[MODELO] Apelação Cível – Anulação da sentença e realização de novo exame pericial para aferição de sequela indenizável por acidente de trabalho com o INSS

Exmo. Sr. Dr. XXXXXXXXXXXX de Direito da 3ª· Vara de Acidentes de Trabalho do Rio de Janeiro.

N· dos autos:

(tombo 20.512/88)

, nos autos da ação acidentária que move em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), através do Defensor, não se conformando, data venia com a r. sentença, vem dela apelar, na forma das anexas razoes, requerendo a V. Exª., sejam remetidas ao Egrégio Tribunal de Justiça, após a manifestação da parte recorrida.

Nestes termos,

pede deferimento.

Rio de Janeiro,

APELAÇÃO CÍVEL

RAZÕES PELA PARTE APELANTE

Eg. Câmara:

Clama a parte apelante pela necessária reparação do direito, com a anulação ou reforma da r. sentença proferida no MM. Juízo Monocrático, conforme os fundamentos adiante aduzidos, objetivando assim, elaborar justiça, segundo as razões sobre as quais não se fundou a decisão de primeiro grau jurisdicional.

Trata a presente, de ação ACIDENTÁRIA que move o ora apelante em face do INSS, visando justo benefício em compensação pelas seqüelas observadas no mesmo, decorrentes de sua função laborativa.

A r. sentença (fls. 78/75) não deve prosperar pois reflete a superficialidade observada no exame pericial, principal prova da ação em tela, e olvida as peculiaridades do caso em questão.

Baseia-se a defesa unicamente nos laudos produzidos pela perícia técnica do juízo a quo (fls. 20/22 e 60/61). Porém os mesmos apresentam-se eivados de contradições e obscuridades.

Apesar da precariedade dos referidos exames, ambos atestam a existência de seqüelas auditivas no recorrente.

PRELIMINAR DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA

Durante a realização da audiência, sustentou o apelante a necessidade de novo exame pericial, com os seguintes argumentos:

“… foi requerido o reexame do autor, tendo em vista conclusão do laudo de fls. 60, realizado por equipe de peritos antiga, bem como, o laudo de fls. 61 que retrata a existência de uma hipoacusia bilateral, …

… que se reportava à inicial e demais provas dos autos requerendo a procedência do pedido, acrescentado ainda que o XXXXXXXXXXXX como destinatário final da prova e diante da dúvida apresentada na impugnação e mesmo diante da preclusão, poderá determinar a realização de nova perícia no autor …”

O art. 130 do CPC permite ao XXXXXXXXXXXX determinar todas as provas que forem necessárias à exata compreensão da controvérsia, não ficando preso ao laudo pericial. Ademais, o art. 837 do CPC estipula claramente:

“CPC – Art. 837 – O XXXXXXXXXXXX poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não Ihe parecer suficientemente esclarecida.”

Com efeito, a hipótese dos autos exigia tal providência.

O laudo de fls. 19/21, de 1988, entende existir seqüela indenizável na ordem de 20% – auxílio suplementar (fls. 19 in fine) e às fls. 21 atesta o nexo causal.

Já no laudo de fls. 60/62, de 1993, apurou-se a existência de seqüela decorrente de hipoacusia (fls. 61 in fine, porém entendeu o Sr. Perito que nenhuma indenização acidentária é devida em decorrência de tal seqüela.

Tais conclusões são contraditórias, sendo ainda evidente a insuficiência dos devidos esclarecimentos (CPC art. 837) que recomendam ao XXXXXXXXXXXX a determinação de novo exame pericial.

Em janeiro de 2012, consoante fls. 68, o I. Defensor Público então em exercício requereu novo exame pericial, o que restou indeferido às fls. 68 v°, que restou irrecorrido.

Vale ressaltar que o I. Defensor então em exercício só veio a ter vista dos autos em abril/99 (fls. 71 v°), para tomar ciência da designação da audiência (fls. 69 v°), pois recebeu a vista dos autos especificamente para tal fim, razão pela qual, certamente não recorreu da decisão de fls. 68 v°.

Inobstante tal argumento, reitera o apelante que a preclusão não tem alcance sobre a necessidade de nova perícia, quando a perícia anterior resultar insuficientemente esclarecida, já que, ao XXXXXXXXXXXX, como destinatário final da prova, cabe determinar o perfeito esclarecimento da matéria cuja natureza é estritamente técnica.

Por estas razões, espera o apelante o acolhimento desta preliminar, para anular a r. sentença, determinando a reabertura da instrução, para que nova perícia seja realizada, com o esclarecimento das questões pendentes.

Entretanto, caso ultrapassadas as razões aduzidas na preliminar, o apelante passa a demonstrar, em terreno de eventualidade, a possibilidade da reforma da r. sentença, com as provas já produzidas, que atestam as seqüelas indenizáveis e a clara ligação destas com as atividades então exercidas pelo obreiro, que permitem a procedência do pedido.

I – DOS DANOS PERMANENTES APRESENTADOS PELO APELANTE

1) Hipoacusia

Primeiramente, o próprio exame técnico reconhece a existência de danos irreparáveis na audição do apelante. O laudo de fls. 20 alude a dificuldade desenvolvida pelo apelante, sendo relevante ainda que o segundo exame apresenta também tal seqüela (fls. 61).

A primeira perícia realizada em 1988 (fls. 20) já denota uma considerável perda auditiva apresentada pelo apelante, sendo tal perda da ordem de 35 db (trinta e cinco decibéis) no ouvido direito, percentual já considerado como REDUÇÃO AUDITIVA pelo próprio audiograma pericial.

Já naquela época, relatava o obreiro suas dificuldades auditivas bilaterais e a existência de um constante zumbido nos ouvidos. Vale salientar que a esta data o recorrente ainda exercia suas atividades como mecânico.

O exame de local (laudo fls. 21/22) realizado em 21 de agosto de 1988 na oficina em que trabalhava o autor, ora apelante, denota a grande agressividade do ambiente de trabalho do obreiro. Cabe transcrever as impressões do experto constantes no laudo: “O Autor percorre todos os setores de fabricação, ficando exposto ao ruído provocado pelo funcionamento das máquinas. Nos locais onde o Autor exerce suas funções foram constatados níveis de ruído que excedem os limites de tolerância fixados na NR-15, anexo n. 1, da Portaria 3218/78 do Ministério do Trabalho.”

O último laudo (fls. 61) denota taxativamente a permanência da perda auditiva apresentada pelo apelante. Observa-se uma deficiência auditiva da ordem de 30 db (trinta Decibéis), evidenciando-se o caráter irreversível da doença de laborativa do obreiro. O próprio perito determina a Hipoacusia no resumo dos resultados do exame.

a) Nexo Causal

É óbvio o nexo etiológico existente entre as atividades desempenhadas pelo obreiro e seu atual quadro clínico. Ressaltamos as condições especiais e excepcionais de trabalho de um operário mecânico, principalmente no que refere-se a agressividade e ruidosidade de seu ambiente de trabalho.

Não obstante a clara relação existente entre a hipoacusia bilateral do apelante e seu trabalho, enfatizamos a aplicabilidade da Teoria da Concausalidade ao caso em tela.

Por esta Teoria, já consolidada nos Tribunais e na mais autorizada Doutrina, entende-se indenizável o dano patológico que não tenha sido exclusivamente causado pelo trabalho do empregado. Ou, nas palavras de Marigildo de Camargo Braga, “As concausas, quer de origem anatômicas, fisiológicas ou patológicas, não isentam o empregador” (in Acidentes do Trabalho, v. ún. Pg. 23)

Frente a irrefutabilidade do nexo etiológico, os técnicos signatários de ambos os laudos supracitados opinam pela injusta não concessão do benefício (quanto a doença auditiva), abrigando-se unicamente no quadro de danos mínimos do Decreto 79.037/76.

Como demonstraremos, tal dispositivo é meramente exemplificativo, e não possui qualquer caráter determinante.

b) Da Inaplicabilidade do Dec. 79.037/76, Anexo III, Quadro 2.

O experto justifica seu posicionamento contrário a concessão do benefício por considerar as seqüelas insuficientes frente ao mínimo constante no Decreto 79.037 de 1976. Expressa-se neste sentido ao colocar: “Ausência de perda auditiva superior a 50 decibéis” (fls. 78).

Ora, a conclusão do perito é contrária a já solidificada jurisprudência de nossos Tribunais Superiores.

É evidente a impossibilidade, no ordenamento jurídico pátrio, de restringir-se obrigação legal por via de decreto. Neste sentido, a Súmula 88 do Superior Tribunal de Justiça:

“A definição, em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário”

Consoante a esta orientação, decidiu a 2^a Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, apreciando o RESP 5851/SP, relator o Min. Américo Luz:

“Acórdão que julgou normal o grau de audição do recorrente apenas em confronto com a tabela regulamentar. Divergência com este entendimento da Turma sobre a questão, posto no sentido de que os limites em termos de decibéis, constantes do regulamento, constituem um plus, ou um requisito a mais a macular o ato normativo secundário, que não poderia ir além da lei, já que o regulamento no sistema constitucional brasileiro é sempre de execução (R. Especial 1.387/RJ – Relator o então Ministro do STJ, Carlos Velloso ). Recurso provido.” (grifamos).

Quanto aos limites regulamentares impostos ao Executivo por nosso sistema político, ensina José dos Santos Carvalho Filho: “Por esta razão, ao poder regulamentar não cabe contrariar a lei (contra legem) sob pena de sofrer invalidação. (…) Decorre daí que não podem os atos formalizadores criar direitos e obrigações(…)”. Ainda, defende o estudioso que “os regulamentos autônomos não são admitidos no ordenamento jurídico pátrio, e isto porque a Carta vigente, como visto, atribui à Chefia do Executivo o poder de editar atos para a fiel execução das leis, razão porque só teria admitido os regulamentos de execução”. (in Manual de Direito Administrativo, v. ún., 8^a edição -2012. Ed. Lumen Juris).

Pelo exposto, é essencial à devida observância da Justiça que se reforme a r. sentença, dada a incompatibilidade desta com o Princípio da Legalidade, um dos fundamentos que norteiam nosso sistema jurídico, consolidado no inc. II do art. 5^o da Constituição Federal .

2) Transtorno Psico-Neurótico

Aponta o parecer técnico o desenvolvimento de um quadro psicótico por parte do obreiro. Tal documento indica um percentual indenizatório 20% (vinte por cento) – fls. 19 in fine !

1. Nexo Causal

Quanto ao nexo etiológico, foi determinada pelo juízo a quo a realização de exame de local e de nexo causal (fls. 21). Este estudo constatou a ruidosidade e agressividade do ambiente de trabalho então freqüentado pelo trabalhador. Colocou o especialista, comentando suas impressões a respeito do local de trabalho: “Considerando que a área de trabalho do Autor é fonte de intenso ruído, acreditamos ter, o mesmo, agido indiretamente no aparecimento e desenvolvimento dos distúrbio psíquicos evidenciados nos exames especializados. Assim sendo, consideramos POSITIVA a presente relação de causalidade.”

É sabido que o distúrbio psíquico possui diversas causas, que acumuladas, levam à exteriorização da patologia. Desta forma, entende-se que diversos fatores podem criar um quadro propício ao desenvolvimento da doença, e dentre estes, inclui-se o trabalho.

É evidente a ocorrência da concausa laborativa no caso em exame. É inapartável o elo existente entre o agressivo ambiente de trabalho do obreiro e sua condição psíquica posterior. Não podemos esquecer que a violenta poluição sonora (constatada pelas diligências técnicas) a qual foi submetido o apelante, o levou a apresentar a já demonstrada deficiência auditiva.

Confirmando a existência da Concausalidade em caso extremamente semelhante ao presente, decidiu o Egrégio Tribunal de Alçada Cível de São Paulo:

“Inobstante possa ser o mal originário da personalidade esquizóide do obreiro, quando exacerbado pelas condições de trabalho, pois realizado este sob ruídos intensos, justifica-se o reconhecimento do nexo etiológico” (Ap. Sum. 178.238-SP, JTACSP, 86:822 e 79:310 – in Acidentes do Trabalho – Rubens de Camargo Mello, Ed. Saraiva. Pg. 93) (grifamos).

E mais:

“A patologia da esquizofrenia é multifatorial: ação conjunta de causas parciais (caracterológica, familiar e social) e somáticas, sobre a base de uma constituição herdada, podendo a moléstia ser eclodida ou agravada pelo tipo de trabalho executado” (Ap. Sum. 116.398-SP, reconhecendo nexo ante o acidente típico; AgP 7.088-SP, 8^a Câm., JTACSP, 31:359 – in Acidentes do Trabalho – Rubens de Camargo Mello, Ed. Saraiva. Pg. 98).

Mais uma vez enfrentamos a incorrência da concausalidade. Sem embargo ao que já colocamos acerca do tema, não podemos olvidar que sua aplicabilidade é imprescindível em casos de acidentes do trabalho atípicos, onde diversos fatores incidem sobre o obreiro. Encontra-se tal teoria vastamente utilizada pelos tribunais pátrios. Ausculte-se a Jurisprudência:

“Ainda que o mal diagnosticado seja congênito, se seu agravamento se der pela agressividade ambiental de sua atividade, completa-se o nexo causal, impõe-se o ressarcimento legal com base na teoria da concausalidade” (Ap. Sum. 179.512-SP – in Acidentes do Trabalho – Rubens de Camargo Mello, Ed. Saraiva. Pg. 15).(grifamos).

Caso improvavelmente ultrapassados os argumentos até então apresentados no que se refere ao nexo etiológico existente, lembramos que na presente ação aplica-se o princípio in dubio pro operario.

Assim, se a prova é insuficiente para afirmar, é forçoso admitir que resta dúvida suficiente para decidir em favor da existência do nexo de causalidade. Nos ensina a Doutrina:

“Quando a causa se torna impossível de constatação, mas há certa relação com o trabalho exercido pelo lesado, a jurisprudência tem admitido a indenização, sob o fundamento de que, havendo dúvida, deve esta ser favorável ao acidentado” (Oswaldo Opitz e Silvia Opitz, in Acidente do Trabalho, Ed. Saraiva – pg. 20)

II – VALOR PROBANTE DA PERÍCIA

O parecer pericial é simples relato das impressões observadas pelos técnicos acerca dos fatos sob exame. Valida-se precipuamente pelas informações logicamente encadeadas que apresente, e não pela autoridade técnica de quem o subscreveu. Assim as controvérsia opiniões dos laudos de fls. 58/62 não possuem nenhum caráter determinante.

Aqui, devido a sua grande pertinência, cabem as palavras da autorizada doutrina de Humberto Theodoro Júnior:

“O perito é apenas um auxiliar da justiça e não um substituto do XXXXXXXXXXXX na apreciação do evento probando. Deve apenas apurar a existência de fatos cuja a certificação dependa de conhecimentos técnicos. Seu parecer não é uma sentença, mas apenas fonte de informação para o XXXXXXXXXXXX, que não fica adstrito ao laudo e pode formar sua convicção de modo contrário a base de outros elementos ou fatos provados no processo.” (in Curso de Direito Processual Civil, 25^a ed., v. I ). Tal entendimento encontra-se fulcrado no texto legal no artigo 836 do Código de Processo Civil.

Ora, o próprio laudo declara a existência de seqüelas, limitando-se simples e injustificadamente a determinar a não relação destas com a atividade do apelante.

Porém, a verdade fática vence o silêncio pericial.

É inegável a relação entre o trabalho exaustivo em guindastes de serviços pesados (e os evidentes ruídos oriundos deste) e o quadro clínico geral apresentado pelo apelante e corroborado pelos exames técnicos.

Finalmente, lembramos as palavras do douto Batista Martins: “O parecer do perito é meramente opinativo e vale pela força dos argumentos em que repousa” (in Comentários ao Código de Processo Civil, 2^a ed., v. III, t 2^o , n. 77)

III – DO PEDIDO

Face ao exposto e ao que ficará aduzido no brilho dos votos a serem proferidos neste C. Tribunal, confia o apelante que seja conhecida e provida a presente apelação para anular a r. sentença para determinar a realização de novo exame pericial, ou, caso ultrapassado, para reformar integralmente a r. sentença, decretando a procedência do pedido, para conceder o auxílio suplementar de 20%, como é de Direito e de JUSTIÇA !