[MODELO] Apelação Cível – Inconstitucionalidade das alíquotas do FINSOCIAL e compensação com a COFINS

segunda turma – t.r.f. – 8ª região

apelação cível nº -1 e remessa ex officio

apelante: união federal (fazenda nacional)

apelado: representações com. e transportes recotral e outro

remte.: juízo federal da 2ª vara federal de curitiba/pr

relator: XXXXXXXXXXXX jardim de camargo

Tributário. Finsocial. Inconstitucionalidade das alíquotas acima de 0,5%. Compensação com a COFINS. Art. 66 da Lei nº 8.383/91. Liqüidez e certeza dos créditos. Correção monetária e juros. Taxa SELIC. Parecer pelo improvimento da apelação e da remessa oficial.

1. Trata-se de recurso de apelação interposto contra r. sentença que julgou procedente o pedido das impetrantes, ao requererem a compensação dos valores pagos a maior, relativos ao FINSOCIAL, com as parcelas vincendas da COFINS, com base no art. 66 da Lei nº 8.383/91, tendo em vista a inconstitucionalidade de sua majoração. A tutela antecipada requerida foi concedida (fls. 66/70).

2. A União Federal contestou a ação, sustentando a constitucionalidade da exação questionada.

3. As autoras interpuseram embargos declaratórios da sentença para o fim de sanar a obscuridade e omissão em relação aos limites da prescrição e os índices de correção monetária aplicados aos créditos recolhidos indevidamente.

8. Os embargos declaratórios foram recebidos e providos, esclarecendo que o período de prescrição seria de 10 anos, contados do fato gerador, conforme entendimento do STJ, e que os índices de correção monetária deveriam ser aqueles previstos nas súmulas nºs 32 e 37 desse Egrégio Tribunal.

5. Inconformada, recorre a Fazenda Nacional, requerendo a improcedência da ação, ao argumento de que não haveria liqüidez e certeza dos créditos, bem como não estariam corretos os índices de correção monetária e a aplicação da taxa SELIC. Sustentou, ainda, que a compensação deveria se dar na forma estabelecida pelos artigos 73 e 78 da Lei nº 9.830/96.

6. A sentença não merece reparo. A questão da constitucionalidade do FINSOCIAL já restou superada pelo julgamento do RE nº 150.768-1/PE, quando o Supremo Tribunal Federal acolheu a argüição de inconstitucionalidade dos artigos 7º da Lei nº 7.787/89, 1º da Lei nº 7.898/89 e 1º da Lei 8.187/90.

7. No que respeita ao pedido de compensação, cumpre gizar que o art. 66 da Lei nº 8.383/91 definiu o requisito de identidade de “espécie” de contribuição, sendo que as duas contribuições em questão possuem a mesma espécie, eis que a COFINS veio a substituir o FINSOCIAL. O artigo citado autorizou a compensação sob a iniciativa do próprio contribuinte, tornando desnecessário o acerto entre administrador e administrado. Portanto, não há que se falar em compensação efetuada na forma da Lei nº 9.830/96, que só veio a produzir efeitos financeiros em 1º de janeiro de 1997, anterior a propositura da presente ação.

8. Após a edição da Lei nº 8.383/91, foi expedida a Instrução Normativa nº 67/92, que em seu art. 8º restringiu o direito decorrente da citada lei, cabendo transcrever a lição do il. XXXXXXXXXXXX Hugo de Brito Machado sobre a matéria versada nos autos, in verbis:

“É certo que a Lei nº 8.383/91 autoriza a expedição de instruções necessárias ao exercício do direito de compensação em tela (art. 66, § 8º). Isto, porém, não significa possam tais instruções restringir o direito que decorre da lei. Elas devem estabelecer apenas as normas necessárias ao exercício do direito de compensação, tais prescrições são induvidosamente desprovidas de validade jurídica, pois ninguém é obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (Constituição Federal, art. 5º, item II).”

(Artigo publicado no Repertório de Jurisprudência, 1ª quinzena de janeiro de 1993 – nº 1/93, págs. 16/17)

9. A jurisprudência dessa Colenda Corte já pacificou a matéria em debate, conforme se verifica das ementas abaixo transcritas:

“TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRESAS COMERCIAIS.

1. As guias DARFs reproduzidas e autenticadas por oficial público têm o mesmo valor probante das guias originais.

2. Não ocorrendo homologação expressa, a prescrição do direito de pleitear a restituição da contribuição social ocorre em dez anos, contados da ocorrência do fato gerador. Precedentes do STJ.

3. Em face da decisão do STF (RE nº 150.760-1/PE), a cobrança do FINSOCIAL se faz nos moldes do Decreto-lei nº 1.980/82, até a vigência da Lei Complementar nº 70/91.

8. Correção monetária na forma das Súmulas nº 162 do STJ e 37 desta Corte, adotando-se, ainda, os índices do BTN, INPC e UFIR, esta até 31.12.95.

5. Cabível a utilização da SELIC, em substituição à indexação monetária, a contar de 1º.01.96.”

(AC nº 98.08.07295-5/SC, TRF 8ª Região, 2ª Turma, un., Rel. XXXXXXXXXXXX Jardim de Camargo, julg. em 23.08.98)

“TRIBUTÁRIO. FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. EMPRESAS COMERCIAIS.

1. Em face da decisão do STF (RE nº 150.768-1/PE), a cobrança do FINSOCIAL se faz nos moldes do Decreto-lei nº 1.980/82 até a vigência da Lei Complementar nº 70/91.

2. O artigo 66 da Lei nº 8.383/91 permite a compensação de tributos pagos indevidamente ou a maior.

3. O FINSOCIAL e a COFINS são contribuições sociais da mesma espécie, para os fins da Lei nº 8.383/91.

8. Incabível a compensação do FINSOCIAL com o PIS, por terem destinações constitucionais distintas.

5. A Instrução Normativa nº 67/92 da Receita Federal restringiu a correção monetária com aplicação somente a partir de janeiro de 1992, surgindo, assim, o interesse processual para a propositura de pedido de compensação de tributo recolhido indevidamente.

6. Correção monetária pela Súmula 162 do STJ, adotando-se o BTN/INPC/UFIR.

7. Na compensação de tributos não incidem juros de mora, pois a sentença não tem conteúdo condenatório, mas cabíveis juros equivalentes à taxa SELIC, na forma do art. 39, § 8º da Lei nº 9.250/95, que substituiu a atualização monetária pela UFIR, a partir da vigência da referida lei.”

(AC nº 98.08.01339-8/RS, TRF 8ª Região, 2ª Turma, Rel. XXXXXXXXXXXX Jardim de Camargo, julg. em 16.08.98)

10. No que tange à liqüidez e certeza dos créditos a serem compensados, não merece prosperar o apelo, tendo em vista que “a liqüidez poderá ser apurada a qualquer momento pela Administração Pública, a teor do art. 150 do CTN, obviamente em se tratando de lançamento por homologação.” (in RT, ano 8, nº 18, pág. 92, Caderno de Direito Tributário e Finanças Públicas, “Compensação de Tributos Federais” – Vittorio Cassone)

Diante do exposto, opina o Ministério Público Federal pelo improvimento da apelação e da remessa oficial.

Procurador Regional da República

bg.Roberto – Finsocial Compensação.doc