[MODELO] Apelação Cível – Suspensão indevida de serviço de telefonia

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 8ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Processo n.°

, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, pela Defensoria Pública, inconformado com a r. decisão de fls. 0000/0002, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

Pelas razões em anexo, requerendo seu regular processamento e remessa ao E. Tribunal de Justiça, para os fins de direito.

P. Deferimento.

Rio de Janeiro,

APELANTE:

APELADO: TELEMAR – NORTE LESTE S/A

RAZÕES DE APELAÇÃO

, inconformado, data vênia, com a r. sentença de fls. 0000/0002, vem APELAR da decisão que julgou improcedentes os pedidos veiculados na inicial, proposta em face da ora apelada.

DOS FATOS E DO DIREITO

O apelante era titular do direito de uso da linha telefônica n.°, adquirida por meio de plano de expansão, mediante pagamento à vista do valor de R$1.117,63.

Ocorre que, em dezembro de 2012, requereu a ré a suspensão temporária do serviço, alegando dificuldades financeiras e posteriormente, no mês de março de 2002, requereu a continuidade da prestação do serviço, a qual foi negada, sob a alegação de que o pedido de suspensão formulado pelo autor redundou em perda do direito de uso daquele número cedido contratualmente ao autor, pelo fato de estar inadimplente o apelante a época da solicitação.

Não obstante, o pedido do consumidor para apenas suspender o serviço, a apelada demitiu da posse o cessionário do contrato de prestação de serviço, sob a justificativa de haver débitos nos meses de junho e julho de 2012, sem qualquer aviso ao usuário.

Das fls. 30/35 depreende-se que houve um parcelamento de débitos em atraso, o qual foi rigorasamente cumprido pelo apelante, restando o mesmo adimplente com a apelada.

Contudo, entendeu o D. Juízo A Quo que cabe ao autor provar a quitação dos débitos alegados, porém, data venia, sem se aperceber que essa prova era constante dos autos, e que, s.m.j., cabe ao réu provar os fatos impeditivos de direito alegados, o que não ocorreu no caso em tela, pois a ré se absteve de seu direito, quando apenas alegou que o apelante era devedor, sem nada provar, o que não poderia ensejar a improcedência da ação, em consonância com o princípio da verdade real, o qual apregoa que o fato verdadeiro é aquele devidamente provado nos autos.

Assim, apesar do apelante não possuir qualquer débito em relação à apelada, até o presente momento, não houve o restabelecimento do fornecimento do serviço de telefonia, frise-se, serviço público e, portanto, norteado, dentre outros, pelos princípios da continuidade e da indisponibilidade, visto que o interesse que o legitima não é o privado (da concessionária) e sim, da coletividade, motivo pelo qual, a “teimosia” da apelada em manter rescindido o contrato de prestação de tal serviço é absolutamente ilegal, ilegítimo e de aviltante abuso de poder.

Tal fato vem causando uma série de dificuldades para o apelante, desde o constrangimento moral perante seus parentes e amigos porque encontra-se privado dos serviços fornecidos pela apelada, quando, deles passou a ser usuário, desde os “tempos” do plano de expansão, até as inúmeras dificuldades, tendo que se deslocar até o “telefone público” para resolver problemas que resolveria da própria residência.

Muito claro é o fato de que a ora apelada agiu de maneira arbitrária, em detrimento dos direitos do ora apelante, consumidor de seus serviços que teve, repita-se, suspenso o fornecimento dos mesmos, arbitrariamente, sem qualquer notificação ou garantia à ampla defesa, conforme determina o inciso LV, do art. 5°, da CF, causando ao apelante, uma série de prejuízos e transtornos.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N.°8.00087/0005 E DA RESOLUÇÃO N.°85/0008 DA ANATEL

A suspensão do fornecimento do serviço de telefonia, manu militare, pelas prestadoras dos mesmos, tem previsão expressa por normas contidas na Lei n.°8.00087/0007, art. 6°, §3°, II e, também, por normas oriundas da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, arts. 67, 68, 6000 e 70, da Resolução n.°85/0008.

Contudo, tais normas encontram-se eivadas do vício da INCONSTITUCIONALIDADE, uma vez que contrariam, de forma aviltante, uma série de direitos e garantias fundamentais, previstos pela Constituição Federal.

É certo que as agências reguladoras da prestação de serviços públicos, como a ANATEL, podem editar normas de efeitos externos, no que pertine ao âmbito de suas atribuições, porém, este poder não é uma “carta branca” para legislar acima das normas constitucionais, e nem poderia, porque ainda vivemos em um Estado de Direito (art. 1°, da CF), onde a Constituição Federal, é norma de maior hierarquia em nossa ordem jurídica, significando dizer que todas as demais normas a ela deverão observância, a fim de não contrariá-la, sob pena de serem inconstitucionais.

O poder de editar normas com efeitos externos, que possuem as chamadas Agências Reguladoras, como é a ANATEL, tem origem no fenômeno denominado deslegalização, onde o Poder Legislativo, ao criar, por lei, tais autarquias, conferem a elas atribuição para regularem, por ato normativo, normas técnicas que estejam envolvidas no âmbito de suas atribuições e atividades, ou seja, em síntese, seriam normas que se refiram, tão somente, à execução dos serviços, dado o seu caráter eminentemente técnico e especializado.

É por isso que tais normas são deslegalizadas, uma vez que o Poder Legislativo não possui conhecimento técnico especializado para editar leis que venham definir formas qualitativas de execução dos serviços, mas sim, as autarquias que são especialmente criadas para tal fim, o que garante efetividade ao Princípio da Eficiência (art. 37, caput, CF).

Por este motivo, qualquer disposição que extrapole os limites técnicos, está eivada do vício da inconstitucionalidade, porque não podem as autarquias, no caso, a ANATEL, imiscuir-se na restrição ou ampliação de direitos legalmente assegurados por lei e, principalmente, pela Constituição.

Da mesma forma, importa ressaltar que o Sistema de Jurisdição brasileiro é o da Jurisdição Una, o que afasta os tribunais de exceção, ou seja, aquele que é parte, não pode, ao mesmo tempo, ser juiz, por conveniência de seus próprios interesses. A concessionária de serviços públicos, não pode esquecer, que é mera delegatária de função pública, por força de contrato em que a Administração Pública (gestora de interesses da coletividade), descentraliza a prestação de tais atividades.

Assim, flagrante é a inconstitucionalidade do inciso II, do §3°, do art. 6°, da Lei n.°8.00087/0000, bem como dos artigos 67, 68, 6000 e 70, da Resolução n.°85/0008, da ANATEL, uma vez que, desconsiderando normas e garantias fundamentais, cláusulas pétreas e núcleos imodificáveis de nossa Constituição, editam normas flagrantemente inconstitucionais.

Outro não é o entendimento de nossa hodierna jurisprudência, conforme se depreende o julgado que, a seguir, passamos a transcrever:

[…]

Não há de se prestigiar a atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. Recurso Improvido. (grifamos)

(STJ – Ac. Unânime da 1ª Turma, publ. Em 17.08.0008 – RMS 8.00015-MA – Rel. Min. José Delgado)

Desta forma, repita-se, os interesses defendidos, não são os particulares, da concessionária, e sim, o interesse público. Caso a concessionária sinta-se prejudicada em qualquer de seus interesses, deve procurar a tutela jurisdicional, mas, nunca, decidir como se Poder Judiciário fosse.

Note-se que no caso sub examine, a concessionária errou sim, conforme comprovação (inclusive documental) dos fatos, contudo, pretende atribuir ao consumidor, parte fraca na relação contratual, a responsabilidade que é, repito, exclusivamente sua.

Não se discute, na presente ação, o caso de um inadimplente contumaz e sim, de um cidadão, consumidor do serviço de telefonia fixa há muitos anos, que sempre pagou as tarifas referentes ao fornecimento do serviço que teve a perda do direito ao uso de sua linha telefônica, de forma arbitrária e, o pior, ainda sofre com a decisão, ora apelada, que, data maxima venia, negou a efetividade e a garantia de direitos, covardemente aviltados pela ora apelada.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

O MM. Juiz, prolator da r. decisão recorrida, entende que “não tem como o credor produzir prova negativa”, porém estar-se-ia produzindo prova positiva que poderia e deveria ter sido produzida para mostrar a sua boa-fé e dirimir qualquer dúvida quanto a débitos alegados, não podendo a r. sentença se fundar apenas em fatos alegados pela apelada para denegar o pleito estabelecido, constituindo-se em verdadeiro cerceamento de defesa, uma vez que não houve oportunidade de manifestação por parte do autor em relação a essa afirmação da ré.

Não obstante, vê-se, também, que o amparo garantido ao consumidor, normalmente parte mais fraca na relação de consumo, pela Lei n.°8.078/0000, quanto à inversão do ônus da prova, não foi observado.

Em primeiro lugar, a inversão do ônus da prova em ações dessa natureza, é imprescindível, porque é claro, público e notório, que o consumidor é impotente diante da conduta das concessionárias de serviços públicos, poderosas, política e economicamente, portanto, sua única saída é provocar o Poder Judiciário, para ver reconhecidos os seus direitos e sanados os abusos e lesões que tiver sofrido, não obstante, na presente ação, o direito da apelante estar fartamente demonstrado de forma inequívoca.

Por outro lado, se o douto Juiz, num primeiro momento, entendeu por não inverter o ônus da prova, deveria ter oportunizado outra forma de serem comprovadas as alegações do autor (ora apelante), tal como a prova oral, com oitiva de testemunhas mas, se entendeu incabível, data venia, deveria ter invertido o ônus da prova, obrigando a ré a apresentar provas do suposto débito alegado.

Por tais razões, restou vilipendiado o princípio do devido processo legal, densificado por dois subprincípios, o do contraditório e o da ampla defesa, garantidos pelo art. 5°, inciso LV, da CF.

DOS DANOS MORAIS

O douto magistrado, não se manifestou acerca do pedido de dano moral formulado pelo autor que por si só geraria a nulidade da sentença, embora o autor tenha experimentado danos por ter ficado sem a sua linha, ressalte-se, o autor ainda está sem a sua linha.

Como pode o MM. Juízo entender que não houve ato ilícito, se, repita-se, até o presente momento não houve o restabelecimento do serviço? E, ainda que o mesmo tivesse sido restabelecido, ultimamente, a ilegalidade, abusividade, ilegitimidade, portanto, flagrante descumprimento a todas as premissas legais e morais, até então ressaltadas são indubitáveis, o que impõe responsabilidade à apelada, indubitavelmente.

Por outro lado, convém ressaltar que os danos morais, em ações como a que se discute, não possui apenas caráter “reparador”, em razão do constrangimento e prejuízos causados ao consumidor mas, também, caráter “educativo”, que se impõe às prestadoras de serviços públicos, recordistas em serem demandadas judicialmente, face à absurda quantidade de erros, falhas, descaso e escárnio aos direitos dos consumidores de seus serviços, serviços esses que não pertencem às concessionárias mas, que por vínculo contratual (delegação), receberam do Poder Público, a legitimação para a sua prestação.

DO PEDIDO

Face a todos os fundamentos ora expostos nas presentes razões e demonstrados nos autos dos processos em referência, requer a V. Exa. seja:

1. reformada a r. decisão recorrida, julgando-se procedente o pedido inicial, em sua integralidade, por todos os fundamentos expostos nas presentes razões, por ser medida da mais lídima Justiça ou, caso V. Exa. entenda necessária maior dilação probatória,

2. anulada a r. decisão recorrida, por infringência ao princípio do devido processo legal, pelo qual é garantido o contraditório, garantido pela norma do art. 5°, LV, da CF, determinando-se a inversão do ônus da prova, sem prejuízo da produção de prova oral, com oitiva de testemunhas.

P. Deferimento.

Rio de Janeiro,