civil ou comercial onde atua. Essa ofensa pode ter seu efeito limitado à diminuição do conceito público de que goza no seio da comunidade, sem repercussão direta e imediata sobre o seu patrimônio. Assim, embora a lição em sentido contrário de ilustres doutores (Horacio Roitman e Ramon Daniel Pizarro. El dano moral y la persona jurídica, RDPC, p. 215), trata-se de um verdadeiro dano extrapatrimonial, que existe e pode ser mensurado através do arbitramento. É certo que, ale´m disso, o dano à reputação da pessoa jurídica pode causar-lhe dano patrimonial, através do abalo de crédito, perda efetiva de chances de negóicios e celebração de contratos, diminuição de clientela etc., onde concluiu-se que as duas espécies de dano podem ser cumulativas, não excludentes. (…) No Brasil, está hoje assegurada constitucionalmente a indenizabilidade do dano moral à pessoa (art. 5.1C, X, da CF). (…) O mesmo dano moral, de que pode ser vítima também a pessoa jurídica (…)” (4.ª Turma do STJ, 09.08.1995, RSTJ 85/268 e RT 727/123)

Pelo exposto, requer a Vossas Excelências a cominação da reparação por dano moral em patamar suficiente, pelo dano que a autora sofreu, na expectativa frustada em receber os valores bloqueados, amigavelmente, e de ter sido impedida de comercializar através de operações com o cartão VISA, mesmo não dando causa para tal, pelo caráter educativo e pedagógico do instituto e ainda que seja também arbitrado em seu caráter punitivo.

Dispõe a Constituição Federal em seu artigo 5o V, in verbis que:

“Artigo 5º

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, MORAL ou à imagem;” [grifou-se]

Como ensina o eminente e saudoso civilista CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, quando se cuida de dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças:

‘caráter punitivo’, para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o ‘caráter compensatório’ para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido" (Responsabilidade civil, Rio de Janeiro, Forense, 1.990, p. 62).

É exatamente isso que se pretende com a presente ação: uma satisfação, uma compensação pelos danos ocasionados a autora, isso nada mais é do que uma contrapartida do mal sofrido, com caráter satisfativo para a LESADA e punitivo para a ré, causadora do dano, para que se abstenha de realizar essa conduta lesiva com outros clientes.

Pelo exposto, após a sábia e douta apreciação de V.Exas., Julgadores deste Tribunal, espera e confia a Recorrente que seja conhecido e lhe dê provimento para REFORMAR a r. sentença de fls., julgando procedente o pedido de Reintalação da maquineta do cartão VISA, Danos Morais e Lucros Cessantes, eis que restaram caracterizados, diante dos fatos e do direito, acima expostos, condenando ainda no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na proporção de 20% sobre o valor da condenação, por entender assim estar a Colenda Turma a fazer verdadeira J U S T I Ç A.

Nestes Termos

Pede e Aguarda Deferimento.

Itaguaí, 16 de Julho de 2007.

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