EXMO. SRA. DRA. JUIZA DE DIREITO DA 13ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL
Ref.proc:2012.001.036322-2
ESCR: Maria de Lourdes
, representada por seu marido, já qualificada nos autos da AÇÃO DE ANULAÇAO DE RESCISÃO DE ESCRITURA DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E OUTROS PACTOS C/C RESCISÃO DE CONTRATO COM DEVOLUÇAO DE QUANTIA PAGA E PERDAS E DANOS, que move em face de COSMORAMA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS E PARTICIPAÇOES LTDA, vêm, respeitosamente, perante V. Exa., dentro do prazo de lei, interpor RECURSO DE APELAÇÃO, com fulcro no art. 513 e seguintes do Código de Processo Civil, esperando, desde já, sejam remetidos os presentes autos ao competente Tribunal ad quem, onde espera ser totalmente reformada a r. decisão atacada.
N. Termos,
P. Deferimento.
Rio, 08 de maio de 2002
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Ref.Proc:2012.001.036322-2
Origem: 13 Vara Cível
Apelante
Apelado:COSMORAMA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS
RAZÕES DE APELANTE
Colenda Câmara,
O inconformismo da Apelante tem fulcro na decisão de fls.165/168, que, em síntese, julgou improcedente o pedido autoral, dispondo que não houve qualquer abusividade contratual por parte da Ré/ Apelada, e por isso não faz jus a qualquer indenização a título de perdas e danos, assim como, não demonstrado o dano moral.
2- DOS FATOS
A Apelante celebrou contrato de promessa de compra e venda e outros pactos com a parte Ré em 15.10.1997, através da escritura de promessa de compra e venda, com pacto da incorporação, para adquirir o imóvel descrito como casa n 05 da quadra D, e respectiva fração de terreno igual a 1/302 avos do terreno, do empreendimento chamado Condomínio Residencial Parque do Beija-Flor III, pelo preço total de R$ 22.814,40 (vinte e dois mil oitocentos e quatorze reais e quarenta centavos).
O contrato, em sua décima cláusula, dispõe sobre a obrigação do Incorporador na entrega das chaves, que deveria ocorrer em 30(trinta) meses contados da escritura, firmada em 11 de agosto de 1995.
Frise-se que a Apelante realizava todos os pagamentos até a data da Rescisão Contratual, tendo totalizado o montante de R$ 8.433,29(oito mil quatrocentos e trinta e três reais e vinte e nove centavos).
Terminado o prazo para a construção do imóvel e como inexistia (como inexiste) alicerces no local, a Apelante buscou o Incorporador para que lhe fosse dada uma solução. Acordaram que as importâncias pagas pela Apelante seriam devolvidas a título de rescisão pacífica, porém, sua consumação estaria condicionada a venda da referida unidade.
É claro que a condição estabelecida pelo Incorporador é condição abusiva, como dispõe o art 39, XII, da Lei nº 8078/90. Assim não se pode concordar que o Termo de Rescisão do Contrato feito em 21.05.1998 tenha validade, porque de fato é nulo. Considerar que a restituição seria consumada após a venda da referida unidade é o mesmo que negar vigência ao dispositivo de defesa dos consumidores, pois a Apelante não deu causa ao descumprimento da obrigação. A propósito o Código De Defesa do Consumidor dispõe:
“Art.39- É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
XII- deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.”“.
Na sentença as fls.167, 2º parágrafo dispôs a Ma. Juíza o seguinte:
“Bem examinados os termos da transação, a meu ver, não há qualquer abusividade quanto às condições acordadas e , tendo a mesma sido firmada de livre e espontânea vontade por pessoas que gozam de plena capacidade para o exercício da vida civil, não vislumbro qualquer indício de nulidade.”
Labora em erro, data venia, a Mma. Juíza a quo!!
Primeiramente cabe esclarecer que não se está discutindo acerca da capacidade civil das partes, ambas são plenamente capazes, mas há uma grande diferença em relação ao entendimento das parte frente ao contrato celebrado.
Não teve assistência à Autora/Apelante do profissional de direito(advogado) principalmente se for levado em consideração, que trata-se de contrato impresso onde a apelada não discutiu suas clausulas. Além disso vários outros compradores/consumidores também assinaram outros termos de rescisão do mesmo teor. O que levou-os ao ajuizamento de demanda semelhante a presente, com sucesso em outros juízos. Portanto, houve lesão ao principio da boa-fé contratual!
Como é notório, atualmente os grandes incorporadores utilizam de uma linguagem complexa, repleta de termos jurídicos, que uma simples pessoa desconhece seu real significado, para aproveitando-se da situação fazer com que a parte menos favorecida tome anuência de um contrato que só lhe gera obrigações e nenhum direito. No presente caso, constitui um verdadeiro enriquecimento ilícito a devolução daquilo pago sem que o bem
No caso em tela, alem de não ter esclarecido perante a parte autora os reais significado dos termos contratuais, aproveitando-se da boa-fé da Apelante, houve clara abusividade de vários dispositivos legais.
A teor do artigo 53 do Código de Consumidor, tal inadimplemento enseja à Apelante que venha pleitear a devolução das quantias pagas, insurgindo igualmente o dever de indenizar a Autora pelos danos sofridos, como preceitua o art. 1056 do Código Civil, quando se reporta às conseqüências da inexecução das obrigações.
Quanto o direito de retenção de 20%(vinte por cento) sobre o montante pago, disposto no parágrafo primeiro da cláusula oitava da Escritura da Promessa de Compra e Venda, esta não pode ser aplicada já que a inadimplência contratual se deu por culpa da Apelada.
Afastam-se assim, as hipóteses acolhidas pelo Código de Defesa do Consumidor que reconhece o direito do vendedor de reter parte do que foi pago para custear os gastos que o contrato gerou.
Claro é que foi a Apelada quem deu causa ao inadimplemento, eis que a Apelante sempre esteve em dia com o pagamento de suas parcelas, incoerente e absurdo seria reter uma porcentagem do montante pago. É o mesmo que presentear a empresa Apelada por não ter cumprido sua parte no contrato!
Resta claro que a Apelada teve culpa que se caracteriza por ser uma conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível.
Quanto o pedido de multa de 50% (cinqüenta por cento), o mesmo possui amparo legal conforme dispõe o art.921 do Código Civil em que se demonstra que o devedor incorre na cláusula penal quando se vence o prazo da obrigação ou desde que se constitua em mora. Alem disso, o art.919 do Código Civil, nos deixa claro que o credor terá o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Sabe-se que as obrigações assumidas no contrato devem ser fielmente executadas. Haverá responsabilidade contratual sempre que a inexecução do contrato decorrer de fato imputável ao devedor.
Segundo a lição de Aguiar Dias a este respeito “se o contrato é uma fonte de obrigações, a sua inexecução também o é. Quando ocorre a inexecução, não é a obrigação contratual que movimenta o mundo da responsabilidade. O que se estabelece é uma obrigação nova, que se substitui à obrigação preexistente no todo ou em parte, a obrigação de reparar o prejuízo conseqüente à inexecução da obrigação assumida …a reparação de reparar o prejuízo advém contra a vontade do devedor: este não quis a obrigação nova, estabelecida com a inexecução da obrigação que contratualmente consentia.”(Programa de Responsabilidade Civil, Sergio Cavallieri Filho, ed.Malheiros, 2ª edição, 4ª tiragem).
Portanto, resta claro que à Apelante cabe o direito de receber a restutuiçao dos valores pagos, assim como da multa, já que se constata que foi exclusivamente por culpa do Apelada que ocorreu a paralisação da construção e a conseqüente impossibilidade material de entregar o imóvel no prazo ajustado.
Com efeito, não se pode admitir como fato imprevisível o inadimplemento de outros compradores até porque a Ré operando no mercado imobiliário tinha como neutralizar as perdas no empreendimento, eis que o fato em si é sempre possível de ocorrer. Não há, portanto a presença dos requisitos ensejadores da ocorrência do caso fortuito e da força maior.
Sendo incabível a excludente de caso fortuito ou força maior, é totalmente procedente que o adquirente que cumpriu com todas as suas obrigações, busque a rescisão do pacto de promessa de Compra e Venda e haver em igual tempo perdas e danos.
Defender-se, através da inadimplência e na situação do País é comportamento que não pode ser aceito e protegido pelo Direito.
O comportamento da Apelada se trata efetivamente de inexecução contratual, decorrente da má-fé dos diretores, representantes daquela, sendo certo que pelo malogro do empreendimento deve responder aquele que promoveu a incorporação.
Não há de socorrer a Apelada qualquer imprevisibilidade ou inevitabilidade do empreendimento, posto que a Apelante estava realizando o pagamento das parcelas conforme os requisitos do contrato.
Do mesmo modo dispõe o inciso II, do artigo 43, da Lei n º 4591/64, de que ao incorporador cabe responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de retardar injustificadamente a conclusão das obras.
Portanto, não pode a sentença basear-se na escusa alegada pela Apelada , que a previsão de inadimplência de grande número de compradores pudesse ser equiparado a caso fortuito; como foi visto, é de inteira responsabilidade da Apelada a inexecução do contrato.
Claro é o dano moral que adveio dessa relação contratual para a Apelante, conforme vamos expor.
O dano moral atinge os bens da personalidade, tais como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vitima.
A compensação baseia-se na substituição do prazer que foi perdido em razão do dano, por um novo, funcionando como espécie de pena privada em beneficio da vítima.
Com o advento da Constituição de 1988, em seu art.5, incisos, V e X, expressamente se admitiu a reparabilidade do dano moral.O Código de Defesa do Consumidor-Lei 8078/90, em seu art.6, incisos VI e VII, também reconhece a reparação ao dano moral, culminando com a edição da Sumula 37 do STJ, que diz: “São acumuláveis as indenizações por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato.”
Conforme reza o art. 1092 do Código Civil, em seu parágrafo único:
“A parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescisão do contrato com perdas e danos.”
Para a Apelante, a possibilidade de ter uma casa própria era como a realização de um sonho há muito tempo almejado, já que moram de favor na casa de familiares. Ela juntamente com o seu marido colocaram todas as suas economias nesse projeto bem como pagaram as prestações convencionadas com muito sacrifício.
Para cumprir com toda a sua responsabilidade contratual, apesar das dificuldades financeiras atravessadas pela família, foi necessária uma contenção geral das despesas, como por exemplo, a retirada dos filhos de cursos de idiomas.
Será que todo o sacrifício da família foi em vão???
Segundo Youssef Said Cahali, em sua obra “Dano Moral”, ed. Revista dos Tribunais, 2ª edição, 2000, na página 19, temos:
“Segundo entendimento generalizado da doutrina, e de resto consagrado nas legislações, é possível distinguir, no âmbito dos danos, a categoria dos danos patrimoniais, de um lado, dos danos extrapatrimoniais, ou morais, de outro; respectivamente, o verdadeiro e próprio prejuízo econômico, o sofrimento psíquico ou moral, as dores, as angustias e as frustrações infringidas do ofendido”.(grifo nosso)
O ressarcimento do Dano Moral tem, ainda, o caráter punitivo com relação ao causador do dano, sendo certo que a quantia a ser arbitrada a titulo de danos morais não deve ser pequena já que dessa forma em nada punirá o agente. Ademais, a indenização por danos morais há de trazer uma satisfação àquele que injustamente sofreu as conseqüências do evento danoso.
Portanto, foi demonstrado a existência de dano moral, já que não é ele baseado na rescisão em si, conforme fundamento da sentença, e sim pela dor, sofrimento, aflição física e moral e a paz interior.
Na conjuntura da Apelante e sua família, pessoas humildes que nunca conseguiram ter qualquer bem, a compra de uma casa própria é a realização do sonho mis íntimo. Para tanto, preferiram morar de favor em casa de parentes, para não ter que pagar aluguel, que poderia fazer com que não conseguissem arcar com as despesas das parcelas do seu imóvel, assim como privaram sers filhos de cursos de língua estrangeira assim como da realização de qualquer esporte.
Ademais,o dano também existiu pela criação de uma expectativa inexistente, já que eles viviam e trabalhavam para pagar as parcelas que foram fielmente executadas, para a realização daquele sonho de ter a casa própria. Claro é a procedência dos danos morais!
Dessa forma, requer a Vossas Excelências, uma vez conhecidas essas razões sejam elas acolhidas para, ao final, ser reformada a sentença de primeiro grau, visando ser julgados PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial.
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 08 de maio de 2002.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
