TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 2ª TURMA

APELAÇÃO CÍVEL nº

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO – FNDE

A. CUPELLO TRANSPORTES LTDA

APELADO: OS MESMOS

RELATOR: DES. FEDERAL CRUZ NETTO

Egrégia Turma,

Trata-se de ação aXXXXXXXXXXXXada A. CUPELLO TRANSPORTES LTDA, objetivando a compensação dos valores recolhidos a título de Contribuição para o Salário-Educação, cuja inconstitucionalidade é argüida com apoio em razões assim resumidas:

a) O art. 1º, §2º do Decreto-lei 1822/75, ao delegar a fixação da alíquota da contribuição ao Poder Executivo, fere o princípio da legalidade (arts. 83, I c/c 178 da Constituição Federal de 1967);

b) Ainda que se tenha o DL 1822/75 por constitucional, a contribuição deixou de ser exigível em 05.08.1989, por força do art. 25, I, do ADCT da Constituição Federal de 1988, que determina a revogação em 180 dias de todos os dispositivos que delegam função legiferante ao Poder Executivo;

c) A Lei 9.828/96 também não conseguiu reinstituir o tributo, pois, além de necessária lei complementar para reger a matéria, adotou como base de cálculo a “folha de salários”, reservada pelo art. 195, I, CRFB às contribuições para a seguridade social.

O INSS sustentou a constitucionalidade do salário-educação e a impossibilidade de compensação com as demais contribuições previdenciárias. O FNDE, por sua vez, argüiu a prescrição qüinqüenal e sustentou a legalidade do Decreto-lei 1822/75 e da Lei 9828/96.

A decisão de fls. 328 acolheu os Embargos de Declaração opostos pela autora para julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, declarar a inobrigatoriedade do salário-educação de abril de 1989 a 31 de dezembro de 1996 e autorizar a compensação com outras contribuições sociais arrecadadas pelo INSS, com juros de mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, incluindo expurgos inflacionários.

Tanto a autora quanto os réus apelaram da decisão.

É o relatório.

Legitimidade do INSS e do FNDE

Em ação em que se pretende a compensação tributária de créditos relativos ao recolhimento dito indevido da contribuição do salário-educação, o INSS e o FNDE devem figurar em litisconsórcio passivo necessário, como esclarece o MM XXXXXXXXXXXX Federal MAURO LUÍS ROCHA LOPES:

“…Hodiernamente, tanto o INSS como o FNDE detêm competência para fiscalizar e arrecadar, vale dizer, para exigir o recolhimento do tributo em análise (v. arts. 3º, da MP 1518/96 e 5º, parágrafo único da MP 1565/97), daí resultando que ambos são sujeitos ativos da relação obrigacional tributária correlata (CTN, art. 119) e, portanto, estão legitimados a figurar no pólo passivo desta relação processual.

Ainda que o FNDE não figurasse na relação obrigacional tributária aludida, o fato de ser o destinatário de quase a totalidade do produto da arrecadação do salário-educação inequivocamente justificaria seu interesse na solução do litígio, sendo o caso de demanda através da qual se objetiva compensação fiscal.”

Nesse sentido, recente decisão da 1ª Turma desse Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

TRIBUTÁRIO – SALÁRIO-EDUCAÇÃO – LEGITIMIDADE PASSIVA – LITISCONSORCIO NECESSÁRIO.

I – A União Federal apenas institui a contribuição para o salário-educação delegando competência para a cobrança, fiscalização e arrecadação às autarquias federais FNDE e INSS, razão pela qual tanto um quanto o outro hão de figurar no pólo passivo da contenda em litisconsórcio necessário, conduzindo à carência de ação a ausência de qualquer dos co-legitimados;

II – Sentença monocrática que se anula a fim de que o litisconsorte passivo necessário (FNDE) seja citado para integrar a lide na polaridade passiva juntamente com o INSS;

III – Provida a apelação do INSS e a remessa oficial. Prejudicado o recurso da impetrante.

(TRF – 2ª Região – 1ª Turma – AMS 98.02.19598-7/RJ – Decisão: 20/08/2012 – Relator: XXXXXXXXXXXX NEY FONSECA)

A inconstitucionalidade da cobrança do salário-educação entre abril de 89 e 31.12.96

Esse Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região já pacificou entendimento no sentido de que, no período entre abril de 1989 (data em que expirado o prazo de 180 dias previsto no art. 25, I, do ADCT) e 31 de dezembro de 1996 (já que, desde 1º de janeiro de 1997, a contribuição passou a ser exigível, com fundamento na Lei 9.828/96), as quantias recolhidas a título de contribuição para o salário-educação devem ser restituídas ao contribuinte ou compensadas. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CPC, ART. 273. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. DECRETO-LEI 1.8.22/7. DECRETOS 76.923/75 E 87.083/82. LEI 9.826/96. CF/88. ARTS. 186, III, 156, II E X, E 212, PARÁGRAFO 5º.

I – não merece acolhimento as alegações do INSS, no agravo regimental interposto, no sentido da impossibilidade de concesão do efeito suspensivo ativo em sede de agravo, pois está já assente, na doutrina e jurisprudência, a possibilidade de o relator conferir efeito suspensivo ativo, o que significa dizer, ser conferida a tutela jurisdicional negada pela decisão agravada (vide RMS 8516-RS, em 08/08/97, 2ª Turma, Relator Ministro Adhemar Maciel);

II – Presentes os requisitos para a concesão da tutela antecipada, pois o decreto-lei nº 1.822/75 e o decreto nº 87.083/82, que tratavam do salário-educação, não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, já que, em se tratando de tributo, a fixação de sua alíquota deve-se dar por lei em obediência ao princípio da legalidade. Assim sendo, a contribuição sobre o salário-educação não pode ser exigida;

III – No mérito do presente agravo de instrumento, entende-se estar presente a verossimilhança da alegação da empresa agravante, pois há a probalidade de êxito do agravado na ação de procedimento ordinário;

IV – O decreto nº 76.923/75 fixou a alíquota da contribuição para o salário-educação em 2,55 e o decreto nº 87.083/82 a manteve.

Com o advento da atual constituição, o salário-educação recebeu tratamento diverso, tendo hoje natureza jurídica de contribuição social cuja finalidade é o financiamento do ensino fundamental público nos termos do art. 212, parágrafo 5º, da cf/88;

V – Tendo o salário-educação natureza tributária, deve submeter-se aos princípios constitucionais tributários, insculpidos no art. 150 do texto constitucional, obedecendo ao princípio da legalidade tributária, no sentido de que o instrumento normativo adequado para sua instituição e aumento é a lei em sentido estrito;

VI – Desde o advento da Constituição Federal de 1988 até o advento da lei nº 9.826/96, a contribuição social sobre o salário-educação não poderia ser exigida, eis que sua alíquota estava prevista em decreto e não em lei.

Logo, no período compreendido entre abril de 1989 (180 dias após a promulgação da constituição de 1988) a dezembro de 1996 (advento da lei nº 9.828/96) os valores recolhidos a título de contribuição social do salário-educação são indevidos;

VII – A decisão liminar que autoriza a compensação de tributo, na verdade, não extingue o crédito tributário porque, pelo CTN, apenas a decisão transitada em julgado tem esse condão. O que essa decisão liminar produz é a suspensão da exibilidade do tributo que será quitado, por compensação, quando transitar em julgado a decisão final;

VIII – A súmula nº 212, do STJ, deve ser aplicada com cuidado, mesmo porque a compensação aqui deferida não trará nenhuma situação de irreversibilidade para o fisco, pois não tem ela o condão de extinguir o crédito tributário. Muito pelo contrário, poderá o fisco fiscalizar a regularidade da compensação e, se for apurado ser devido algum tributo, poderá realizar os procedimentos necessários para seu lançamento e sua cobrança (cf. agravos de instrumento nºs. 96.0226687-2 e 97.0288671-6 apreciados por este Tribunal);

IX – Agravo regimental desprovido. Provimento do agravo de instrumento.

(TRF – 2ª Região – 5ª Turma – AI 98.02.51511-6/RJ – Data da Decisão: 01/06/2012 – DJ de 28/09/2012 – Relator XXXXXXXXXXXXA TANYRA VARGAS)

Compensação do salário-educação com outras contribuições

O Pleno desse Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região firmou jurisprudência no sentido da possibilidade de compensação do indébito concernente ao salário-educação com outras contribuições da mesma espécie:

SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DOS EFEITOS DE TUTELA ANTECIPADA – AGRAVO.

I – Impossibilidade de compensação de parcelas de salário educação (DL n. 1822/75) com contribuições previdenciárias, eis que não são contribuições da mesma espécie.

II – Agravo improvido, mantendo-se a suspensão.

(TRF 2ª Região – Pleno – Decisão de 05-11-1998 – Ag. Regim. na petição de suspensão de liminar 98.228127-1/RJ – Relator: XXXXXXXXXXXXA TANIA HEINE – Revisor: SALETE MACCALOZ)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTARIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPENSAÇÃO – SALARIO-EDUCAÇÃO.

I – Admite-se a compensação de contribuições com outra da mesma espécie.

II – Limitada a compensabilidade ao salário educação com salário educação.

III – Excluídas outras contribuições devidas.

IV – Recurso parcialmente provido.

(TRF 2ª Região – 8ª Turma – Decisão de 13-05-1998 – Agravo de Instrumento 97.231218-0/RJ – Relator: XXXXXXXXXXXX JULIO CEZAR MARTINS – Relator para o Acórdão: XXXXXXXXXXXX CARREIRA ALVIM)

Constitucionalidade da Lei 9828/96 – ADC nº 3

O Supremo Tribunal Federal vem de declarar a constitucionalidade da Lei 9.828/96, na ADC nº 03, em 02.12.2012, em decisão à qual atribuiu eficácia erga omnes e efeito vinculante:

Informativo 173

ADC e Salário-Educação – 1

O Tribunal, por maioria, julgou procedente ação declaratória de constitucionalidade promovida pelo Procurador-Geral da República para, com força vinculante, eficácia erga omnes e efeito ex tunc, declarar a constitucionalidade do art. 15, § 1º, I e II e § 3º da Lei 9.828/96, que dispõe sobre a contribuição social do salário-educação previsto no § 5º do art. 212 da CF (EC 18/96).

Afastou-se a necessidade de lei complementar para sua instituição, dado que o salário-educação possui natureza tributária de contribuição, não se aplicando os arts. 186, III, a e 158, I, da CF, que se referem aos impostos.

Salientou-se, ainda, que a contribuição do salário-educação está expressamente prevista no art. 212 da CF, o que afasta a aplicação do art. 195, § 8º da CF – que faculta, na forma do art. 158, I, da CF, a instituição de outras fontes destinadas à seguridade social (CF, art. 212. § 5º: "O ensino fundamental público terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação recolhida, pelas empresas, na forma da lei").

Considerou-se, também, não estar caracterizado o vício de inconstitucionalidade formal por ofensa ao parágrafo único do art. 65 da CF – determina que o projeto de lei emendado voltará à Casa iniciadora -, porquanto as alterações introduzidas pelo Senado Federal não importaram alteração do sentido da proposição legislativa e, somente nesta hipótese, o projeto de lei deveria ser devolvido à Câmara dos Deputados.

Vencido o Min. Marco Aurélio que declarava a inconstitucionalidade formal do caput do art. 15, por inobservância da regra do art. 65 da CF, tendo em vista que o Senado Federal, ao substituir a expressão "folha de salários" por "total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título", alargou a base de incidência da contribuição, promovendo alteração substancial na proposição legislativa.

Vencido, também, o Min. Sepúlveda Pertence, que acompanhava o voto do Min. Marco Aurélio para, em menor extensão, declarar a inconstitucionalidade formal, no caput do art. 15, da expressão "a qualquer título". [Lei 9.828/96, art. 15: "O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição Federal é devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5 % (dois e meio por cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei nº 8.212/91"].

Quanto à constitucionalidade material, o Tribunal, por unanimidade, entendeu que o art. 15 da Lei 9.828/96 contém os elementos essenciais da hipótese de incidência do salário-educação e que a expressão "na forma em que vier a ser disposto em regulamento" é meramente expletiva, haja vista a competência privativa do Presidente da República para expedir regulamentos para a fiel execução das leis (CF, art. 88, IV, in fine).

Considerou-se, ainda, que o salário-educação não incide na vedação de identidade de base de cálculo (CF, art. 158, I e art. 195, § 8º) porque tem previsão constitucional expressa (CF, art. 212, §5º).

ADC 3-DF, rel. Min. Nelson Jobim, 2.12.99.

Do exposto, o parecer é no sentido do não provimento dos apelos, mantendo-se a r. sentença de primeiro grau pelos seus próprios fundamentos.

Rio de Janeiro,