Exmo. Sr. Dr. XXXXXXXXXXXX de Direito da 80^a. Vara Cível da Comarca da Capital.

Processo

, nos autos da Ação de Liquidação de Sentença correspondente ao processo em epígrafe, que, perante esse M.M.Juízo, move em face de BANERJ S/A, vem, através da Defensoria Pública, INCONFORMADO, DATA VÊNIA, COM O TEOR DA r. Sentença de fls. 36/37, em face da mesma, interpor o presente

RECURSO DE APELAÇÃO

Requerendo a juntada das anexas Razões, para que, após a tramitação de praxe, sigam para apreciação do Egrégio Tribunal de Justiça, como de Direito.

Termos em que,

Pede deferimento

Rio de Janeiro, 25 de agosto de 2016.

APELAÇÃO CIVEL

Processo 2016 XX1 093989.7

80^a. Vara Cível da comarca da Capital

Apelante:

Apelado: BANERJ S/A

EGRÉGIA CÂMARA

DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

INICIALMENTE, insta ressaltar que é tempestivo o presente Recurso,tendo em vista que a Defensoria Pública, atuante nos interesse do apelante, teve ciência pessoal da r. Sentença de fls. Em, contando-se em dobro o prazo, na forma da prerrogativa institucional do art. 5º da Lei 060/50, tem-se que o termo final ocorreria somente em.

BREVE SÍNTESE DA DEMANDA

Em apertada síntese, trata-se de ação de Liquidação de Sentença pelo rito sumário,onde a parte autora pretende alcançar o cumprimento da Sentença proferida pelo M.M. Juízo da 7^a. Vara de Fazenda Pública, julgando procedente a ação Civil Pública aXXXXXXXXXXXXada pela ANACONT em face do BANERJ, processo 99.XX1.156689.9, condenando o réu a devolver as quantias pagas pelos antigos correntistas- leia-se correntistas à época da fusão com o Banco Itaú, em julho de 1996- a título de tarifas bancárias ilegalmente majoradas e ou cobradas.

Surpreendeu-se o apelante com o teor d R.Sentença, onde o M.M. Juízo da 80^a. Vara Cível, a despeito de seu reconhecido saber jurídico e bom senso, houve por bem extinguir prematuramente o feito, sem apreciar o mérito da causa, entendendo que faltaria à parte ré legitimidade para figurar no pólo passivo, que faltaria à autora interesse processual de agir , ou necessidade-utilidade da prestação jurisdicional por ela perseguida, face à natureza da sentença, que em seu entender seria declaratória.

Entendendo que incidiu o ilustre Magistrado em error in judicando, são as presentes Razões para demonstrar o direito do apelante de ver reformar-se a relação processual, prosseguindo o feito, até final sentença de procedência, pugnando pela declaração de NULIDADE DA SENTENÇA.

DO INTERESSE DE AGIR E DA CORREÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL

A parte autora tem interesse em agir e a petição foi adequadamente formulada, não havendo vícios que justifiquem a prematura extinção do feito.

Como já se aduziu por ocasião da petição inicial, trata a presente de ação de liquidação de sentença por artigos, fundamentada nos art. 603/608 do Código de Processo Civil(sem correspondente), e, especialmente, porque constantes de lei específica, nos termos dos art. 97/98 do Código de Defesa do Consumidor.

Em primeiro lugar, a Lei Processual Civil não determinou que a liquidação de sentença por artigos deva se proceder EXCLUSIVAMENTE perante o juízo prolator da sentença condenatória.

No caso desses autos, a sentença que se pretende liquidar foi proferida numa ação coletiva, decidindo acerca de direito consumerista, devendo, portanto, prevalecer o disposto na lei específica, que é o CDC, cujo art. 97 e 98 dizem, in verbis:

Art. 97: a liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

Art. 98: A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do aXXXXXXXXXXXXamento de outras execuções.

§ 2º È competente para a execução o juízo:

I – da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual:

(Grifos nossos)

A leitura desses dois dispositivos do CD não deixa dúvidas sobre a possibilidade de execução individual da sentença proferida na ação coletiva, e muito menos de que a liquidação de sentença, no caso da execução individual, é que vai determinar a competência do juízo da execução, sendo óbvio concluir que aquela será livremente distribuída.

Sobre o tema, vale transcrever passagem da obra Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito Processual – art. 6º, VIII, 38 e 81 a 119 .Ed. Saraiva, São Paulo, ed. 2XX2, na lição do eminente XXXXXXXXXXXX Federal Luiz Paulo da silva Araújo Filho, in verbis:

“Como se mostra intuitivo após as considerações nos itens precedentes, sendo imprescindível, na ação de liquidação individual da condenação genérica, a prova de fatos novos, concernentes á comprovação da existência do direito pessoal á indenização e à sua avaliação, não pode haver dúvida de que essa liquidação deverá ser feita por artigos, observando o procedimento comum, ordinário ou sumário, regulado pelo CPC, mas com a aplicação das normas atinentes ao CDC, como por exemplo, em relação á competência e, eventualmente, à inversão do ônus da prova, tudo em obediência ao art. 90 do CDC c/c art. 608 e 609 do CPC(sem correspondente).” (grifos nossos)

Diante da ausência de vedação expressa do Código de Processo Civil, e da evidente incidência da Lei de Proteção ao Consumidor, considerando a natureza eminentemente consumerista da relação jurídica existente entre as parte, resta cristalina a competência desse M.M. Juízo para processar e julgar essa liquidação, seguindo-se a execução.

Por outro viés de raciocínio, é preciso destacar que a parte autora, ora apelante, não pretende a declaração de um direito, mas apenas sua materialização, em cifras monetárias, para que possa realizar a execução de um título executivo judicial, não há questionamento quanto ao fundo de seu direito, à legalidade ou não da conduta do réu em aumentar suas tarifas.

De fato, a matéria meritória encontra-se colhida pela coisa julgada, não se pretendendo retomar a discussão, nesse processo, sobre a legalidade ou não da restituição de indébito, a existência ou inexistência da majoração da tarifas e hipotético direito do banco para instituir e cobrar tarifas, porque essas alegações não podem modificar a Sentença do juízo da 7^a. Vara da Fazenda Pública.

A discussão nessa ação de Liquidação de Sentença por Artigos deve cingir-se à comprovação dos valores pagos a maior pelo apelante, correntista do BANERJ, visando sua restituição, na forma da decisão já transitada em julgado, descabendo qualquer outra discussão sobre a legalidade ou não da conduta do banco.

DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO BANERJ S/A

O problema que se está a perquirir como fato novo, é a existência do direito pessoal do autor, ora apelante, à indenização, é estabelecer a responsabilidade da empresa sucessora, e somente se apresenta em face de haver o Banco Estadual (réu originário) na ação de conhecimento) ainda no curso da liquidação extrajudicial ter negociado a integralidade do seu ativo, transferindo seu patrimônio a outro estabelecimento do mesmo gênero, no caso o réu, BANERJ S/A, integrante do conglomerado ITAU S/A, conforme descrição do Banco Central do Brasil.

A questão perpassa, inicialmente, em reconhecer que o contrato bancário, mormente o contrato de abertura de conta corrente, tem como uma de suas características, a natureza de trato sucessivo, importando dizer que posterga seus efeitos para o futuro.

Encarado sob esse ângulo, irrefutável a sua continuidade no tempo, se torna relevante para o deslinde da questão, e o reconhecimento do direito dos consumidores correntistas, que a empresa que assume os riscos da atividade econômica, com a sucessão por aquisição do ativo, incidindo na assunção de obrigações e direitos, é forçoso admitir a solidariedade, com a substituição de um sujeito por outro, até porque na sucessão fica evidenciada a existência de uma relação jurídica entre as duas empresas, o que vincula a empresa sucessora à obrigações contraídas pela empresa sucedida perante os correntistas.

Assim, a empresa que adquire os ativos, em processo de liquidação extrajudicial – fato público e notório- é sucessora e implica, como consectário lógico, sua responsabilidade por todas as obrigações, ainda mais quando é indiscutível que pelo tempo da transação comercial envolvendo as instituições financeiras é exatamente a sucessora que se locupleta com os valores das tarifas incidentes sobre as contas correntes.

Havendo absorção pela empresa do patrimônio da empresa sucedida, respoonde aquela solidariamente pelas obrigações desta, à luz do que prescreve o art. 227 da Lei das Sociedades anônimas, Lei 6.808/76, que rege a situação, constituindo-se em verdadeiro mandamento de ordem pública, tão significativo que foi introduzido no tratamento das empresas no Novo Código civil, no seu art. 1.116, e que, à toda evidência, sobrepõe-se a toda e qualquer pactuação na esfera civil ou comercial.

Ainda que se trate de procedimento executório, dúvida não há quanto à existência de responsabilidade da empresa sucessora e de sua qualidade de sujeito passivo no processo de execução, à luz do que prescreve o art. 779, II do Novo Código de Processo Civil.

Nesse ponto, preciosa a lição de Cândido Rangel Dinamarco, in verbis:

“Existem ainda pessoas diretamente vinculadas por direitos e obrigações próprias a serem objeto da execução e que portanto poderão legitimamente ser parte aqui, emora não hajam tomado parte na formação do título executivo. São legitimados ordunários, porque titulares dos interesses materiais em conflito. Mas nãoprimários, porque não figuram como credor ou devedor do título executivo. Para essas hipóteses, será apropriada a denominação de legitimidade ordinária independente.

Estão nessa situação, entre outros, o ofendido(CPC, art.44, NCPC art. 588(sem correspondente), II, art 63)(sem correspondente), com legitimidade ativa para o processo executivo pelo dano sofrido com o crime; o sub-rogado ou sucessoe de qualquer das partes no processo condenatório ou dos sujeitos da obrigação indicada em título extrajudicial (NCPC art. 778,§1º, II e IV, 779, II e III). O fiador judicial, que não foi parte no processo anterior, não foi condenado, não figura no título executivo, mas, em virtude da garantia pessoal prestada nos autos, tornou-se devedor também com legitimidade passiva à execução (CPC art.779,IV)”(Execução Civil, Ed. Malheiros, 3^a. Edição, pp 828-826, grifado).

O raciocínio lógico e coerente é no sentido de ocorrer a sucessão, e a responsabilidade da sucessora na execução tem maior ressonância, porque esta ao assumir o ativo da empresa sucedida, quando já tramitava ação civil pública, permite sua responsabilização a satisfação dos créditos reconhecidos aos correntistas, sendo relevante destacar que é a própria sucessora que se locupleta com os pagamentos das tarifas bancárias, cuja majoração foi inquinada como ilegal.

Desconsiderar no processo de execução a empresa sucessora como responsa´vel pelas obrigações oriundas da empresa sucedida é, sem dúvida, desvirtuar a lei, com grave ofensa à dignidade da Justiça.

Por fim, não se pode desconsiderar que o sistema de proteção ao consumidor, instituído pelo CODECON, visando exatamente romper com o formalismo excessivo que impede a realização do direito material, deixou expresso no art. 83 que para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Assim, esta questão também há de ser superada.

NATUREZA DA SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO PRINCIPAL

A r. sentença, neste ponto, data vênia, peca pela análise perfunctória dos autos. A sentença proferida pelo M.M. Juízo da 7^a. Vara da Fazenda Pública, possui natureza condenatória, sim.

Além do teor da sentença que consta:” Ante o exposto, julgo procedente os pedidos formulados, para, declarar nula a majoração das tarifas bancárias amparadas pela Resolução do Banco Central n.2.303.” Passou a fazer parte da sentença, também, a decisão referente aos Embargos Declaratórios, vazados nos seguintes termos: ‘Acolho os Embargos Declaratórios para condenar o Réu à devolução dos valores indevidamente cobrados dos “antigos” correntistas, conforme pedido, valor a ser apurado na forma do art. 97 da Lei 8078/90.” Fls. 32/33 .

DA CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ

Por todas as razões anteriormente aduzidas, a condenação do apelante em litigância de má fé, torna-se insustentável.

DO PREQUESTIONAMENTO

Considerando que a r. sentença guerreada, que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, afronta, data vênia, diversos dispositivos da lei Processual Civil – art. 603 e 608 – e do Código de Defesa do consumidor – art. 82, 97 e § 2º do art. 98- requer a apelante a apreciação das presentes razões também especificamente sob o prisma dessa infringência, visando a eventual e possível interposição de recurso constitucional excepcional.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, e ao que restará aduzido no brilho dos votos a serem proferidos nesta Egrégia Câmara, fonte de sábias e escorreitas decisões, espera-se com essas razões, o reconhecimento do direito da apelante, aguardando-se o provimento da presente apelação, para que seja declarada NULA a sentença e a improcedência da condenação do apelante em multa por litigância de má fé, como medida da salutar JUSTIÇA!!!

N.Termos

P.Deferimento

Rio de janeiro 25 de agosto de 2016