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[MODELO] Apelação Criminal – Anulação da segunda sentença em virtude de decisão anterior do STJ

EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO PIZZOLANTE

DD. Relator da Apelaçào Criminal nº 0008.02.34506-7

APELANTES: NAJI ROBERT NAHAS

FERNANDO SOUZA RIBEIRO DE CARVALHO

NEWTON KLEBER DE THUIN

ERWIN PEDRO EYLER

ARMANDO BRAGA RODRIGUES PIRES FILHO

JOSE CARLOS CORREA KANAN

MARIO JACOME DE CASTRO

EDUARDO DA ROCHA AZEVEDO

JUSTIÇA PÚBLICA

APELADOS: JUSTIÇA PÚBLICA

SERGIO AUGUSTO THORSTENSEN BARBOSA DE BARCELLOS

JOSE BRENO BUENO SALOMÃO

RELATOR: DES. FED. FRANCISCO PIZZOLANTE

Ref.: (Apelação Criminal ACR/183000)

Proc. Originário nº 80000020000833/RJ – 25VCI

Esclarecimento necessário:

Requisitados estes autos por petição de fls. 4443, reiterada às fls. 4450, vieram à Procuradoria Regional da República apenas os seus XX, XXI e XXII volumes. A presente manifestação se baseia, por isso, tão-somente nos elementos e referências que neles se contém e nas informações existentes no site do Superior Tribunal de Justiça, na internet.

1. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia contra NAJI ROBERTO NAHAS, JOSÉ CARLOS CORREA KANAN, MARIO JACOME DE CASTRO, FERNANDO SOUZA RIBEIRO CARVALHO, NEWTON KLEBER DE THUIN, ARMANDO BRAGA RODRIGUES PIRES FILHO, ERWIN PEDRO EYLER, SÉRGIO AUGUSTO THORSTENSEN BARBOSA DE BARCELLOS, JOSÉ BRENO BUENO SALOMÃO e EDUARDO DA ROCHA AZEVEDO como incursos nas penas dos arts. 3º, VI, da Lei nº 1.521/51, art. 4º, páragrafo único e art. 7º, III, da Lei nº 7.40002/86.

2. Das informações consignadas no relatório da sentença de fls. 370006/300086, pode-se inferir que o processo teve o seguinte curso:

a) O fato-crime ocorreu entre janeiro e julho de 10008000 (fls. 370008);

b) A denúncia foi recebida em 10.08.10008000 (fls. 3803);

c) Sentença de fls. 2124/2245 condenou os réus NAHAS, FERNANDO, THUIN, ARMANDO e EYLER, absolvendo os demais (fls. 3823);

d) O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpôs o recurso de apelação às fls. 2247/2267, que impugna, a um só tempo, as absolvições e o quantum de cada uma das penas fixadas para os diversos condenados, disso resultando a inexistência de trânsito em julgado para a acusação relativamente a qualquer das matérias arrostadas pela sentença de fls. 2124/2245;

e) Ainda segundo o relatório da sentença de fls. 370006/300086 (v., mais especificamente, fls. 3838 e 3857/3860), ao julgar o HC 00061/RJ (fls. 767-775 do apenso), o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA concedeu a ordem "para anular o processo a partir da perícia". Consultando o site www.stj.gov.br , pude constatar que a ementa produzida naquele julgamento enuncia:

PROCESSUAL PENAL. IMPEDIMENTO. PERITO. NULIDADE. CPP, ART. 27000, II. HABEAS CORPUS. CONHECIMENTO. LOCUÇÃO "QUANDO DENEGATÓRIA A DECISÃO".

I – Em se tratando de habeas corpus o juiz ou indefere o pedido, pois, deixar de conhecer do mesmo a coação alegada ainda permanece.

Sobre esta questão "não conhecer do pedido" o STF já se pronunciou, em face da locução constitucional ínsita no art. 102, inciso II, letra "a", e art. 105, inciso II, letra "a", no sentido de que a locução "quando denegatória da decisão" tem sentido amplo – MS 21.112-1/PR, "in" DJ 2000.06.0000, rel. Min. Celso de Melo.

II – No caso, o não conhecimento do habeas corpus equivale a sua denegação.

III – O art. 27000, inciso II, do CPP, é taxativo ao dispor que não poderão ser peritos "os que tiveram prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia". É norma cogente de ordem processual que trata dos impedimentos dos peritos.

IV – A comunicação dos próprios peritos impedidos ao juízo, de que se pronunciaram anteriormente, através de dois laudos, sobre a matéria objeto da perícia, como membros da subcomissão especial para investigação das irregularidades nas bolsas de valores junto a comissão de fiscalização e controle da Câmara dos Deputados, vicia e macula o processo judicial de nulidade a partir da perícia realizada, inclusive, em face do prejuízo causado à defesa.

V – Recurso de habeas corpus conhecido e provido, para anular o processo a partir da perícia, inclusive, com fixação de prazo de três meses para que a nova perícia seja realizada e por peritos oficiais.

(STJ – 6ª Turma -Rec. Ordin. em HC nº 00061-RJ – Decisão de 02-03-10000003 – Rel. JOSE CANDIDO DE CARVALHO FILHO – Rel. p/ Acórdão: PEDRO ACIOLI)

f) Baixados os autos e realizada a nova perícia – que, segundo fls. 3824 encontra-se às fls. 248000/200027 destes autos – foi proferida outra sentença às fls. 370006/300086.

g) A petição de fls. 4418 noticia o julgamento do HC 7531, em que o STJ teria anulado a segunda sentença, pelo fundamento de que a decisão proferida no HC 00061, ao determinar a anulação do processo, não teria atingido o conteúdo absolutório da primeira sentença. Confira-se a ementa da decisão, também colhida na internet:

HC – CONSTITUCIONAL – PROCESSO PENAL – "HABEAS CORPUS" – EFEITOS.

O processo penal distingue-se do processo civil, embora haja institutos comuns da Teoria Geral do Processo. Como registra FRANCO CORDERO (Procedura Penale, Giuffrê, Milano, 100074, 3ª ed., p. 33) a postulação do autor encontra equivalente penalístico apenas no requerimento de instrução. Quando a sentença penal aprecia imputação a pluralidade de pessoas, não obstante a unidade do processo, substancialmente, decide várias imputações, ou seja, várias ações. Não se deve confundir a forma com a substância. O "Habeas Corpus", por sua natureza, jamais pode acarretar agravamento de situação para o Paciente, ou Terceiros.

Em sendo a ordem concedida para anular o julgamento, por vício na elaboração da prova, em favor de um co-réu, inviável estender o julgado para desconstituir sentença absolutória.

(STJ – 6ª Turma – HC nº 7531-RJ – Data da Decisão: 01-0000-10000008 – Relator: LUIZ VICENTE CERNICCHIARO)

h) Às fls. 4451/4460, instruindo a segunda petição por intermédio da qual pedi vistas destes autos, encontra-se hoje cópia da decisão do STJ, no HC 700046-RJ, que também anula a segunda sentença, agora em sua integralidade, sob o fundamento de que a perícia realizada por empregados da CVM, e não por peritos oficiais, carece de validade não apenas por faltar isenção profissional à aqueles a quem foi cometido o encargo, mas por contrariar o acórdão proferido no HC nº 00061. Eis a decisão:

Ementa:

HC – CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL PENAL – "HABEAS CORPUS" – PROCESSO PENAL – PERÍCIA – REALIZAÇÃO –

Em Direito, consentem-se os meios de prova, desde que autorizados e não obtidos ilicitamente. Dado o processo penal buscar a verdade real, o agente da prova não pode estar proibido de atuar, ou evidenciar interesse (jurídico) na conclusão do julgamento.

O perito, como a testemunha, precisa ser isento. Daí, como acontece com aquela, cumpre prestar compromisso legal, a fim de evidenciar ausência de impedimento, ou suspeição.

É impedido servidor de autarquia realizar perícia, relativamente a fatos deduzidos na denúncia, em havendo a pessoa jurídica proposto ação de execução ao denunciado, cuja causa de pedir se relaciona com o fato imputado pelo Ministério Público.

Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por maioria, conceder o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Vencido o Sr. Ministro Fernando Gonçalves. Votou com o Sr. Ministro-Relator o Sr. Ministro Anselmo Santiago. Ausente, por motivo de licença, o Sr. Ministro William Patterson. Impedido o Sr. Ministro Vicente Leal. Sustentaram oralmente o Dr. Joaquim Jair Ximenes Aguiar pelo paciente e a Dra. Maria Eliane Menezes de Faria, Subprocuradora Geral da República.

Trecho do voto do Relator:

A denúncia imputa ao Paciente que, com outras pessoas, a partir de abril de 100088, passou a intensificar sua atuação na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro – BVRJ. (…)

A Comissão de Valores Mobiliários – CVM/RJ, decorrência desses fatos, definindo ilícita a conduta do Paciente, aos 12 de novembro de 10000007, ingressou em juízo, propondo ação de execução contra o Paciente (fls. 50/51).

Indiscutível, acentue-se, a distinção jurídica entre a Bolsa de Valores e a CVM.

No caso sub judice, contudo, a CVM/RJ litigou em juízo com o Paciente. E mais. Imputa-lhe atividade ilícita nas operações de bolsa. Não poderia, em homenagem à necessária isenção, indicar, ou permitir a servidor seu, atuar como perito, na espécie. E mais. Cumpre-lhe comunicar ao Juiz a existência de ação judicial.

Havia, pois, impedimento legal para a perícia ser realizada por pessoas vinculadas à CVM/RJ.

Houve, ademais, relevância da prova técnica. O MM. Conferiu-lhe significado e, nela, exarou a sentença condenatória. Influenciou, pois, o julgamento.

Concedo o Habeas Corpus a fim de decretar a nulidade da sentença, devendo outra ser prolatada.

(STJ – 6ª Turma – HC nº 700046-RJ – Data da Decisão: 17-11-10000008 – Relator: LUIZ VICENTE CERNICCHIARO)

De tudo, conclui-se que, justo ou injusto, a segunda sentença, proferida pelo Juiz GUILHERME CALMON (fls. 370006/300086) foi declarada nula pelo Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em julgado que determinou fosse outra proferida.

Impõe-se, destarte, o pronto encaminhamento dos autos à primeira instância para nova decisão que, fique o registro, como parece lógico, deverá ser precedida de mais uma perícia a ser realizada, dessa vez, por peritos oficiais. Daí o caráter de urgência em que é formulado o presente requerimento, havendo mesmo o risco de que a demora na adoção destas providências venha a redundar na prescrição da pretensão punitiva.

Pede deferimento,

Rio de Janeiro, 1000 de junho de 2000.

JOSÉ HOMERO DE ANDRADE

Procurador Regional da República

Em anexo:

Ementa do RHC 00061 e andamento do processo;

– Ementa do HC 7531 e andamento do processo; e

– Ementa do HC 700046 e andamento do processo.

Nahas – petição3

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