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[MODELO] Apelação Criminal – Homicídio Privilegiado – Legítima Defesa

Razões de Apelação – Homicídio Privilegiado – Legítima Defesa

RAZÕES DE RECURSO

Protocolo Nº ………….

Apelantes: …………………

“Um culpado punido

é exemplo para os delinqüentes

Um inocente condenado

preocupação para todos homens de bem.”

((La Bruyere)

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Versa o presente recurso, do inconformismo, do Apelante, com a sentença condenatória, da lavra do Juiz Presidente do Tribunal do Júri da comarca de Anápolis, manifestamente, contrária à decisão dos jurados, e, por haver erro e injustiça no tocante à aplicação da pena, nos termos do artigo. 593, III, b, c, do Código de Processo Penal, face aos motivos, razões e fundamentos a seguir expostos.

SÚMULA DOS FATOS

1 Conforme consta dos autos, no dia …………., houve uma festa na …… da Vila ……. para a escolha da rainha da indústria e após o desfile o Apelante, pegou seis balões que se encontravam enfeitando a passarela, e, ao passar próximo a vítima ……………………….., esta lhe pediu um balão, tendo estourado o mesmo, imediatamente, próximo ao rosto do Apelante, que não gostou daquela atitude agressiva da vítima, e a partir deste momento inicio-se uma discussão, e a vítima, por ser pessoa forte e mestrada em artes marciais, passou a agredi-lo violentamente, provocando-lhe as lesões constantes do Laudo de Exame Pericial de fls. ……… Ato seguinte, o Apelante foi socorrido por dois rapazes que se encontravam na arquibancada, os quais também foram surrados pela vítima.

2 Assim, se expressa a testemunha ………….. às Fls…:

"QUE, em dado momento, viu um indivíduo desconhecido, que posteriormente ficou sabendo chamar-se ………., furar um dos balões que se encontrava com ……; QUE, ……. chamou-lhe a atenção, dizendo para ele não fazer aquilo e ………….. achou ruim e deu um pontapé na perna de ……., passando em seguida, a xingá-lo, empurrá-lo; QUE, como ….. não reagisse, ……. passou assim mesmo a espancá-lo com murros na cara e pontapés, espancando-o barbaramente; QUE, como ninguém separasse a briga, o Declarante resolveu fazer, mas também apanhou, tomando socos no rosto e pontapés: QUE, …….. tentou também separar e levou uma cadeirada, pontapés e murros; QUE, vendo que não davam conta de separar a briga já estando os três apanhando de ……… resolveram correr, saindo os três para a rua;"

3 A mesma versão foi contada pela testemunha …………………… às fls…., da seguinte forma:

" QUE, em dado momento, viu um rapaz, que depoente, ficou sabendo chamar-se ……., dentro da quadra com uns balões na mão; QUE, logo em seguida, veio um outro rapaz, seu desconhecido, que ficou sabendo chamar-se …………. e furou alguns balões de …….. e, em Seguida, passou a espancá-lo, dando tapas no rosto, pontapés e depois deu um soco no mesmo, derrubando-o; QUE, como ninguém separasse a briga, ……. o chamou, para ajudá-lo a separar a briga, pois o rapaz que estava: apanhando era seu amigo; QUE, na tentativa de separar aquela briga, acabaram se envolvendo na mesma e foram também espancados por ……..; QUE, o declarante tomou uma cadeirada, lado esquerdo do tórax e na mão esquerda, e passou a sentir muitas dores;"

4 Ato contínuo ao espancamento que sofrera, o Apelante se dirigiu até sua residência retornando ao ……., logo em seguida quando, os rapazes que o socorreu, percebendo que se encontrava emocionalmente transtornado, saíram em sua companhia para que o mesmo se acalmasse, ao retornarem depararam com a vítima, tendo o Apelante solicitado que parasse o veículo, saindo do mesmo imediatamente, e rumando em direção de ……, que ao perceber sua presença disse-lhe "aí bonitão quer apanhar de novo?", iniciando uma nova discussão, quando a vítima desferiu um pontapé na pessoa do Apelante que incontinenti disparou a arma que portava na direção da vítima, que veio a falecer em conseqüência dos ferimentos sofridos.

5 Com relação ao momento final do fato esclarece o co-réu ……………… em seu interrogatório em plenário, às fls……:

"Que confirma que o acusado ………, estando muito nervoso, continuou a xingar a vítima de filho de uma égua , filho de uma puta", e com o revólver na mão apontado para a vítima, instante em que esta se irritou e desferiu um chute na perna de ……., que ato contínuo, deu um tiro na vítima…"

6 Durante a instrução criminal, o Apelante fez juntar os autos certidões negativas dos cartórios criminais de ………., (fls……..); declarações de boa conduta moral e social, (fls…………..); diploma de ………………… (fls……), além dos depoimentos prestados em juízo (fls…………….), dando conta de ser pessoa trabalhadora, boa índole e estimada no meio social que vive.

7 A acusação particular requereu a juntada, aos autos, do …………; figurando como vítima ……………….., a qual em audiência preliminar manifestou desejo de não representar contra o Apelante, razão pela qual o referido procedimento foi arquivado (fls…….); e, ainda cópia do ……………….., (…………..);todos segurando como vítima sua ex-amásia, …………………., pela prática do tipo penal inscrito no art.147 e 129 do CPB, por questões de incompatibilidade de gênios. Fora esses registros judiciais o Apelante não possui qualquer mácula em sua conduta perante sua família, seu trabalho e o ambiente social que vive.

8 O Apelante, foi denunciado como incurso nas penas do artigo , 121, § 2º, incisos II e IV do Código Penal, pronunciado, libelado e submetido a julgamento pelo tribunal do júri por homicídio simples, artigo 121, caput, do mesmo Codex, tendo o Conselho de Sentença desacolhido a tese de exculpação da inexigibilidade de conduta diversa, por ….. (…) votos contra … (…), e aceito a tese de homicídio privilegiado por … (…) votos contra dois (…), porém o ilustre Juiz Presidente, desconsiderando o veredicto dos Jurados, o condenou por homicídio simples, e, equivocadamente, considerou a maioria das questões judiciais, como desfavoráveis ao Apelante, para injustamente fixar a pena-base em ….. (…) anos de reclusão, por demais exacerbada e divorciada da intenção emanada da decisão tomada pelos jurados.

DO DIREITO

A sentença representa o ponto culminante da relação processual, constituindo o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo o mérito da causa, momento em que o Estado dá cumprimento ao seu dever de prestação da tutela jurisdicional. É ato solene, sacramental e ritualístico, cumprindo a seu prolator, atentar e cumprir rigorosamente todos requisitos, objetivos e subjetivos, impostos pela lei.

Conforme nossa melhor doutrina, o rigor formal das sentenças, em geral, é suavizado quando a decisão emana do julgamento pelo Tribunal do Júri, porque nada mais é que a interpretação da deliberação do Conselho de Sentença, órgão jurisdicional, que na verdade condena, sem dizer os motivos de sua íntima convicção, de acordo com a sua consciência, e os ditames da justiça. Assim, como mero intérprete, da decisão dos jurados, o juiz está dispensado de declinar os motivos da procedência da acusação, senão expor as conseqüências das respostas aos quesitos. Embora, no tocante a dosimetria da pena, o Juiz Presidente, aja de acordo com o princípio da livre convencimento, cabe-lhe ao editar as razões da imposição da reprimenda, explicitar os motivos, causas, circunstâncias e critérios de que se valeu, sempre em harmonia e consonância com a prova produzida pelas partes e o veredicto emanado dos jurados.

Em um primeiro momento, a sentença, ora hostilizada, condenou o Apelante, por homicídio simples, como incurso nas penas do caput do artigo 121 do Código Penal, quando a condenação proferida pelo Conselho de Sentença foi pela prática de homicídio privilegiado, típica do §, 1º do mesmo dispositivo legal

Trata-se portanto, de figuras típicas diferenciadas, na sempre autorizada lição do eminente doutrinador CELSO DELMANTO, que assim leciona:

"Divisão: O art. 121 do CP apresenta as seguintes figuras de homicídio: simples (art. 121, caput), privilegiado (§ 1°-), qualificado (§ 2°-) culposo simples (§ 3º) e culposo qualificado (§ 4°); o último parágrafo do artigo (§ 5º) diz respeito à especial hipótese de perdão judicial, aplicável ao homicídio culposo." (in "Código Penal Anotado, 4ª Ed., 1.998, Pág. 121).

Conforme magistério sempre autorizado do isígne Anibal Bruno, que a lei ou a disposição de lei especial prepondera sobre a lei ou disposição de posição especial, que prevalece sobre a disposição, geral, assim o homicídio qualificado do § 2º ou privilegiado do § 1º do artigo 121, representam tipos específicos que excluem a figura genérica do homicídio simples do caput do mesmo artigo; nesta hipótese tanto o homicídio qualificado quanto o privilegiado não funcionam como meras circunstância, mas como elementos integrativos típicos. Daí, extrai-se, que tendo o Conselho de Sentença decidido que o acusado agiu sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima, o quis condena-lo como incurso nas penas do artigo 121, § 1º, (homicídio privilegiado), e não no caput (homicídio simples), como entendeu o ilustre Juiz Presidente em sua sentença. Portanto, aqui tem-se a presença de sentença contrária à decisão soberana do Tribunal Constitucional do Júri, passiva da aplicação medida reformadora, pelo Juízo ad quem, prevista no § 2º, do artigo 593, do Código de Processo Penal

De igual modo, a sentença atacada, na avaliação das questões judiciais, insertas no artigo 59 do Código Penal, na fixação da pena, não guarda harmonia com a prova produzida nos autos, apresentando-se dissociada da essência da decisão tomada pelos Senhores Jurados, configurando notária e indisfarçável injustiça, a sua dosagem extremamente exacerbada, conforme adiante expostos.

Por etapas a análise da peça apelada, com relação as questões judiciais:

1 – Da Culpabilidade

A sentença:

"- por maioria de ….. votos a ….., recusaram a tese supralegal da exculpação da inexigibilidade de conduta diversa; e

– por maioria …. votos a …., acolheram o requerimento da causa especial de diminuição de pena do homicídio privilegiado.

Ante a decisão soberana do Colendo Conselho de Sentença, declaro o acusado ……………….. condenado nas penas do art. 121 "caput" do C.P.B

.

"Nos termos do art. 68 do C.P.B., passamos ao cálculo da pena. Inicialmente, atendendo aos requisitos previstos no art. 59 do referido diploma legal, passamos a fixar a pena base:

– o agente agiu com dolo intenso, uma vez que desferiu os tiros contra a vítima com a nítida intenção de tirar-lhe a vida. Segundo podemos extrair dos autos, diante dos depoimentos testemunhais e das declarações do próprio acusado, em plenário, ficou demonstrado que o acusado, após ter sido agredido pela vítima, foi até sua casa, armou-se do revólver e retornou ao mesmo local. Em seguida, saiu acompanhado de dois amigos e, após encontrar com a vítima, abordou-o para tirar satisfações, momento em que iniciaram uma discussão e o acusado acabou por desferir-lhe os tiros, que o levou a morte. Não existem registros nos autos de que o acusado seja portador de qualquer anomalia que o impedisse de conhecer o caráter ilícito de sua conduta ou de determinar-se de acordo com aquele entendimento. Poderia e deveria ter o acusado adotado conduta diversa, conforme decidiu os Senhores Jurados ao rejeitarem a tese de inexigibilidade de conduta diversa, por ….. votos a ….. Além do que, conforme podemos extrair dos autos, a vítima não expôs o acusado a qualquer espécie de risco, pois após as primeiras agressões, ocorridas em decorrência de uma discussão, não voltou a procurar o acusado. O que ocorreu foi exatamente o contrário. Assim, deve este Juízo adotar elevado senso de culpabilidade em desfavor do acusado;"(grifei)

Embora, o ilustre Juiz Presidente, haja formalmente motivado a decisão, sua análise, no trecho acima, admitindo elevado grau de culpabilidade em desfavor do sentenciado, além de dar uma conclusão contrária à decisão dos senhores jurados, vez que reconheceram ter agido sob o manto da causa especial de diminuição de pena, do homicídio privilegiado, por estar sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima, olvida que a iniciativa da agressão, foi única e exclusiva da vítima que sem qualquer motivo espancou barbaramente o Apelante. Se mostra contraditório, também, quando uma vez reconhecido o motivo do crime (art.121, § 1º CPB), inviável a admissão do grau elevado de culpabilidade, pois o reconhecimento desta causa especial de diminuição de pena, por si só, demonstra a diminuição do grau de culpa do Apelante, consoante ensina o príncipe do direito penal brasileiro NELSON HUNGRIA, nos seguintes termos:

"E não deixa de ser assim ainda quando a emoção seja violenta e ocasionada por grave injustiça, pois, em tal caso, apenas se reconhece uma diminuição ou degradação da culpabilidade, pela qual se mede a pena in concreto. Responsabilidade com menor culpabilidade ou menor punibilidade, mas nunca irresponsabilidade…" in "Comentários ao Código Penal, Vol. V, 6ª Ed., 1.959, Forense, pág.137.).

No mesmo diapasão é o ensinamento da maior autoridade brasileira, em culpabilidade penal, Min. Francisco de Assis Toledo, em sua magnífica obra "Princípios Básicos de Direito Penal, 4ª Ed., Saraiva, pág. 337):

"Para o direito penal, que trabalha sobre o agir humano, os estados emocionais adquirem especial relevância, por razões óbvias, desde que apresentem grau de intensidade capaz de interferir nos processos de inibição e controle. Não se lhes atribui, entretanto, como regra, papel decisivo na área da exclusão da culpabilidade, a não ser em casos especiais, quando traduzam situações de inexigibilidade (exemplo: o medo na coação moral irresistível), ou sintomas de estados patológicos. Na primeira hipótese, o legislador reservou para si a regulamentação dos mencionados casos especiais, em que se deva dar relevância aos estados emocionais, considerados, o mais das vezes, componentes ou fatores motivacionais do comportamento, para efeito tão-somente de atenuação da pena ou do grau da culpa. Na última hipótese, a solução se desloca para a área do art. 26 e seu parágrafo do Código Penal." (grifei)

E ainda, diz a jurisprudência:

"É o consagrado Hungria quem assevera que emoção é um estado de ânimo ou de consciência caracterizado por uma excitação dos sentimentos (Comentários ao Código Penal, vol. 5/121). Acrescenta o eminente penalista, ao distinguir entre emoção e paixão, que a emoção é uma descarga nervosa subitânea que, por sua breve duração, se alheia aos plexos superiores que coordenam a conduta ou não atinge o plano neopsíquico, de que fala Patrizi (ob. cit., p. 122). E conclui: entendemos que a emoção, quando atinge seu auge, reduz quase totalmente a "vis electiva" em face dos motivos e a possibilidade do "self-control". Já alguém comparou o homem sob o influxo da emoção violenta a um carro tirado por bons cavalos, mas tendo à boléia um cocheiro bêbado. Na crise aguda da emoção, os motivos inibitórios tornam-se inócuos freios sem rédea, e são deixados a si mesmos os centros motores de pura execução. Dá-se a desintegração da personalidade psíquica (ob. cit., p. 123)" (TJSP – EI – rel. Des. Weiss de Andrade – RJTJSP 28/384).

A aceitação do elevado grau de culpabilidade, na sentença guerreada, é contrária e afrontosa à soberania da decisão proferida pelo Conselho de Sentença, além de estar em franca oposição as provas fáticas contidas nos autos, e discrepar do posicionamento da melhor doutrina e da jurisprudência dominante, caracterizando franca e indisfarçável injustiça.

2 -Da Conduta Social e Personalidade do Acusado.

Afirma a sentença:

"- embora as testemunhas arroladas pela defesa tenham atestado a conduta social do acusado, existem provas às fls. ………. de que o mesmo tenha respondido a diversos TCOs. e encontra-se respondendo a outro processo crime perante as Comarca de ………… e …………….., pela prática de lesões corporais e ameaça, demonstrando ser portador de conduta social reprovável;

– durante o interrogatório e diante da forma fria com que o acusado narrou os fatos, perante os Senhores Jurados, além da comprovação de haver praticado outros ilícitos penais, demonstrou ser portador de personalidade voltada para a pratica de crimes e nocivo à sociedade;"

De igual forma, a sentença do ilustre Juiz Presidente, ao analisar a conduta social e a personalidade do acusado, utiliza de um critério unilateral, parcial e de justiça duvidosa, erigindo como justificativa de seu posicionamento, exclusivamente, na existência de Termos Circunstanciados de Ocorrências, instaurados contra a pessoa do Apelante, nos quais sempre figura como vítima sua ex-amásia, oriundos de divergências de ordem familiar entre ambos, que nunca exorbitaram a esfera da intimidade doméstica, para ser tido como elemento deteriorador de sua conduta social, a qual deve ser aferida mediante a análise do comportamento do indivíduo, como um todo, levando-se em conta, tanto sua conduta na esfera familiar, de trabalho, quanto no meio social em que vive, e não apenas em isolados procedimentos judiciais, em andamento, diga-se: bagatelas consideradas de menor potencial ofensivo pela Lei 9.099/95.

Neste sentido ministra, Alberto Silva Franco, em sua obra "Código Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial", 6ª Edição, 1.997, Vol. 1, Tomo 1, pág.897/898, da seguinte maneira:

"A conduta social , como elemento norteador do juiz no processo de fixação da pena , constitui, apenas na aparência, uma inovação do legislador de 84. É que tal conceito era abrangido pelo de antecedentes, e o simples fato de ter agora assumido a categoria de fator autônomo de determinação da pena não significa que não fosse antes objeto de consideração. A conduta social, como acentua Júlio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, 1997, 12. ed., p. 288)" diz respeito "aos diversos papéis desempenhados" pelo agente "junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho, à vida familiar etc:""

Ora, se nos termos da legislação pretérita, quando a conduta social estava integrada nos antecedentes, os processos em andamento não podiam ser considerados, nesta fase, para prejudicar o réu, e, este entendimento não foi abolido, injustificável, a postura do Juiz Presidente, a dar como desfavorável ao Apelante a conduta social e personalidade, pelo simples fato de responder a TCOs. como salienta Damásio E. de Jesus:

"Não devem ser considerados como maus antecedentes, prejudicando o réu

Processos em curso (TACrimSP, RvCrim 124.212, JTACrimSP, 78:14; STF, HC 68.641, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT, 690:390; STJ, RHC 2.702, 6ª Turma, DJU, 28 jun. 1993, p. 12901; STF, HC 68.742, 1ª Turma, RT, 698:448 e 453, voto do Min. Celso de Mello); inquéritos em andamento (TACrimSP, RvCrim 124.212, JTACrimSP, 78:14; STF, HC 68.641, 1ª Turma, rel. Min. Celso de Mello, RT, 690:390; STJ, RHC 2.702, 6ª Turma, DJU, 28 jun. 1993, p. 12901); sentenças condenatórias ainda não confirmadas (TACrimSP, RvCrim 124.212, JTACrimSP, 78:14; TACrimSP, ACrim 941.399, 12ª Câm., RJDTACrimSP, 27:149; RT, 742:659); simples indiciamento em inquérito policial (TACrimSP, ACrim 331.713, RT, 586:338); fatos posteriores não relacionados com o crime (TFR, ACrim 6.448, DJU, 14 nov. 1985, p. 20614); crimes posteriores (TACrimSP, ACrim 599.055, RJDTACrimSP, 6:122; Weber Martins Batista, O princípio constitucional da inocência: recurso em liberdade, antecedentes do réu, RJDTACrimSP, 6:21 – n. II, 1); fatos anteriores à maioridade penal (TACrimSP, ACrim 245.015, JTACrimSP, 67:310); sentenças absolutórias (RT, 572:391 e 742:659); referência feita pelo delegado de polícia de que o indivíduo tem vários inquéritos contra si (JTACrimSP, 65:67); simples denúncia (JTACrimSP, 49:243); periculosidade (JTACrimSP, 54:425); e revelia, de natureza estritamente processual (TACrimSP, HC 155.748, JTACrimSP, 90:88); demissão do serviço público (STF, HC 70.993, 1ª Turma, DJU, 2 dez. 1994, p. 33198)."in "Código Penal Anotado em CD ROM – 3ª Ed.- 1.998).

Desta, forma, tem-se, também, equivocada e distorcida da realidade fática e jurídica a admissão, pelo Juiz Presidente, de ser o Apelante portador de má conduta social e personalidade voltada para a prática de crimes. Uma vez que a presença dos TCOs., se revestem de insignificância frente a prova de boa conduta social e moral promovida pela defesa, com a juntada de inúmeros documentos aos autos, elencados no Item 6 ut retro, os quais sequer foram objetos de apreciação judicial na sentença apelada.

3 – Dos Motivos

A sentença edita:

"- os motivos que levaram o acusado a cometer o crime foram de vingança, uma vez que, ao invés de buscar os meios legais para ver resguardado seus direitos, armou-se de um revólver e saiu ao enlaço da vítima. Sentimento esse reprovável pela sociedade;" (Grifei).

Consoante a melhor doutrina e a jurisprudência, o homicídio privilegiado é incompatível com os motivos de caráter subjetivo. Não pode viver no mesmo corpo células que se repelem, assim como não se harmonizam, na mesma sentença, o acolhimento da causa especial de diminuição de pena do homicídio privilegiado, por ter o acusado agido por motivo de violenta emoção, e, o juiz presidente, em franca dicotomia, entender que o crime fora cometido por motivo de vingança, pois ambas motivações são de caráter subjetivo, portanto, inconsiliáveis.

É neste sentido a pronta advertência de Celso Delmanto, em sua obra "Código Penal Comentado", 4ª Ed., 1.998, Pág. 219, deste modo:

"Concurso com qualificadoras: O homicídio privilegiado é incompatível com as qualificadoras subjetivas (motivo fútil, torpe etc.) mas é compatível com as qualifcadoras objetivas (togo, veneno, meio cruel etc.) (STF, RT 541/466). Contra: É incompatível com as circunstâncias qualificadoras, inclusive com as de cunho objetivo, Inexistindo homicídio "privilegiado-qualificado" (TJSP, RT 672/305). O privilégio é incompatível com o motivo fútil (STF, RTJ 120/1102, 1i5/371; STJ, REsp 30.633, DJU 20.3.95, p. 6146, in RBCCr 10/222; TJMG, RT 620/341 ; TJSP, RJTJSP 101/440; TJSC, RT 554/338; TJAL, RF 275/331) ou com o motivo torpe (TJSP, RT 575/361 )."

4 – Das Conseqüências do Crime

A Sentença diz:

"- as conseqüências do crime foram graves, uma vez que foi eliminada uma vida e de pessoa que não possuía qualquer mácula perante a sociedade;"

As Conseqüências do crime aludida no artigo 59 do Código Penal, refere-se aquelas extrapenais, não estando assim incluídas as circunstância elementares típicas, de sorte que o evento morte que constitui o núcleo da conduta proibitiva do artigo 121 do CPB, não pode ser considerado em prejuízo do sentenciado, pois desta forma ter-se-ia indisfarçável bis in idem.

"O resultado do crime não pode ser considerado "conseqüência"

Não pode assim ser considerada a morte da vítima no delito de homicídio: TJRS, ACrim 687.001.842, RJTJRS, 122:126 e 131; ACrim 686.048.828, RJTJRS, 120:173" (in. "Código Penal Anotado em CD ROM.- Ed. 1.998 – Damásio E. de Jesus).

Desta forma, Senhores Julgadores, pela análise das motivações contidas na sentença apelada, conclui-se que foram edificadas em contradição com o veredicto tomado pelo conselho de Sentença, que, como Juizes Constitucionais, desejavam um apenamento mais brando ao réu, face às circunstancias que envolveram os fatos e seus protagonistas; contrárias, também, com as provas carreadas para os autos, que aquelas favoráveis ao sentenciados foram desprezadas com o objetivo de justificar o posicionamento equivocado do ilustre Juiz Presidente, e, alfim contaminadas de extrema injustiça face a exacerbação injustificável da pena-base, fixada em … (…) anos de reclusão, no grau médio, e, muito acima do mínimo, o que ofende as novas diretrizes da ciência e, a jurisprudência dominante, no que diz respeito a penalização de infrator menor de ….. (…) anos, conforme o seguintes julgados:

"PENA – Menor – Fixação. A menoridade é sempre elemento a ser considerado a fixação da pena. O agente menor pode ainda não possuir discernimento integral a respeito da ilicitude de sua prática. A retribuição jurídica há de considerar a circunstância, atendo-se a pena ao mínimo mesmo porque, a menoridade é atenuante obrigatória, a teor do disposto no inciso I do artigo 65 do CP.

PENA – Menor – Fixação. Presentes a atenuante obrigatória da menoridade – CP, artigo 65, I – e a agravante da reincidência – CP, artigo 61, I – nada impede ambas se compensem, aplicando-se ao réu a pena mínima.

PROVA – Confissão do réu – Valor. A confissão do réu em Juízo constitui prova consistente, hábil a ensejar a condenação, desde que ajustada a outros elementos formadores da convicção e afastada eventual possibilidade de o réu intentar falsa admissão de culpa. (TACrimSP – Ap. Crim. nº 289.764 – Araçatuba – Rel. Juiz Renato Nalini – J. 19.08.96 – DJU 16.09.96)

.

"PENA – Fixação. Individualização da pena. Prevalência da atenuante de menoridade sobre a reincidência (HC 66.605 e 70.873), e, com mais razão, sobre a chamada "circunstância judicial" de maus antecedentes, única razão, no caso, da exacerbação da pena mínima, a qual, em conseqüência, deve ser reduzida ao mínimo legal. (STF – HC nº 71.773 – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – J. 21.02.95 – DJU 09.06.95)."

Consoante a doutrina de ponta em matéria processual penal, a sentença como ato de autoridade, possui sua alma e sua razão de ser na motivação, sendo, pois, o esteio e o alicerce, que, sem a qual, como um prédio ruirá, por mais bela e vistosa sua fachada. É o momento em que o Juiz externa seu ponto de vista, seu posicionamento, exteriorizando os fatos, motivos e razões que o levaram a decidir desta ou daquela forma, e, sempre de modo lógico e coerente.

Embora, nessa fase da sentença condenatória proferida no Tribunal do Júri, o Juiz exerça sua função regido pelo princípio do livre convencimento, isto não lhe um dá um poder discricionário absoluto, a ponto de emitir juízo em oposição aos elementos probatórios constante dos autos e em afronta à decisão de mérito proferida pelos jurados. É pois a lição de Tourinho Filho, quando disserta acerca da motivação na sentença no seguinte tom:

"Na motivação, o Juiz analisa os fundamentos fáticos em que se arrima a pretensão deduzida, sopesa e valora as provas produzidas, analisa regras de direito, dando, enfim, a conhecer o desenvolvimento do trabalho intelectual do Magistrado que o leva à conclusão, que é a decisão propriamente dita. Dai dizer o inc. III do art. 381 do CPP que a sentença deve conter a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão.

Sentença sem motivação é um corpo sem alma. É nula. Se se trata, conforme acabamos de ver, de requisito estrutural da sentença, formalidade, portanto, essencial, fácil concluir-se que sentença sem motivação é uma não-sentença. Tão essencial e fundamental é a motivação, que sua omissão, que constitui nulidade, encontraria suporte na própria alínea n do inc. III do art. 564 do CPP, sem necessidade de se invocar o disposto no inc. IV do mesmo artigo.

Por outro lado, tão imperativa é a regra que se contém na segunda parte do art, 131 do CFC, que a outra conclusão não se pode chegar.

Não basta a motivação. É preciso haja coerência no desenvolvimento da atividade intelectual do Juiz, externada na motivação. Uma motivação contraditória equivale a ausência de fundamentação. "A ausência ou contradição da motivação quanto ao fato a que se refere torna nula a sentença" (cf. Manzini, Tratado, cit., v. 4, p. 494). E, por outro lado, Vincenzo Cavallo adverte: "toglie valore al requisito, perchè contene in sè la sua propria negazione" (ci. La sentenza penale, p. 372)

Se a sentença de encerrar um raciocínio lógico, como poderá o Magistrado conciliar a conclusão com a motivação, se esta é contraditória? Motivação contraditória equivale a ausência de motivação.

Se não se admite motivação contraditória, muito menos contradição entre fundamentação e conclusão. Nesse sentido, vejam-se os venerandos arestos na RTJ, 43/818, 36/302, 36/572 e 41/545".( in "Processo Penal – Vol 4, 4ª Ed., Pág. 198).

Concluindo, Excelências, têm-se, no caso em apreço, ausência de motivação intrínsica, uma vez que embora formalmente exista a fundamentação, esta não encontra apoio nas provas dos autos, é injusta, arbitrária e contrária a decisão dos jurados, consubstanciando-se em mera criação mental do sentenciante, projetada única e exclusivamente com o caráter de disfarçada justificativa para elevar e exacerbar a pena-base que não poderia sair das imediações do mínimo legal.

EX POSITIS

espera, o Apelante, seja o presente recurso conhecido vez que próprio e tempestivo, dando-lhe provimento, com o fim de cassar a sentença condenatória editada pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri, retificando-lhe as irregularidades, com a adequação da pena-base, nos termos das razões e fundamentos retro perfilados, pois desta forma Vossas Excelências estarão , como de costume, restabelecendo o império da Lei, do Direito e da excelsa JUSTIÇA.

LOCAL, DATA

_________________

OAB

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