[MODELO] Apelação Cível – Não recolhimento da contribuição para Seguro de Acidentes de Trabalho
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 2ª TURMA
APELAÇÃO CÍVEL nº
APELANTE: CEREAIS MERCADO NOVO LTDA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
RELATOR: DES. FEDERAL ESPIRITO SANTO
Egrégia Turma
Trata-se de ação aXXXXXXXXXXXXada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, objetivando o não recolhimento da contribuição para o Seguro de Acidentes de Trabalho prevista no art. 22 da Lei 8.212/91, alterada pela Lei 9.732/98; cuja inconstitucionalidade é argüida com apoio em razões assim resumidas:
a) A redação do art. 22, ao empregar conceitos jurídicos indeterminados (“atividade preponderante” e “risco leve, médio e grave”), teria instituído um “tipo aberto”, vedado pelo art. 97 do CTN.
b) Esse “tipo aberto” não poderia ser integrado por decretos regulamentares, sob pena de violação ao princípio da legalidade estrita;
c) Ainda que assim não fosse, a EC nº 20/98, ao alterar a redação do 201, I, da Constituição, excluiu da Previdência Social o atendimento à cobertura de eventos resultantes de acidentes de trabalho, o que por si só torna ilegítima a cobrança da contribuição.
O INSS, em contestação, sustentou que todos os elementos necessários à cobrança da contribuição estão previstos em lei, e que o enquadramento do contribuinte nos graus de risco é feito sempre com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, nos termos do art. 22, §3º da própria Lei 8.212/91. Além disso, a EC nº 20 continua a permitir a existência de contribuição sobre folha de salários e demais rendimentos do trabalho.
A sentença julgou IMPROCEDENTE o pedido.
É o relatório.
Breve histórico do SAT
Desde a Constituição de 1967 (art. 158, XVII), foi erigido em direito fundamental dos trabalhadores o seguro obrigatório contra acidentes de trabalho a cargo do empregador, cabendo à Previdência, nos termos da Lei 5.316/67 e, posteriormente, da Lei 6.367/76, o pagamento do benefício em caso de sinistro.
A Constituição da República de 1988 manteve a previsão expressa do direito dos trabalhadores ao seguro de acidente do trabalho (art. 7º, XXVIII), a ser custeado pela contribuição social prevista no art. 195, I e art. 201, §11º (antigo §8º), desnecessária, portanto, lei complementar para sua alteração.
Assim, o regime do tributo veio a ser alterado pela Lei 7.789/89 e, logo em seguida, pela Lei 8.212/91, que, dispondo sobre o Plano de Custeio da Previdência Social, reinstituiu o regime de variação de alíquotas, segundo o risco de atividade preponderante na empresa.
Eis o texto do dispositivo ora questionado (art. 22 da Lei 8.212/91, na redação da Lei 9.732/98):
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
…
II – para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 28 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
O grau de risco de cada atividade, em conformidade com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, foi regulamentado pelos Decretos 356/91, 612/92 e 2.173/97 e 3.088/99, sendo que, segundo este último, “considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos” (art. 202, §3º).
Compatibilidade entre o princípio da tipicidade e o emprego de conceitos jurídicos indeterminados (“risco leve, médio ou grave”)
Corolário do princípio da legalidade tributária, o da tipicidade exige que a lei seja minudente na descrição de todos os elementos essenciais à instituição do tributo. Entretanto, ao tempo em que o Prof. JOSÉ MARCOS DOMINGUES DE OLIVEIRA[1]:esclarece que, na doutrina de Alberto Xavier, “a ‘tipicidade tributária fechada’, em garantia da legalidade formal, exigiria rigorosa descrição dos elementos do tributo em homenagem à segurança do direito (proteção da confiança do contribuinte na lei)”, adverte que “olvidando sua finalidade (garantir a igualdade no Estado de Direito), a legalidade transmudou-se num fim em si mesma”. E continua:
“Por outro lado, não se compreende bem a verdadeira cruzada empreendida contra o emprego do conceito indeterminado na tipificação tributária porque a teoria da indeterminação conceitual considera que ela é exatamente um instrumento moderno de vinculação do administrador à lei, separando-a do que antes foi considerado campo de discricionariedade administrativa[2].
É que o conceito indeterminado não implica uma indeterminação das suas aplicações: só se permite ‘uma única solução’ a ensejar controle de legalidade da atuação do administrador[3]. O princípio da proporcionalidade permitirá um controle finalístico da aplicação da lei tributária pela Administração, ciente ela de que sua conduta, assim vinculada, estará sujeita a reexame jurisdicional.
…
Ademais, um conceito jurídico se diz indeterminado não porque seja indeterminável, mas porque não foi conveniente ou possível a determinação na lei, ‘com traço de absoluta nitidez’[4], do respectivo campo de incidência, por ser necessário ‘considerar dados empíricos, fácticos, técnicos ou científicos de que somente o intérprete e o aplicador, em cada hipótese concreta, disporão’[5].
…
Falcão tratou do problema, embricando regulamentação, margem de apreciação técnica (à qual interessantemente também se refere Xavier) e extrafiscalidade, e ensinando ser legítima ‘a outorga à Administração de uma competência para construir norma jurídica toda vez que, por um lado, na lei de habilitação esteja traçado o quadro geral e estejam fixados os elementos fundamentais por que se orientará a norma subordinada e, por outro lado, quando a atuação do comando legal ficar a depender de uma estimativa ou verificação de elementos de fato, ou de uma apreciação técnica’[6]. Citando o direito norte-americano, avesso como o brasileiro à delegação de poderes, Falcão aduz que nesses casos deu-se apenas ‘outorga à Administração de um poder de fazer estimativa de fato, ou de formular juízos técnicos, a que se condiciona a incidência do comando legal, na medida em que (…) a condição estática da lei é convertida em condição dinâmica’[7], para concluir que essa espécie de formulação ‘de extrema flexibilidade da norma legal se faz imprescindível (…) para permitir a plena atuação dos objetivos políticos e das finalidades extrafiscais presentes a essa categoria de tributos’[8].
A progressividade da alíquota em relação direta ao grau de risco da atividade preponderante da empresa justifica-se pelo fato de que “os riscos de acidente de trabalho devem ser cobertos pelas empresas que expõem os seus empregados a atividades que os provoquem. Não há porque repassar o financiamento à sociedade como um todo. Assim sendo, é legítima a lei que transfere ao regulamento a competência para preencher o conceito indeterminado nela previsto. Ninguém conhece previamente e a lei formal não poderia determinar o conceito de risco leve, médio ou grave, tanto mais que tal conceito é cambiante, estando ao sabor do crescimento das atividades econômicas e do desenvolvimento tecnológico.”[9] .
Também no Direito Penal vige o princípio da legalidade estrita, sem que isso inviabilize a edição de normas penais em branco. A título de raciocínio, figure-se alguém preso com cocaína, e denunciado pela prática do artigo 12 da Lei 6.368/76. Será que algum Tribunal do nosso País aceitaria a tese de que não cometeu crime, pois a lei não diz, diretamente, que cocaína é entorpecente?[10]
Não há, portanto, desrespeito algum ao princípio da legalidade no que diz respeito à conceituação de risco leve, médio e grave por decreto, na medida em que, como adverte RICARDO LOBO TORRES,
“… as normas complementares administrativas não desbordaram os limites traçados pelo Legislador. Simplesmente enquadraram centenas de atividades econômicas no quadro legal das alíquotas (de 1 a 3%), distribuindo-as segundo o grau de risco individualmente considerado. (…) Extravasaria a sua competência a Administração se, por suposição, optasse pelo enquadramento dos escritórios de advocacia entre as empresas de risco grave e incluísse a notória e potencialmente poluidora indústria do petróleo no risco leve.
De notar, ainda que o regulamento procedeu à enumeração das empresas potencialmente causadoras de acidentes de trabalho. Se a lei formal o tivesse feito, teria aberto caminho para a discussão sobre a natureza exemplificativa ou taxativa da listagem e sobre os limites da interpretação extensiva e da analogia, gerando insegurança.”
No sentido da legalidade da cobrança, já há diversas decisões em nossos Tribunais Regionais Federais:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO-SAT. LEI Nº 8.212/91 (ART. 22, INC. II). AFERIÇÃO DE GRAUS DE RISCO POR DECRETO. LEGALIDADE. AUMENTO DE ALÍQUOTAS. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO PREJUDICIALIDADE.
1. A definição, por decreto, dos graus de risco, considerada a atividade preponderante da empresa, não viola princípio legal ou constitucional. A finalidade do decreto é propiciar a fiel execução da lei (art. 88, IV, CF).
2. Os Decretos nºs 612/91, 2.173/97 e 3.088/99, que regulamentaram a lei nº 8.212/91, não fixaram nem alteraram as alíquotas de contribuição ao SAT, porque estas já se achavam previstas em seu próprio texto.
3. Existindo fonte de custeio, a lei ordinária é veículo normativo hábil para implementar o aumento das alíquotas do Seguro de Acidente do Trabalho – SAT.
8. Demonstrada a constitucionalidade da contribuição para o SAT, fica prejudicado o pedido de compensação.
5. Apelo improvido.
(TRF – 1ª Região – 8ª Turma – AC 38000369576 – Processo: 2012.380.00.36957-6 MG – Data da Decisão: 15/08/2000 – Relator: XXXXXXXXXXXX HILTON QUEIROZ)
TRIBUTÁRIO. SEGURO DE ACIDENTES DO TRABALHO – SAT – DEFINIDO FATO GERADOR INCLUSIVE BASE DE CÁLCULO EM LEI ORDINÁRIA (ART. 22, INC. II DA LEI Nº 8.212/91).
I – A contribuição denominada Seguro de Acidentes do Trabalho tem seu fato gerador definido no art. 22, inc. II da Lei nº 8.212/91, inclusive base de cálculo e alíquotas, qual seja, o total das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregadose trabalhadores avulsos à base de 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve, 2% quando esse risco seja considerado médio e 3% quando o risco seja considerado grave;
II – O § 3º do art. 22 da Lei nº 8.212/91 faculta ao Poder Executivo o enquadramento de empresas para efeito do SAT a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes;
III – Contribuição baseada no art. 195, inc. I da CEF/88, sem mácula no disciplinamento pela Lei nº 8.212/91 e Decretos nºs 356/91, 612/92 e 2.173/97;
IV – Recurso da impetrante improvido, sentença denegatória da segurança confirmada.
(TRF – 2ª Região – 1ª Turma – AMS 32162 – Processo: 2000.02.01.015851-7 RJ – Data da Decisão: 21/08/2000 – Relator XXXXXXXXXXXX NEY FONSECA)
SEGURO ACIDENTE DO TRABALHO. LEI COMPLEMENTAR. ATIVIDADE PREPONDERANTE. GRAU DE RISCO. REGULAMENTAÇÃO. PRINCÍPIOS. AVULSOS. MÉDICOS-RESIDENTES. BENEFÍCIO.
1. Os arts 7º, inciso XXVIII e 195, inciso I da Constituição Federal permitem a instituição da contribuição ao SAT por meio de lei ordinária, não se fazendo necessária lei complementar.
2. A Lei nº 8.212/91, art. 22, inciso II define todos os elementos capazes de fazer nascer obrigação tributária válida, não havendo ofensa ao princípio da legalidade.
3. Os decretos regulamentadores, ao tratarem da atividade econômica preponderante e do grau de risco acidentário, delimitaram conceitos necessários à aplicação concreta da Lei nº 8.212/91, não exorbitando o poder regulamentar conferido pela norma, nem ferindo princípios em matéria tributária.
8. Não há inconstitucionalidade na incidência da contribuição ao SAT sobre os valores pagos aos trabalhadores avulsos e médicos-residentes, tendo em vista a redação do art. 195, inciso I, alínea “a” da Carta Magna.
5. O benefício custeado pela contribuição é o próprio Seguro Acidente do Trabalho.
6. Apelação improvida.
(TRF – 8ª Região – 1ª Turma – AC 356198 – Processo: 2000.70.00.000515-2 PR – Data da Decisão: 22/08/2000 – Relator XXXXXXXXXXXXA ELLEN GRACIE NORTHFLEET)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO (SAT). LEI 8.212/91, ART. 22, II, "A", "B" E "C". DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. NÃO OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA TIPICIDADE CERRADA.
– A contribuição exigida das empresas a título de seguro de acidente de trabalho (SAT) faz parte da contribuição social disposta no art. 195 da CF/88, não havendo necessidade de nova lei complementar que a estabeleça.
– Não afronta os princípios da legalidade e da tipicidade cerrada a definição, mediante decreto, do que seja atividade preponderante da empresa, bem como atividades de risco leve, médio e grave, uma vez que todos os elementos essenciais da hipótese de incidência da contribuição para o SAT encontram-se descritos no art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91.
– Agravo de instrumento improvido.
(TRF – 5ª Região – 1ª Turma – AG 25091 – Processo: 99.05.89858-3 AL – Data da Decisão: 17/08/2000 – Relator XXXXXXXXXXXX CASTRO MEIRA)
O conceito de “atividade preponderante da empresa”
Ostentando o SAT natureza jurídica de contribuição social para o custeio da Previdência, norteada, como se sabe, por critérios atuariais e contraprestacionais, o valor do tributo deve buscar, tanto quanto possível, a individualização do grau de risco a que cada empregado se acha sujeito.
Não seria razoável, é claro, houvesse a lei determinado a incidência de uma alíquota diferenciada para o grau de risco a que cada empregado está exposto, na medida em que as dificuldades práticas que de semelhante nível de individualização adviriam acabariam por inviabilizar a cobrança da contribuição. Optou por fixar a alíquota conforme a atividade preponderante da empresa, conceito que necessariamente deve ser interpretado à luz dos princípios que regem a Previdência Social.
Descarte-se, logo de início, qualquer possibilidade de equivalência entre os conceitos de atividade preponderante da empresa e de atividade-fim, já que nem sempre este último refletirá de forma exata o risco a que a maioria dos empregados se encontra exposta – este sim o critério adequado para fins previdenciários–, como adverte com precisão a seguinte ementa do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
PREVIDENCIARIO. PROCESSO CIVIL. SENTENÇA. NULIDADE. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO. CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE. GRAU DE RISCO. LEI N. 6.367, DE 21.10.76, ART. 15.
1. O XXXXXXXXXXXX não esta obrigado a examinar todas as argumentações da parte, quando tenha encontrado uma razão suficiente para fundamentar a sentença.
2. Trabalhando a maioria dos empregados da empresa, ainda que em atividade complementar, em serviços de maior risco, deve ser ela enquadrada, para fins de recolhimento da contribuição relativa ao seguro de acidente do trabalho, como empresa de atividade de risco considerado grave, ainda que sua atividade principal seja de risco considerado leve.
(TRF – 1ª Região – 3ª Turma – AC 01135087 – Processo: 1995.01.13508-7 DF –Data da Decisão: 18/08/1995 – Relator XXXXXXXXXXXX JIRAIR ARAM MEGUERIAN)
Demonstrado que o conceito de atividade preponderante guarda relação não com a atividade-fim, mas com a atividade de risco a que a maioria dos empregados está exposta, resta enfrentar a seguinte questão: tendo em vista que o Decreto 612/92 qualificava como atividade preponderante a que ocupa o maior número de empregados por estabelecimento, os Decretos 2.137/97 e 3.088/99, ao eleger como novo critério a atividade que ocupa o maior número de segurados na empresa como um todo, atenderam aos objetivos da lei?
Afigura-se-me mais correta e consentânea com o espírito da lei instituidora do tributo a interpretação que faz coincidir o conceito indeterminado de atividade preponderante da empresa com a atividade que ocupa o maior número de segurados em cada um dos seus estabelecimentos, por ser a que, dentro do possível, melhor individualiza a situação dos empregados.
Não é difícil conceber, por exemplo, que uma mesma empresa voltada para a exploração de material radioativo tenha um estabelecimento em que a totalidade dos seus empregados – 100 pessoas, digamos – esteja exposta a risco grave, e outro estabelecimento com 99 pessoas comprometidas com atividades meramente burocráticas, de risco leve. Por que fazer a alíquota de 3% incidir sobre a remuneração da totalidade dos empregados, se a probabilidade de ocorrência de qualquer sinistro com 99 deles é quase nenhuma? E se houvesse 99 pessoas no primeiro estabelecimento e 100 no outro, seria adequado ao financiamento da Previdência que a empresa pagasse a alíquota de 1% sobre a remuneração dos 199 empregados?
É como, em passado recente, decidiu o Tribunal Regional Federal da 8ª Região:
CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTES DE TRABALHO – SAT. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL PROPORCIONALIDADE. ATIVIDADE PREPONDERANTE.
O artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212, de 1991, na redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997, fixou com precisão a hipótese de incidência (fato gerador), a base de cálculo, a alíquota e os contribuintes do Seguro de Acidentes do Trabalho – SAT, satisfazendo ao princípio da reserva legal (CTN, art. 97). O princípio da estrita legalidade diz respeito a fato gerador, alíquota e base de cálculo, nada mais. O regulamento, como ato geral, atende perfeitamente à necessidade de fiel cumprimento da lei no sentido de pormenorizar as condições de enquadramento de uma atividade ser de risco leve, médio e grave, tomando como elementos para a classificação a natureza preponderante da empresa e o resultado das estatísticas em matéria de acidente do Trabalho. O regulamento não impõe dever, obrigação, limitação ou restrição porque tudo está previsto na lei regulamentada (fato gerador, base de cálculo e alíquota). O que ficou submetido ao critério técnico do Executivo, e não ao arbítrio, foi a determinação dos graus de risco das empresas com base em estatística de acidentes do trabalho, tarefa que obviamente o legislador não poderia desempenhar. Trata-se de situação de fato não só mutável mas que a lei busca modificar, incentivando os investimentos em segurança do trabalho, sendo em conseqüência necessário revisar periodicamente aquelas tabelas. A lei nem sempre há de ser exaustiva. Em situações o legislador é forçado a editar normas "em branco", cujo conteúdo final é deixado a outro foco de poder, sem que nisso se entreveja qualquer delegação legislativa. No caso, os decretos que se seguiram à edição das Leis 8.212 e 9.528, nada modificaram, nada tocaram quanto aos elementos essenciais à hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota, limitaram-se a conceituar atividade preponderante da empresa e grau de risco, no que não desbordaram das leis em função das quais foram expedidos, o que os legitima (CTN, art. 99).
Sendo o SAT uma espécie de tributo, e tendo em conta que cada estabelecimento de determinada empresa pode apresentar um grau de risco distinto do outro, há que se apurar o risco da atividade, a atividade preponderante, em cada um dos estabelecimentos, entendidos esses os que possuam inscrição no CGC/MF próprio.
(TRF – 8ª Região – 2ª Turma – AC 317886 – Processo: 2012.08.01.139581-9 SC –Data da Decisão: 30/03/2000 – Relator Para Acordão: XXXXXXXXXXXX VILSON DARÓS)
A EC nº 20/98 não suprimiu o fundamento de validade do SAT
Tampouco procede o argumento segundo o qual a EC nº 20, ao suprimir do art. 201, I a menção a “acidentes de trabalho”, teria subtraído à contribuição em apreço seu fundamento de validade, já porque o art. 7º, XXVIII continua atribuindo expressamente essa contribuição ao empregador, já porque o §10 do art. 201 é expresso no sentido de que “lei disciplinará a cobertura do risco de acidente de trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado” e, até a edição dessa lei, plenamente recepcionada a disciplina anterior à Emenda.
Do exposto, pelo provimento parcial do recurso, para que a alíquota do SAT incida nos termos do art. 22 da Lei 8.212/91, mas sobre a atividade que ocupa o maior número de empregados por cada estabelecimento da empresa.
Rio de Janeiro,
“Tributação ambiental, tipicidade aberta e lançamento. Proporcionalidade e legalidade”, Revista Forense vol. 338, p. 125/135. ↑
García de Enterría e Fernández. Curso de Direito Administrativo, tradução da 8ª ed. Espanhola, RT, 1991, pp. 393/395. ↑
ibidem ↑
José Carlos Barbosa Moreira. Temas de Direito Processual, 2ª série, Cap. 6, Regras de Experiência e Conceitos Jurídicamente Indeterminados, 2ª ed, Saraiva, 1988, p. 68. ↑
Amílcar Falcão. Fato Gerador da Obrigação Tributária, 5ª ed, Forense, 1998, p.61/62. ↑
Amílcar Falcão. Introdução ao Direito Tributário, 3ª ed, Forense, 1987, p. 85. ↑
Idem, pp. 85/86. ↑
Idem, p. 82. ↑
Ricardo Lobo Torres. Legalidade Tributária e Riscos Sociais, Revista Dialética nº 59, p. 108/105. ↑
Trecho de sentença proferida pelo Dr. GULHERME COUTO DE CASTRO, da 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro, processo nº 99.0015796-6. ↑
