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[MODELO] Apelação Cível – Revisão de Contrato de Abertura de Crédito Rotativo

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DE CURITIBA/PR

Ação Revisional

Proc. nº. 0011223-44.2016.5.66.7777

Autor: Rafael das Quantas

Réu: Banco Zeta S/A

RAFAEL DAS QUANTAS (“Apelante”), solteiro, empresário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000. Apto. 1201 –Curitiba(PR) – CEP nº 55666-777, possuidor do CPF(MF) nº. 555.444.333-22, comparece, com o devido respeito e máxima consideração à presença de Vossa Excelência, não se conformando, venia permissa maxima, com a sentença meritória exarada às fls. 89/96, para interpor, tempestivamente (CPC, art. 1.003, § 5º), com suporte no art. 1.009 e segs. do Código de Processo Civil, o presente recurso de

APELAÇÃO,

tendo como recorrido BANCO ZETA S/A (“Apelado”), instituição de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 00.111.222/0000-33, com sede em São Paulo(SP) na Rua Y, nº. 0000 – CEP nº. 66777-888, em virtude dos argumentos fáticos e de direito expostos nas RAZÕES ora acostadas.

Outrossim, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência declare os efeitos com que recebe o recurso evidenciado, determinando, de logo, que a Apelada se manifeste sobre o presente (CPC, art. 1.010, § 1º) e, depois de cumpridas as formalidades legais, seja ordenada a remessa desses autos, com as Razões de Apelação, ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro de 0000.

Beltrano de Tal

Advogado – OAB(PR) 112233

RAZÕES DA APELAÇÃO

Processo nº. 0011223-44.2016.5.66.7777

Originário da 00ª Vara Cível de Curitiba(PR)

Apelante: Rafael das Quantas

Apelado: Banco Zeta S/A

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ:

Em que pese à reconhecida cultura do eminente Juízo de origem e à proficiência com que o mesmo se desincumbe do mister judicante, há de ser reformada a decisão ora recorrida, porquanto proferida em completa dissonância para com as normas aplicáveis à espécie, inviabilizando, portanto, a realização da Justiça.

(1) – DA TEMPESTIVIDADE

(CPC, art. 1.003, § 5º)

O presente recurso há de ser considerado tempestivo, vez que a sentença em questão fora publicada no Diário da Justiça nº. 0000, em sua edição do dia 00/11/2222, o qual circulou no dia 11/00/2222.

Nesse ínterim, à luz da regência da Legislação Adjetiva Civil (art. 1.003, § 5º), este recurso é interposto dentro do lapso de tempo fixado em lei.

(2) – PREPARO

(CPC, art. 1.007, caput)

O Recorrente acosta o comprovante de recolhimento do preparo (CPC, art. 1.007, caput), cuja guia, correspondente ao valor de R$ 00,00 ( .x.x.x. ), atende à tabela de custas deste Tribunal.

(3) – SÍNTESE DO PROCESSADO

(CPC, art. 1.010, inc. II)

( 3.1. ) Objetivo da ação em debate

A querela em ensejo diz respeito à propositura de Ação Revisional de Contrato de Abertura de Crédito Rotativo (cheque especial), cujo âmago visa a análise de cláusulas contratuais (e ausência dessas) e seus efeitos nos encargos do pacto.

Consta da peça vestibular que os litigantes firmaram contrato de empréstimo financeiro mediante o Contrato de Abertura de Crédito Rotativo nº. 5678-9, firmado em 00/11/2222. Esse tem como propósito a abertura de crédito no importe de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ), com taxa mensal de 0,00% ( .x.x.x. ). (fls. 14/21)

Resultou que, após pouco mais de 02(dois anos) da celebração do empréstimo, mesmo com sucessivas amortizações do empréstimo, a dívida continua em um patamar ilegal, absurdo e insustentável de R$ 00.000,00 ( x.x.x. ), segundo consta da prova pericial realizada (fls. 31/58). Essa mesma perícia destacou ( fl. 56) que no empréstimo houvera a cobrança de juros capitalizados diariamente quando em resposta ao quesito formulado pelo Apelante.

( 3.2. ) Contornos da sentença guerreada

O d. Juiz de Direito da 00ª Vara Cível de Curitiba (PR) julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo ora Recorrente, onde, à luz do quanto disposto em seus fundamentos e na parte dispositiva, deliberou-se que:

( a ) Em se tratando de empréstimo financeiro firmado após o advento da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, é admissível a capitalização de juros em periodicidade inferior a um ano;

( b ) os encargos moratórios são devidos, porquanto estabelece o Código Civil que as dívidas não quitadas no vencimento sofrem tais efeitos contratuais;

( c ) condenação do ônus de sucumbência.

(4) – PRELIMINARMENTE (CPC, art. 1009, § 1º)

NULIDADE DA SENTENÇA

Error in procedendo

4.1. Cerceamento de defesa. Ausência de produção de provas requeridas

O Recorrente, com a peça inaugural, requereu, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, fosse saneado o processo e destacada tal prova. Na hipótese, necessitava-se provar fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora do Apelante.

Outrossim, procurava-se comprovar, com a produção da prova em liça (perícia contábil), a eventual cobrança de encargos moratórios indevidos (período de inadimplência), o que na sentença foi rechaçado justamente pelo motivo do Apelante “não haver comprovado” a ocorrência de tal anomalia, quando extraímos da sentença a seguinte passagem:

“No caso dos autos, verifica-se que o pacto foi celebrado em 00/00/0000, e já em agosto do mesmo ano veio o mutuário a propôs(sic) a presente ação revisional, sem, contudo, demonstrar, ainda que de forma indiciária, qualquer cumulação proibida de encargos contratuais, conforme ressai da análise dos extratos de movimentação da conta 999.001.0000442233-2, alusiva aos meses de abril, maior e junho do mesmo ano. Assim sendo, não se desincumbindo a parte autora do ônus de provar os fatos constitutivos de seu alegado direito, só resta ao Estado Juiz desacolher o pedido. “

( destacamos )

Percebe-se, portanto, in casu, não foi oportunizada ao Apelante a produção da prova técnica. Essa certamente iria corroborar sua tese sustentada da cobrança de encargos abusivos pela Apelada.

No caso em vertente, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei.

De outro norte, a parte em uma relação processual, sobretudo o Autor da querela, tem o direito e ônus (CPC, art. 373, inc. I) de produzir as provas que julgar necessárias e imprescindíveis à demonstração cabal da veracidade de seus argumentos.

Embora o juízo a quo tenha entendido, concessa venia, equivocadamente que a questão dos autos seria de direito, conclui-se que a questão da cobrança de encargos ilegais (e não de sua licitude ou ilicitude) requer a verificação por um expert.

Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir aquelas que entender inúteis ou desnecessárias ao deslinde da questão posta sob sua apreciação, a teor do disposto no art. 370 do CPC.

Entrementes, no estudo do caso em vertente, ao ser prolatado o "decisum" combatido, incorreu em verdadeiro cerceio do direito de defesa do Apelante, posto que o feito não se encontrava “maduro” o suficiente para ser decidido.

Diante da ausência de elementos técnicos quanto à incidência de juros remuneratórios acima do patamar legal, a prática de capitalização diária de juros e, mais, da descabida cobrança de encargos moratórios, cumpria ao julgador deferir a produção da prova pericial, única capaz de elucidar tais fatos. Destarte, a ação demandava uma instrução probatória mais acurada, especialmente em relação à cobrança de encargos abusivos durante o período de normalidade contratual e à cobrança ilegal de encargos moratórios, e só o que consta dos autos não autorizava o julgamento antecipado havido.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS REQUERIDA EXPRESSAMENTE NA EXORDIAL E AINDA SEM INTIMAÇÃO DA PARTE ADVERSA ACERCA DE NOVOS DOCUMENTOS JUNTADOS (ART. 398, DO CPC) [CPC/2015, art. 437, § 1º]. RECURSO CONHECIDO PARA, ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

1. Havendo requerimento explícito acerca da produção de prova pericial, conforme se vê na inicial da presente ação, cabia ao magistrado, mesmo não deferindo a inversão do ônus da prova, o que sequer foi apreciado, buscar a verdade dos fatos determinando, a instrução probatória. 2. O julgamento antecipado da lide, sem a produção de prova essencial e expressamente requerida pela apelante configurou inequívoco cerceamento do direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, delineado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988. 3. De acordo com o art. 398 do CPC [CPC/2015, art. 437, § 1º], sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias. 4. Recurso conhecido para acolher a preliminar e decretar a nulidade da sentença, devendo os autos regressarem ao juízo de origem para que sejam sanadas as referidas irregularidades. (TJPI; AC 2014.0001.008112-6; Quarta Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Fernando Lopes e Silva Neto; DJPI 27/11/2015; Pág. 23)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Revisional de contrato bancário c/c repetição de indébito (esquema nhoc). Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. Ocorrência. Produção de prova pericial. Necessidade. Decisão cassada. Necessário oportunizar as partes a produção de provas a fim de que possam comprovar seu direito. Tratando-se de revisional de contrato bancário importante é a prova pericial para que se possa averiguar a incidência ou não do sistema nhoc, juros capitalizados e demais tarifas contratadas (consideradas provas complexas), no intuito de que o juízo possa com tranquilidade julgar a lide, sob pena de cercear o direito de defesa das partes. Agravo de instrumento provido. (TJPR; Ag Instr 1384134-8; Santa Fé; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Cezar Bellio; Julg. 28/10/2015; DJPR 24/11/2015; Pág. 462)

De outro importe, era necessário que o Juiz a quo proferisse despacho saneador (CPC, art. 357), destacando a(s) prova(s) a ser(em) produzida(s)(ou rechaçando-as) e, inclusive, apontar os pontos controvertidos da querela, o que não ocorreu.

Quanto ao julgamento antecipado da lide, como na hipótese, somente poderia ocorrer quando:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I – não houver necessidade de produção de outras provas;

II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

( os destaques são nossos )

Entrementes, a questão em debate, para constatar fatos, a produção de prova pericial. Portanto, por esse ângulo, o caso não seria de julgamento antecipado.

Nem mesmo a produção de prova técnica simplificada fora oportunizada (CPC, art. 464, § 2º).

De outro bordo, mister que o magistrado tivesse registrado, motivadamente, as razões que o levaram a não se utilizar da prova contábil (CPC, art. 370, parágrafo único).

Assim, a regra processual, abaixo em ênfase, pressupõe que a sentença não poderia ter sido proferida sem a prolação de despacho saneador, em que se decidissem as questões processuais pendentes, se deliberasse sobre as provas a serem produzidas, designando-se audiência de instrução e julgamento, se necessário.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 357 – Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

( . . . )

II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

( . . . )

V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

( . . . )

§ 3º – Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes …”

Com esse enfoque, urge transcrever as lições de José Miguel Garcia Medina:

“III. Julgamento imediato do mérito e cerceamento de defesa. Havendo necessidade de produção de provas, não se admite o julgamento imediato do mérito. Ocorre, nesse caso, cerceamento de defesa, devendo ser decretada a nulidade da sentença (cf. STJ, AgRg no AREsp 371.238/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª T., j. 03/01/2013), salvo se, por ocasião do julgamento do recurso, for possível julgar o mérito em favor daquele a quem aproveitaria o reconhecimento da nulidade …

É tranquila no STJ a orientação de que ´resta configurado o cerceamento de defesa quando o juiz, indeferindo a produção de provas requerida, julga antecipadamente a lide, considerando improcedente a pretensão veiculada justamente porque a parte não comprovou suas alegações’ (STJ, REsp 783.185/RJ, 1ª T., j. 24.04.2007, rel. Min. Luiz Fux).” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com … – São Paulo: RT, 2015, p. 595)

(sublinhamos)

Apropriadas igualmente as lições de Humberto Theodoro Júnior:

“ Na ordem lógica das questões, só haverá despacho saneador quando não couber a extinção do processo, nos termos do art. 354, nem for possível o julgamento antecipado do mérito (art. 355).

Pressupõe, destarte, a inexistência de vícios na relação processual ou a eliminação daqueles que acaso tivessem existido, bem como a necessidade de outras provas além dos elementos de convicção produzidos na fase postulacional.

( . . . )

Se for o caso de exame pericial, o momento de deferi-lo, com a nomeação do perito e abertura de prazo para indicação de assistente pelas partes, é, também, a decisão de saneamento (vide, infra, nº 629 e segs. ) ( In, Curso de Direito Processual Civil. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, vol. I., pp. 829-830)

Pela necessidade do despacho saneador, vejamos o seguinte julgado:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO APRECIADO. MOMENTO DA INVERSÃO. ORIENTAÇÃO PREDOMINANTE NO STJ. REGRA DE INSTRUÇÃO. PREFERENCIALMENTE NA FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO. NULIDADE CONFIGURADA. SENTENÇA CASSADA.

1. Em que pese a divergência doutrinária e jurisprudencial, prevalece o entendimento de que o juiz, ainda na fase de saneamento do feito, deve se manifestar no sentido de indicar qual parte está incumbida do ônus da prova, uma vez que é a distribuição do ônus da prova que determina o comportamento processual da parte. 1.1. No caso em tela, verifica-se que, mesmo havendo pedido expresso do autor na petição inicial para que fosse aplicado o art. 6º, VIII, do CDC, ao presente feito, sob alegação de preenchimento dos requisitos legais, não houve apreciação judicial de tal pedido, o que caracteriza uma nulidade processual insanável. 2. Considerando a divergência que também lastreava as decisões adotadas pela Terceira e pela Quarta Turmas do STJ, a Segunda Seção (Direito Privado) dessa egrégia Corte, que reúne os mencionados colegiados, analisando o RESP 802.832/MG, que lhe fora afetado em razão desse conflito, pacificou o entendimento no âmbito dessa Casa, no sentido de que as partes devem ter, ao menos até o término da instrução, de preferência no despacho saneador, a indicação de como devem se portar em relação à distribuição do ônus da prova, a fim de que ajam em ordem a cumprir esse encargo sem sobressaltos. 3. "A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina. Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão ‘ope judicis’ ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão)". (RESP 802.832/ MG, Rel. Ministro Paulo DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/04/2011, DJe 21/09/2011). 4. Verificada a ocorrência de error in procedendo, a sentença deve ser anulada a fim de que o processo possa ser saneado, evitando-se insegurança e dando maior certeza às partes sobre seus encargos processuais. 5. Apelação conhecida para cassar, de ofício, a r. Sentença resistida e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem para o regular processamento do feito, com a apreciação do pedido constante na petição inicial referente à inversão do ônus da prova. (TJDF – Rec 2011.01.1.206137-5; Ac. 764.862; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 07/03/2014; Pág. 65)

Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento antecipado do mérito, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, imprescindível que o juízo a quo viabilize ao Apelante a produção da prova requerida. Ao caso em liça, imprescindível a prova pericial, porquanto, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, tal ônus pertence ao Apelante, não podendo ter sido proferida sentença sem a sua realização, incorrendo, por esse norte, no notório cerceamento de defesa.

Portanto, por entender que, na espécie, é imprescindível a realização de prova pericial para delimitar a existência, ou não, da cobrança de encargos abusivos na relação contratual em espécie, além da circunstância de que a "vexata quaestio" não é exclusivamente de direito e, também, fática, imperioso é o decreto de nulidade do "decisum" fustigado, com a finalidade de se reabrir a instrução probatória.

Com tais fundamentos, deve ser acolhida a presente preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, cassando-se a sentença vergastada e determinando o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que se produza prova pericial contábil.

4.2. Ausência de fundamentação

É consabido que o magistrado deve julgar o mérito nos limites do quanto fora proposto em juízo. Assim, defeso examinar-se matéria alheia que exige a iniciativa da parte.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 141 – O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Ora, a sentença é nula por não apreciar toda matéria ventilada e requerida na inicial, quando, no tocante aos juros capitalizados, o Apelante pediu a procedência de seus pedidos argumentando que:

“Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.

Entrementes, o ajuste da periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária, pois sua cláusula 7ª assim reza: (…)

É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Diante disso, conclui-se que uma vez declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.”

Dessarte, nesse aspecto, tocante aos juros capitalizados, abordou-se a inviabilidade da capitalização diária.

Todavia, ao revés disso, o Magistrado a quo, ao examinar a questão em espécie, conduziu-se por outros argumentos distintos, sem apreciar aqueles levantados na exordial:

“Quanto à capitalização de juros, sua aplicabilidade restou autorizada desde a edição da MP 1.963-17/2000, reeditada sob o nº. 2.170-36/2001, bem como em decorrência da redação contida na Súmula 539 e 541 do STJ, condicionada apenas à expressa pactuação entre as partes … “

Seguramente essa deliberação merece reparo.

Com esse enfoque dispõe o Código de Processo Civil que:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

( . . . )

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Sem sombra de dúvidas a regra supra-aludida se encaixa à decisão hostilizada. A mesma passa longe de invocar argumentos capazes de motivar a rejeição ao pedido buscado.

A ratificar o exposto acima, é de todo oportuno gizar o magistério de José Miguel Garcia Medina:

O conceito de omissão judicial que justifica a oposição de embargos de declaração, à luz do CPC/2015, é amplíssimo. Há omissão sobre o ponto ou questão, isso é, ainda que não tenha controvertido as partes (questão), mas apenas uma delas tenha suscitado o fundamento (ponto; sobre a distinção entre ponto e questão, cf. comentário ao art. 203 do CPC/2015). Pode, também, tratar-se de tema a respeito do qual deva o órgão jurisdicional pronunciar-se de ofício (p. ex., art. 485, § 3º do CPC/2015), ou em razão de requerimento da parte. Deve ser decretada a nulidade da decisão, caso a omissão não seja sanada. “( MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … – São Paulo: RT, 2015, p. 1.415)

(itálicos do texto original)

Nesse mesmo passo são as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier:

“ Em boa hora, consagra o dispositivo do NCPC projetado ora comentado, outra regra salutar no sentido de que a adequação da fundamentação da decisão judicial não se afere única e exclusivamente pelo exame interno da decisão. Não basta, assim, que se tenha como material para se verificar se a decisão é adequadamente fundamentada (= é fundamentada) exclusivamente a própria decisão. Esta nova regra prevê a necessidade de que conste, da fundamentação da decisão, o enfrentamento dos argumentos capazes, em tese, de afastar a conclusão adotada pelo julgador. A expressão não é a mais feliz: argumentos. Todavia, é larga e abrangente para acolher tese jurídica diversa da adotada, qualificação e valoração jurídica de um texto etc.

Vê-se, portanto, que, segundo este dispositivo, o juiz deve proferir decisão afastando, repelindo, enfrentando elementos que poderiam fundamentar a conclusão diversa. Portanto, só se pode aferir se a decisão é fundamentada adequadamente no contexto do processo em que foi proferida. A coerência interna corporis é necessária, mas não basta. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al.]. – São Paulo: RT, 2015, p. 1.473)

(itálicos e negritos do texto original)

Não fosse isso o bastante, urge transcrever igualmente as lições de Luiz Guilherme Marinoni:

“Assim, o parâmetro a partir do qual se deve aferir a completude da motivação das decisões judiciais passa longe da simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou à sua conclusão. Partindo-se da compreensão do direito ao contraditório como direito de influência e o dever de fundamentação como dever de debate, a completude da motivação só pode ser aferida em função dos fundamentos arguidos pelas partes. Assim, é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial. Incorre em omissão relevante toda e qualquer decisão que esteja fundamentada de forma insuficiente (art. 1.022, parágrafo único, II), o que obviamente inclui ausência de enfrentamento de precedentes das Cortes Supremas arguidos pelas partes e de jurisprudência formada a partir do incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência perante as Cortes de Justiça (art. 1.022, parágrafo único, I). “ (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela … vol. 2. – São Paulo: RT, 2015, p. 540)

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência oriunda do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE ANALISA O PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 165 DO CPC.

1. Afasta-se a alegada violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. É nula, por ausência de motivação, decisão que confere efeito suspensivo a embargos à execução nos termos do art. 739 – A, § 1º, do CPC, sem que haja fundamento que justifique essa excepcionalidade. 3. Agravo em Recurso Especial conhecido para negar provimento ao recurso especial. (STJ; AREsp 120.546; Proc. 2011/0279821-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 16/06/2014)

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INDENIZATÓRIA. CEEE. CÁLCULO. CORREÇÃO. DEVER DE FUNDAMENTAR (ART. 93 DA CF/88). DECISÃO DESCONSTITUÍDA.

Decisão judicial que se limitou a reconhecer a correção do cálculo apresentado pela contadoria e não apreciou, de forma detida, os argumentos deduzidos pelos litigantes, não deve ser mantida pela ausência de fundamentação. Nula toda e qualquer decisão que não contenha fundamentação, conforme o artigo 165, do código de processo civil e artigo 93, ix, da constituição federal. Deram provimento ao agravo de instrumento. (TJRS; AI 0410398-09.2015.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo João Lima Costa; Julg. 17/12/2015; DJERS 28/01/2016)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. MORTE DO EXEQUENTE. SENTENÇA DE EXTINÇÃO COM BASE NOS ARTS. 267, IV, E 295, III, AMBOS DO CPC. AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL. RELATÓRIO. ART. 458 DO CPC. NULIDADE. FALECIMENTO DO AUTOR DA DEMANDA. NECESSÁRIA SUSPENSÃO DO PROCESSO. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. ARTS. 43, 265, I, 791, II, E 1.055, TODOS DO CPC. SENTENÇA ANULADA EX OFICIO.

1. São requisitos essenciais da sentença o relatório, a fundamentação e o dispositivo. Inexistente qualquer dos requisitos expressos no art. 458, impõe-se a anulação da sentença ex oficio. 2. Ademais, havendo notícia de falecimento do exequente da ação, não há que se falar em extinção do feito com base nos arts. 267, IV, e 295, III, ambos do CPC. Devendo a ação ser suspensa, conforme previsão expressa constante nos arts. 265, I, 791, II e 1.055, todos do mesmo diploma legal, até que seja regularizado o polo ativo da demanda, pela habilitação-incidente do espólio ou herdeiros do de cujus. 3. Ante o exposto, impende declarar a nulidade da sentença de fl. 49, determinando-se a remessa dos autos à primeira instância para suspensão da ação de execução, nos termos do art. 791, II, do CPC. 4. Apelo parcialmente provido. (TJPE; Rec. 0093282-86.1996.8.17.0001; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Roberto da Silva Maia; DJEPE 22/01/2016)

Diante disso, ou seja, face à carência de fundamentação, mostra-se necessária a anulação do decisum combatido, e, por tal motivo, seja determinada a baixa dos autos para que haja o regular processamento (CPC, art. 1.013, § 3º, inc. IV).

(5) – NO MÉRITO

(CPC, art. 1.010, inc. II)

( 5.1. ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Conquanto na espécie exista uma relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor permite seja revisto o contrato quando ocorrer fato superveniente que o desequilibre, tornando-o excessivamente oneroso a um dos participantes (art. 6º c/c art. 51, inc. IV, § 1º, inc. III, da Lei nº. 8.078/90).

A capitalização diária de juros é abusiva e extremamente onerosa, o que se depreende da cláusula 7ª do contrato em espécie.

Portanto, a sentença recorrida trilhou por outro fundamento e, ainda assim, com a devida vênia pensamos não ser esse o desiderato mais acertado à questão posta em discussão.

Em verdade, no tocante à capitalização dos juros debatidos, não houve qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

É dizer, os fundamentos debatidos foram completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.

De outro norte, é consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que ajuste eventualmente existisse nesse pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais os reflexos gerarão ao plano do direito material.

O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter:

1) redação clara e de fácil compreensão(art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)

Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. “ (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 821-822)

Por esse norte, a situação em liça traduz uma relação jurídica que, sem dúvidas, é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, resta autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

Nesse trilhar, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor.

Além disso, a relação contratual também deve atender à função social dos contratos, agora expressamente prevista no artigo 421 do Código Civil, "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".

De outra banda, é certo que o Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.” (Súmula 541). Mas, insistimos, não é esse o fundamento delimitado na defesa.

No pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.

Perceba que existe acerto expresso de periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária, pois sua cláusula 7ª assim reza:

Cláusula 7ª – O Cliente pagará ao Credor o valor total financiado/emprestado indicado nas Condições Especificadas, acrescidos de juros remuneratórios capitalizados diariamente à taxa efetiva mensal e correspondente taxa efetiva anual estipuladas nas . . . “

(destaques nossos)

É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO-CAPITAL DE GIRO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 DO STJ. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO SE SUJEITA A LEI DE USURA. SÚMULA Nº 596 DO STF. ART. 192, §3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL REVOGADO. LIMITAÇÃO SUJEITA AO ÍNDICE DIVULGADO PELA TAXA MÉDIA DE MERCADO ANUNCIADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ENUNCIADOS I E IV DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO COMERCIAL DESTA CORTE.

Convém contemplar na presente decisão a inaplicabilidade dos termos legais constantes do Decreto nº 22.626/33 frente as instituições financeiras de acordo com a Súmula n. 596 do Superior Tribunal Federal, in verbis:"As disposições do Decreto nº 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional". Embora o índice dos juros remuneratórios não esteja vinculado a limitação disposta no revogado artigo 192, §3º, da Constituição Federal, a jurisprudência pátria e até mesmo o Enunciado I e IV do Grupo de Câmaras de Direito Comercial anota que é possível estabelecer limitação/redução quando superior àquele praticado pelo mercado financeiro, elencada pela tabela emitida pelo Banco Central do Brasil. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. CONTRATO FIRMADO APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963/2000. PACTUAÇÃO EM PERIODICIDADE DIÁRIA. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR MENSAL. INVIABILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. "Por certo que permitir a capitalização diária dos juros incidentes na dívida configuraria onerosidade excessiva para qualquer devedor. Aliás, essa prática está em profunda discrepância com a atualidade econômica brasileira, e deve ser rechaçada do sistema. […]" (TJSC, Apelação Cível n. 2011.006278-1, de Indaial. Relator: Des. Volnei Celso Tomazini. Julgada em 08/03/2012).Assim, impossibilitado o anatocismo diário, não pode ser deferido o pleito de capitalização mensal, porque esta não foi convencionada, não se podendo dar interpretação extensiva ao contrato para tanto. " (STJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 966.398/AL, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, j. 26.8.2008).ÔNUS SUCUMBENCIAL. FIXAÇÃO DE FORMA PROPORCIONAL AO RESULTADO QUE AS PARTES OBTIVERAM NA DEMANDA. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. Recurso do réu conhecido e improvido. (TJSC; AC 2014.022245-8; Trombudo Central; Quinta Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Cláudio Barreto Dutra; Julg. 19/03/2015; DJSC 30/03/2015; Pág. 234)

AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C CONSIGNATÓRIA. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. AUSÊNCIA DE FATO NOVO.

1. Legítimo o reconhecimento, em sentença, da abusividade na fixação dos juros moratórios com capitalização diária, vez que causa excessiva onerosidade ao consumidor. 2. Se a parte agravante não traz nenhum argumento hábil a viabilizar a alteração do entendimento adotado na decisão monocrática, limitando-se a rediscutir a matéria decidida, impõe-se o desprovimento do agravo regimental, porquanto interposto à míngua de elemento novo a sustentar a pretendida modificação. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJGO; AC 0212220-13.2013.8.09.0148; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Geraldo Gonçalves da Costa; DJGO 20/03/2015; Pág. 249)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EMBARGOS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO. CHEQUE ESPECIAL/CRÉDITO ESPECIAL. PESSOA FÍSICA. INÉPCIA DOS EMBARGOS, AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DO VALOR QUE ENTENDE COMO DEVIDO. DISPENSA. CASO CONCRETO. DISCUSSÃO ACERCA DE JUROS REMUNERATÓRIOS E CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AUSÊNCIA DE CÓPIA DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL EXEQUENDO. DESNECESSIDADE. EMBARGOS EM APENSO À EXECUÇÃO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. PERMITIDA A CAPITALIZAÇÃO MENSAL. INÉPCIA DA INICIAL DOS EMBARGOS. AFASTADA. NO QUE TANGE À AUSÊNCIA DE CÁLCULO, NO QUAL CONSTASSE O VALOR QUE A EXECUTADA ENTENDIA COMO DEVIDO, EM NADA AFETA A PROCEDIBILIDADE DO PEDIDO INICIAL E A FORMAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL, POIS HÁ PERFEITAS CONDIÇÕES PARA QUE A PARTE ADVERSA EXERÇA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, UMA VEZ QUE AS QUESTÕES DEBATIDAS NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO ERAM TÃO SOMENTE QUANTO AOS JUROS REMUNERATÓRIOS E ACERCA DA CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. ADEMAIS, EM QUE PESE NÃO TENHA SIDO JUNTADO AOS AUTOS DESTES EMBARGOS O DOCUMENTO APONTADO PELO APELANTE/EMBARGADO, TAL PODE SER ENCONTRADO NOS APENSOS AUTOS DE EXECUÇÃO, MOTIVO PELO QUAL SOMENTE COM O DESAPENSAMENTO DO PROCESSO ORIGINÁRIO É QUE A FALTA DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO PODERIA COMPROMETER O DESENVOLVIMENTO DESTES EMBARGOS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. AFASTADA. ONEROSIDADE EXCESSIVA.

1. No que tange à capitalização de juros, a periodicidade diária, no caso contratualmente prevista, revela-se abusiva, por implicar ônus excessivo para a contratante em flagrante desequilíbrio contratual. 2. No caso, observa-se que a taxa anual (179,11%) supera o duodécuplo da taxa mensal (8,93%), o que demonstra a efetiva previsão de capitalização mensal de juros. Admitida, pois, a capitalização mensal. Rejeitaram a preliminar e proveram, em parte, o recurso de apelação. (TJRS; AC 0421342-07.2014.8.21.7000; Santana do Livramento; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Adriana da Silva Ribeiro; Julg. 17/12/2014; DJERS 22/01/2015)

REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.

1. A capitalização de juros em contrato bancário firmado após edição da MP 1.963-17/2000 (reeditada sob nº 2.170-36/2001), desde que prevista expressamente, é válida. Nova orientação, baseada no julgamento do RESP 973.827/RS (2007/0179072-3), processado nos termos do art. 543-C do CPC. 2. Porém, acarreta onerosidade excessiva a previsão de capitalização diária, causando desequilíbrio na relação jurídica. E não cabendo substituir a capitalização diária pela mensal, de se determinar sua incidência anual, legalmente prevista (art. 591, CC). 3. A validade da cláusula que estipula comissão de permanência, dependia de sua não cumulação com outros encargos de mora, consoante entendimento consolidado pelo STJ, com repercussão geral da matéria (RESP 1.063.343/RS). Invalidade verificada. 4. Recurso do autor provido, desprovido o do réu. (TJSP; APL 0155060-40.2012.8.26.0100; Ac. 7161828; São Paulo; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Melo Colombi; Julg. 06/11/2013; DJESP 18/02/2015)

Obviamente que uma vez que fora identificada e reconhecida a cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.

Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Nesse passo, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

Agravo de instrumento Ação de execução por título judicial Incidente de execução Decisão proclamando o valor atualizado do débito Irresignação parcialmente procedente Antecedente título executivo extrajudicial substituído por transação Incabível, assim, o cômputo da multa moratória prevista no primitivo título Aplicação do art. 843 do CC, a dispor que a transação não comporta interpretação extensiva Juros previstos no instrumento da transação, de 1,5% a.m., incidindo até o efetivo cumprimento da obrigação Evidente a má-fé processual na conduta da credora, por ter computado os juros de modo mensalmente capitalizado, em total infração ao ordenamento jurídico da época e sem que o instrumento da transação isso autorizasse Quadro ensejando a aplicação da multa do art. 18 do CPC, de 1% sobre o valor atualizado da execução. Agravo a que se dá parcial provimento. (TJSP; AI 2187868-05.2014.8.26.0000; Ac. 8269858; São Paulo; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ricardo Pessoa de Mello Belli; Julg. 23/02/2015; DJESP 13/03/2015)

Diante disso, conclui-se que, ao revés do entendimento fixado no decisum guerreado, mister seja declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária. Com isso, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 289), o Apelante almeja seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora pelos motivos antes mencionados.

( 3.2. ) – DA AUSÊNCIA DE MORA

Não há que se falar em mora do Apelante, como equivocadamente ficou fundamentado na sentença recorrida.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SFH. RECONHECIMENTO DA COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.

Impossibilidade de cobrança de multa e de juros moratórios. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.325.626; Proc. 2012/0109512-9; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/02/2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA DE QUANTIAS INDEVIDAS NO PERÍODO DA NORMALIDADE CONTRATUAL.

1. A constatação de abuso na exigência de encargos durante o período da normalidade contratual afasta a configuração da mora. Na hipótese dos autos, o acórdão declarou que foram cobradas quantias indevidas a título de correção monetária e de despesas e honorários extrajudiciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 443.637; Proc. 2013/0399449-8; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 12/02/2015)

Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:

“ Reconhecido o abuso do direito na cobrança do crédito, resta completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “ (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)

Por fim, colhe-se lição de Cláudia Lima Marques:

“ Superadas as dúvidas interpretativas iniciais, a doutrina majoritária conclui que a nulidade dos arts. 51 e 53 é uma nulidade cominada de absoluta (art. 145, V, do CC/1916 e art. 166, VI e VII, do CC/2002, como indica o art. 1º do CDC e reforça o art. 7º, caput, deste Código.

( . . . )

Quanto à eventual abusividade de cláusulas de remuneração e das cláusulas acessórias de remuneração, quatro categorias ou tipos de problemas foram identificados pela jurisprudência brasileira nestes anos de vigência do CDC: 1) as cláusulas de remuneração variável conforme a vontade do fornecedor, seja através da indicação de vários índices ou indexadores econômicos, seja através da imposição de ‘regimes especiais’ não previamente informados; 2) as cláusulas que permitem o somatório ou a repetição de remunerações, de juros sobre juros, de duplo pagamento pelo mesmo ato, cláusulas que estabelecem um verdadeiro bis in idem remuneratório; 3) cláusulas de imposição de índices unilaterais para o reajuste ou de correção monetária desequilibradora do sinalagma inicial; cláusulas de juros irrazoáveis. “(MARQUES, Cláudio Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Págs. 942-1139)

Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor. É dizer, quando o credor exige o pagamento do débito, agregado com encargos excessivos, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigação assumida. Por conseguinte, não pode lhes ser imputados os efeitos da mora.

Uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos durante o “período da normalidade” contratual, deverá ser afastada eventual condição de mora do Recorrente.

O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuração da mora” destacou que:

“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “

( os destaques são nossos )

E do preciso acórdão em liça ainda podemos destacar que:

“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “ ( destacamos )

Com efeito, de rigor o afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, honorários advocatícios, multa contratual e juros moratórios.

(6) – RAZÕES DO PEDIDO DA REFORMA

(CPC, art. 1.010, inc. III)

Em conta disso, é inarredável que a sentença merece ser anulada ou, subsidiariamente, reformada, porquanto:

( i ) houve notório cerceamento de defesa;

( ii ) a sentença não analisou todos os fundamentos debatidos pela parte recorrente;

( iii ) não existiu acerto no tocante à cobrança da capitalização diária dos juros e, por isso, afasta-se a mora da parte recorrente.

(7) – PEDIDO DE NOVA DECISÃO

(CPC, art. 1.010, inc. IV)

Do exposto, o Recorrente espera que esta Egrégia Corte reedite mais uma de suas brilhantes atuações, para, em considerando tudo o mais que dos autos consta, conheça das presentes razões recursais, acolhendo o pleito de nulidade da sentença (CPC, art. 1.010, inc. III).

Subsidiariamente pede seja proferida nova decisão (CPC, art. 1.010, inc. IV) dando provimento ao apelo ora manifestado, e, por isso, seja: declarada abusiva a cobrança de juros capitalizados diários, afastando seus reflexos no acerto contratual em vertente. Reconhecida a cobrança de encargos contratuais abusivos no período de normalidade, pede-se que sejam afastados os efeitos da mora e, ainda subsidiariamente (CPC, art. 326), seja afastada a cobrança de comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios.

Pleiteia-se, mais, a inversão do ônus de sucumbência, e com majoração recursal (CPC, art. 85, § 1º).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro do ano de 0000.

Beltrano de Tal

Advogado – OAB(PR) 112233

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