EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA 24ª VARA CÍVEL DA CAPITAL-RJ.
Proc. nº 0/130417-0
, já qualificado nos autos da AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA que lhe move , vem, por sua advogado teresina-PI, não se conformando com a r. decisão proferida às fls. 157/160, APELAR da mesma para que a matéria seja devolvida à superior instância.
Requer, assim, o recebimento da presente no duplo efeito e a remessa dos autos ao E. Tribunal de Justiça.
Termos em que, espera deferimento.
Rio de Janeiro, 01 de agosto de 2003.
RAZÕES DE APELAÇÃO
Pelo Apelante:
EGRÉGIO TRIBUNAL,
COLENDA CÂMARA.
Não obstante ter sido proferida por tão culto magistrado, a r. sentença de fls. 157/160 merece ser reformada NA MÍNIMA PARTE em que foi acolhido o pedido inicial.
Trata-se ação de nunciação de obra nova, na qual pretendia o autor que o réu fosse obrigado a reconstruir ou modificar o que estivesse feito em detrimento de seu imóvel.
Percorrida a fase instrutória com a realização do laudo pericial, chegou a Douta Perita nomeada pelo Juízo à conclusão que a única suposta irregularidade que afetaria o imóvel demandante seria a existência de um 4º pavimento no imóvel do réu, diante de uma afastamento de apenas 1,50 m entre os referidos imóveis.
Este 4º pavimento faz com que o imóvel do réu fique com 10,20m (item 7.1 da conclusão – fls. 73). Afirma a Douta Perita que, para imóveis com altura superior a 7,50m, o afastamento lateral deve ser de 2,50 m. (item 6.1.2 – fls. 73). Portanto, sugere que a solução deve ser a demolição o 4º pavimento.
É essencial atentar que este 4º pavimento se constitui em terraço, como a mesma afirma no item 5 – Imóveis Periciados – fls. 71.
Às fls. 85 do próprio laudo, a Nobre Perita anexa cópia de legislação na qual consta expressamente:
“Obs.:
1- Excetuam-se os banheiros, cozinhas e áreas de serviço das edificações residenciais unifamiliares com altura superior a 7,50 que poderão ter dimensão mínima de 1,50m.” (grifos nossos)
Assim, verificamos que o legislador expressamente exclui do limite máximo de altura o pavimento destinado à área de serviço, banheiros e cozinhas;
No laudo ofertado pelo Departamento de Engenharia da DPGE, verificamos que o 4º pavimento do imóvel do réu contém apenas um banheiro, um tanque e uma área livre coberta até a metade (fls. 123, último parágrafo). As fotos anexadas a este laudo demonstram claramente que se trata de terraço (fls. 133, 137, 138 13000 e 140)
Intimado a manifestar-se sobre o laudo pericial, o réu ofertou a impugnação de fls. 121/140, na qual alega justamente que o 4º pavimento está regular, por constituir-se em terraço com área de serviço, situação em que a legislação permite a construção acima do limite máximo.
O Nobre Julgador entendeu por bem julgar procedente a presente ação, na realidade em MÍNIMA PARTE, acolhendo integralmente o laudo pericial, para determinar a demolição do 4º pavimento.
Ressalte-se que o Nobre Julgador afastou todas as demais pretensões do Autor
Tal decisão, a nosso ver, merece ser reformada por não ter sido feita a correta subsunção dos fatos ao direito, ao deixar-se de considerar o 4º pavimento como área de serviço e, portanto, permitida pela legislação vigente.
A presente postulação destina-se a melhor exame da situação fática do 4º pavimento, que flagrantemente está acordo com o que determina a lei, constituindo-se em área de serviço, o que permite que sua altura ultrapasse 7,50m.
Ressalte-se que o Nobre Julgador sequer examinou tal situação fática, limitando-se a acolher o laudo pericial, sem avaliar detidamente a impugnação feita.
Como bem demonstramos na impugnação feita, o imóvel localiza-se em comunidade de crescimento desordenado e de muita densidade. Nesta localidade, o imóvel do réu está em plena consonância com a realidade que o cerca, e esta harmonia nós comprovamos muito bem no parecer técnico que apresentamos.
A decisão combatida, por destoar do contexto em que se inserem os fatos, irá gerar insegurança na comunidade, posto que muitos vizinhos estão na mesma situação. Para evitar tais conseqüências, prevê o Estatuto da Cidade, em seu art. 2º, IX a justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização.
Assim, a r. decisão viola este princípio de justa distribuição na medida em que pretende impor a um único morador de uma vasta comunidade, uma conduta que não mais se coaduna com a realidade fática, assumindo ares de estar sancionando apenas o que poderia ser um capricho pessoal do autor. Ressalte-se, contudo, que reafirmamos a licitude da construção do réu, que atende, inclusive, ao princípio da função social da propriedade.
Observemos que a administração pública tende a regularizar as situações já consolidadas:
NUNCIACAO DE OBRA NOVA – INSTRUCAO IRREGULAR – INOCORRENCIA – ALVARA DE LICENCA – ATO DA ADMINISTRACAO – PUBLICA – PRESUNCAO – LEGITIMIDADE – SENTENCA CONFIRMADA
Civil. Direito de vizinhança . Construção de obra, qualificada de ilegal, por não guardar distância, na cidade, de um metro e meio da divisa com o vizinho. Ação de nunciação de obra nova, alegando prejuízos daí decorrentes. Obra aprovada pelo Poder Público municipal mediante ato, dito irregular após a inicial porque fundado em diploma de vigência temporária para regularizar obras pretéritas. A par de não constituir esta argüição a causa do pedido, não se demonstrou a procedência de ambas. Ausência de prova pericial. Presunção de legitimidade de atos da Administração Pública. Restrição do art. 577 do Código Civil, que impende para os prédios rústicos. Recurso desprovido. (grifo nosso)
Tipo da Ação: APELACAO CIVEL – Número do Processo: 2012.001.28621 – Data de Registro : 02/07/2012 – Órgão Julgador: SETIMA CAMARA CIVEL – Votação : Des. DES. LUIZ ROLDAO F. GOMES – Julgado em 23/05/2012
DA VIOLAÇÃO AO ART. 1.228, § 2º DO NOVO CC
Estatui o novo Código Civil, em seu art. 1228, § 2º do CC 2012 que “são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.”
Tal regra consolida no Livro de Direito das Coisas o instituto do abuso do direito. Este instituto visa a coibir as condutas que ultrapassam o limite da legalidade para constituir-se em situações lesivas à função social do direito. Sendo o bem comum a finalidade do Direito, não é admissível que os direitos sejam exercidos de forma absoluta, sem que sejam contextualizados em função do interesse comum.
No caso presente, é patente que a pretensão autoral constitui-se em abuso de direito, eis que dirigida unicamente ao réu, que é apenas um dos proprietários dos muitos imóveis na localidade na mesma situação. Assim, resta clara a intenção de prejudicar. Ademais, o desfazimento do 4º pavimento não trará ao autor qualquer comodidade ou utilidade, eis que o imóvel do réu sequer confronta diretamente com o prédio do autor, sendo o que mais além se posiciona, SENDO FLAGRANTE QUE A RETIRADA DO TERRAÇO NÃO TRARÁ QUALQUER BENEFÍCIO PARA O AUTOR, EIS QUE EM NADA O PREJUDICA.
Antes mesmo do novo CC, nosso Tribunal e os demais do país já adotara entendimento no sentido de que seria necessária a prova do prejuízo para o sucesso da pretensão de nunciação:
INTERDITO PROIBITORIO – NUNCIACAO DE OBRA NOVA – TURBACAO DE POSSE – FALTA DE PROVA
Ações de Interdito Proibitório e Nunciação de Obra Nova. Ausência de provas de ameaças de turbação ou esbulho porventura praticadas pelas Rés bem como do prejuízo causado pela obra feita pelas mesmas, provas essas cujo ônus compete à Autora, nos termos da disposição do artigo 333, I do Código de Processo Civil. Manutenção da sentença que julgou improcedentes os pedidos.
Tipo da Ação: APELACAO CIVEL – Número do Processo: 2012.001.12120 – Data de Registro : 15/04/2003 – Órgão Julgador: DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL – Votação : Des. DES. MARIO ROBERT MANNHEIMER – Julgado em 25/02/2003
RECURSO: APELAÇÃO CÍVEL – NÚMERO: 500000028000451 –RELATOR: LUCIANO ADEMIR JOSÉ D’ÁVILA – TJRS
EMENTA: PROCESSO CIVIL. NUNCIACAO DE OBRA NOVA. INDEFERIMENTO DA PETICAO INICIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. PROCESSO EXTINTO. ALEM DE A AUTORA NAO PROVAR SUA CONDICAO DE PROPRIETARIA OU DE POSSUIDORA DO PREDIO NUNCIANTE, NOS TERMOS DO ART-00034, DO CPC, A PROPRIA EXORDIAL, ASSIM COMO AS FOTOGRAFIAS ALI ANEXADAS, REVELAM AUSENCIA ABSOLUTA DE PREJUIZO, CONDICAO SINE QUA NON PARA O MANEJO DA ACAO DE NUNCIACAO DE OBRA NOVA. APELACAO DESPROVIDA. Data de julgamento: 31/08/2012
DO PREQUESTIONAMENTO
A r. decisão viola flagrantemente os seguintes dispositivos:
Por todo o exposto, requer-se seja acolhida a presente apelação, para reformar a r. decisão de primeiro grau, julgando-se integralmente improcedente o pedido inicial.
Termos quem, espera deferimento.
Rio de Janeiro, 05 de agosto de 2003.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
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