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[MODELO] Análise das mudanças na busca e apreensão em casos de alienação fiduciária às instituições financeiras

Alienação fiduciária – Reflexões sobre a nova redação dada ao Decreto-Lei 911/69


30/09/2004
 

Mário Sérgio Speretta
Advogado em Araraquara – SP
OAB/SP nº 82.490
www.speretta.adv.br

A Lei n° 10.931 de 03 de agosto de 2004, através do seu artigo 55-B, deu nova redação à Seção XIV da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965 e que trata diretamente dos parágrafos contidos no artigo 3° do Decreto-Lei n° 911/69. Essas mudanças são profundas no que concerne à busca e apreensão de um bem móvel, o qual poderá ser vendido pelas instituições financeiras decorrido o prazo de cinco dias do cumprimento da liminar e o não pagamento da totalidade do débito, este extraído de planilha especificada e apresentada nos autos pelo credor com a petição inicial.

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“Artigo 3º:
§ 1° – Cinco dias depois de executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-á a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária”.


Essa nova disposição oferece a oportunidade de o credor fiduciário vender o bem cinco dias após a execução da liminar com a busca, apreensão e depósito do bem, quando o fiduciante deixa de depositar nos autos o débito integral apurado na data da propositura da ação, ao contrário da disposição anterior em que era obrigado a aguardar a sentença. Confeccionado e assinado o auto de busca, apreensão e depósito com a juntada do respectivo mandado nos autos e, decorrido cinco dias dessa juntada, sem o pagamento pelo devedor, o Banco obterá por essa nova disposição legal, a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem.

Conclui-se que na petição inicial, o advogado formule pedido com base nesse parágrafo para que, de logo, ao conceder a liminar, o Juiz autorize a venda do veiculo, mediante expedição de oficio ao DETRAN e para que a transferência seja feita em nome do próprio do Banco ou de terceiro que ele indique. A lei é clara no sentido de que uma vez consolidada a propriedade e a posse plena e exclusiva, no caso do não cumprimento pelo devedor do depósito da quantia apresentada pelo autor em sua inicial, descabendo simplesmente peticionar nos autos pretendendo fazer o depósito. O fiduciante deverá depositar o valor dentro desse prazo. Assim, poderá o Juiz deferir a liminar e, de logo, determinar que não sendo pago o valor descriminado na inicial, tão logo certificado nos autos o decurso do prazo, seja oficiado ao DETRAN para a transferência, independentemente de novo despacho mas citando o devedor dessa ocorrência e do prazo que terá de cinco dias para o pagamento.

É certo que quanto ao certificado de propriedade do bem, a repartição de trânsito o expedirá em nome do credor ou do terceiro por ele indicado, sendo que eventual dúvida acerca das exigências administrativas para essa expedição será dirimida pelo oficio expedido pelo juízo, após o cartório certificar que decorreu o prazo de cinco dias sem o pagamento do débito. Por certo, caberá ao Banco obter cópias do auto de busca e apreensão e depósito e da certidão do decurso de prazo, motivando que a autoridade de trânsito cumpra a determinação judicial.

Contudo, pela nova redação, o DETRAN deverá expedir um novo certificado de registro de propriedade do bem em nome do Banco ou de terceiro que ele indicar no caso de venda, suprindo os antigos entraves que surgiam com a desnecessária passagem de nomes, que geravam mais custos e mais demora pela burocracia.

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“§ 2° – No prazo do § 1°, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre de ônus”.

O texto é conclusivo. O devedor fiduciante PODERÁ pagar, ficando a seu critério quitar o débito integral de acordo com os valores apresentados pelo credor fiduciário. Assim, na petição inicial, o Banco deverá apresentar uma planilha atualizada do débito, contendo os respectivos valores das parcelas vencidas e das vincendas, com os encargos contratuais. Entende-se que com essa planilha deverá ele acrescer as despesas judiciais e os honorários advocatícios que deverão ser fixados a critério do Juiz.

De tal maneira, para quitar o débito, independerá do percentual da dívida já pago, ao contrário da antiga legislação, aonde só era possível pleitear a purga da mora caso o devedor tivesse pago no mínimo 40%, apesar das dúvidas que surgiram sobre a matéria em decorrência do vigente Código de Defesa do Consumidor. Doravante o pagamento deverá ser completo, ou seja, compreendendo o valor das parcelas em atraso e das futuras.

Destaca-se nesse parágrafo que o devedor, em querendo, deverá caso queira o bem de volta, pagar a integralidade da dívida, segundo os cálculos que devem ser apresentados pelo credor fiduciário junto com a petição inicial. Terá aquele o prazo de cinco dias contados da juntada do mandado de busca, apreensão e depósito – pois a lei menciona “depois de executada a liminar”, todavia, deve-se contar como início da contagem desse prazo, a data da juntada do mandado nos autos, independentemente da citação ou não do devedor. Certamente que quitando o débito o bem lhe será restituído, mas o parágrafo ainda atenta que estará com o bem livre do ônus.

À falta de melhor esclarecimento da nova legislação, pode ser entendido que depositado o valor constante da inicial – veja-se que a lei não fala mais em “purgar a mora”, o valor da integralidade da dívida não deverá restringir-se apenas às parcelas efetivamente vencidas, mas à totalidade do débito. Assim, essa interpretação é a mais consistente e real, uma vez que o dispositivo faz menção à restituição do bem, livre de ônus.

E qual seria esse ônus? O ônus, nesse caso, refere-se às parcelas vincendas que já devem estar incluídas na planilha apresentada com a inicial da ação de busca e apreensão, tanto é verdade, que já disciplina a consolidação da propriedade e da posse plena e exclusiva do bem em favor do Banco. A norma refere-se ao ônus fiduciário de o devedor ter o bem liberado perante o DETRAN, recebendo-o livre da restrição fiduciária. É certo que o fiduciente continuará respondendo por eventuais multas e dívidas relativas à parte administrativa junto aos órgãos de trânsito. Assim, o devedor somente terá o bem em restituição se a dívida for integralmente quitada no processo ou em acordo firmado com o advogado do credor.

Determinados Bancos já empregavam essa nova disposição, computando em suas planilhas os valores integrais das parcelas vencidas e vincendas, com os encargos contratuais como juros, multa e comissão permanência contratados. O valor dado à causa refere-se a esse montante – excluindo-se dele as despesas processuais que só serão acrescidas ao montante do valor a ser pago (principal do contrato) com os honorários fixados pelo Juiz.

Demais disso, a nova redação silenciou sobre os honorários advocatícios, mas é de lei a sua fixação quando da propositura de qualquer medida judicial. O entendimento majoritário na doutrina e ma jurisprudência atribui a certeza de se incluir a verba honorária e custas processuais, conquanto o novo Código Civil, em seu artigo 389, disciplina que: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.

Induvidosamente, tendo o devedor dado causa ao inadimplemento contratual, pois o vencimento de uma parcela motiva o vencimento antecipado das demais, o devedor que deu causa à ação judicial responde pelos custos inerentes ao processo judicial, somando-se à quantia do débito contratual essas despesas e os honorários advocatícios, estes fixados pelo Juiz, com mais precisão e celeridade, quando do proferimento do despacho que concede a liminar.

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“§ 3° – O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar”.

Certamente que a nova redação inovou. O prazo anterior era de três dias para “purgar a mora” e ou contestar a ação. Assim, o devedor teria que fazer sua opção em purgar a mora, em valor apresentado pelo Contador Judicial ou contestar a ação. Além do mais, o prazo de três dias era exígüo.

Apesar de ter rito diverso do procedimento ordinário, onde o prazo para defesa é de quinze dias, ou seja, esta é a regra geral, o novo prazo (de quinze dias) será contado a partir da juntada do mandado de citação com o recebimento da contra fé. É certo que nos dias atuais a maioria dos veículos e motos acabam sendo apreendidas com terceiros, devendo o representante do Banco agir com perspicácia para que o ato citatório do financiado ocorra na mesma data da apreensão e depósito do bem, pois costumeiramente esse representante é quem figura como novo depositário no respectivo auto, cabendo-lhe promover a citação do financiado em diligências com os oficiais de justiça.

Com feito, em não sendo localizado, caberá a sua citação com hora certa ou por editais, mas sendo pertinente a utilização da carta postal – conforme ensina DOMINGOS FRANCIULLI NETO [1].

É certo que muita discussão judicial envolverá a venda do veiculo após os cinco dias e depois, eventuais dificuldades em localizar e citar o financiado para que se aguarde os quinze dia para a apresentação da defesa. Na verdade, as instituições financeiras terão menos prejuízos, pois com a venda do veiculo não estarão mais sujeitas a sua guarda em garagens e pátios, com mais custos desnecessários, além dos problemas que surgem com a deterioração, que motiva, da mesma forma, a perda de valor no mercado. Abre-se um leque nessa disposição no caso de venda, quando ainda poderá o financiado, uma vez localizado, contestar a ação sobre as duas hipóteses pertinentes e constantes do parágrafo seguinte (4º), como abaixo se discorrerá.

Mas existe o detalhe que vai de encontro à defesa acaso assim apresentada, uma vez comprovado nos autos a venda do bem, do qual figurava como depositário, do qual dispôs-se unilateralmente e sem que tivesse solicitado autorização escrita ao credor fiduciário. É certo que nos contratos de alienação fiduciária deve constar, expressamente e contratado entre as partes o que a nova lei manteve como garantia do efetivo cumprimento do contrato:

§ 2º O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2º, I, do Código Penal.

Portanto, tendo o devedor ciência dessa norma, certamente que terá mais cuidado em cumprir o cargo de fiel depositário, pois a esfera penal será, futuramente, o caminho seguido para acabar com o descumprimento desses contratos em garantia, mesmo porque há discrepância no entendimento jurisprudencial na pertinência ou não da prisão civil.

“§ 4° – A resposta pode ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2°, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar a restituição”.

Por esta nova redação, ainda que o bem tenha sido vendido pelo Banco, poderá o devedor apresentar sua defesa, tendo por fundamento duas hipóteses:

(1) se entender que houve pagamento cobrança a maior ou;

(2) ou que deseja ter o bem de volta. A discussão nessas hipóteses deverá ser conclusiva através do procedimento ordinário e satisfação pela sentença judicial, analisando-se caso a caso. É certo que tendo obtido a restituição do bem pelo depósito judicial do valor apresentado pelo credor na inicial, entende-se que ocorreu concordância com o seu valor, a não ser que haja petição no dentro dos cinco dias e com depósito judicial, mediante o protesto de apresentar defesa no prazo de quinze dias, ficando o valor à disposição do Juízo e mantendo-se o devedor como depositário do bem a ser-lhe restituído, depositário judicial que passa a ser a partir desse ato.

Difícil será chegar-se a uma conclusão óbvia à nova regra, pois agora poderá ser oferecida resposta, ainda que tenha pago o valor integral da dívida.

E indaga-se, em qual situação? Evidente que tendo pago integralmente a dívida, terá por cumprido o contrato e o bem restituído, sendo desnecessário afirmar-se em contestação que objetiva essa restituição. De outra, entende-se que não tendo quitado o débito integral e uma vez vendido o bem pelo credor, ainda que conteste, terá então a oportunidade de discutir o valor apresentado na inicial e pedir a devolução do bem – mas fica a indagação. E se ocorrida a venda a terceiros, como promover essa restituição após a longa discussão judicial que possa acontecer no processo?

Entendemos que cabe ao devedor, em sua contestação, discutir apenas o valor do pagamento feito – provando que o mesmo foi feito a maior, tentando obter por sentença a restituição do seu montante.

Entendemos, também, que uma vez pago o valor constante da petição inicial e, apresentada a contestação, doravante o devedor poderá discutir as cláusulas contratuais, dispensando-se a propositura de ações declaratórias nesse sentido.

De qualquer forma, fica claro com essa nova disposição que na petição inicial da busca e apreensão, o credor deverá apurar o valor total das parcelas vencidas e das vincendas, com todos os encargos pactuados contratualmente. E atente-se que o legislador inovou ao criar a oportunidade de o devedor pagar o valor integral da dívida, mas podendo ainda discutir futuramente, em defesa nos quinze dias, o valor pago e até pleitear a restituição do que entender em excesso.

Dá-se ênfase para as cautelas que o advogado do devedor deverá ter, evitando a litigância de má fé, pois terá pago o valor e deixado escoar qualquer manifestação nos cinco dias, do seu protesto em discutir o valor pago a maior, tornando-se aquele matéria preclusa pela não impugnação antes do pagamento.

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“§ 5° – Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo”.

Esta disposição constava na legislação anterior.

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"§ 6° – Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido vendido”.

"§ 7° – “A multa mencionada no § 6° não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos”.

A ação de busca e apreensão relativa ao Decreto 911/69 dificilmente é julgada improcedente, pois o que pode acontecer invariavelmente, é a sua extinção, sem julgamento de mérito.

A totalidade pugna pela sua procedência e a consolidação da propriedade e posse plena do bem em favor do autor. Por esta nova disposição, abre-se o leque de a ação ser julgada improcedente. Ora, se de um lado pode acontecer a possibilidade de venda imediata do bem (após o decurso do prazo de cinco dias após a juntada do mandado de execução da liminar), o que geralmente é de interesse do credor, por outro obrigará este a cercar-se de todas as cautelas ao optar pela venda nesses casos.

A eficácia do contrato de alienação fiduciária, o seu efetivo cumprimento pelo credor e o inadimplemento do devedor, que deve ainda ser colocado em mora solvendi, além é óbvio, das particularidades que envolvem as fases processuais, cuidando para evitar vícios que ensejem a nulidade processual e motive a improcedência da ação, após a apresentação de eventual defesa com pormenores que devem ser impugnados.

A menção a que se faz em condenação à multa e eventuais perdas e danos, somente ocorrerá no caso de improcedência da ação de busca e apreensão e no caso de o bem já ter sido alienado a terceiro, cabendo às financeiras e seus advogados, uma criteriosa análise dos riscos de caso a caso para, só depois, decidir pela venda imediata ou espera da decisão final.


Considerações finais


A norma em comento já leva o aplicador do Direito ao novo Código Civil ao disciplinar:


"§ 5º – Aplicam-se à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.435 e 1.436 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002".

A aplicação da nova lei é imediata, respeitando-se evidentemente a eficácia dos atos processuais já realizados, passando a disciplinar o processo a partir da sua vigência.

No caso da distribuição de uma de busca e apreensão, na vigência do regramento anterior, quando o prazo de defesa e para “purgar a mora” era de três dias, ao ocorrer a citação, já na vigência do novo dispositivo, os prazos aplicados serão da lei nova, ou seja, o devedor terá o prazo de cinco dias para purgar a mora e depois os quinze dias para oferecer resposta.

Entendemos, assim, que a nova regra seja aplicada de imediato aos casos já ajuizados. As instituições financeiras poderão tentar obter a autorização judicial para a venda de veículos apreendidos, desde que não tenha se formado a lide, quer dizer, apresentada defesa.

É correto afirmar-se que a regra contida no artigo 1.211 do Código de Processo Civil é clara quanto aos atos já praticados nos autos, portanto, permanecem inatingíveis, eis que se achavam regulados pela norma anterior. Cabe, agora, a interpretação a ser dada por cada jurisconsulto nos casos sub judice, com a possibilidade de venda imediata de veículos apreendidos, podendo a instituição financeira requerer a intimação do devedor para que, em querendo, pagar o débito dentro dos cinco dias, sob pena de o juízo autorizar a venda do bem, independentemente da ocorrência de contestação ou não.

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QUADRO COMPARATIVO – DECRETO LEI Nº 911/69 – ALTERAÇÕES

NOVA REDAÇÃO

ANTIGA REDAÇÃO

Art. 3º – O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

§ 1º – Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-á a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária.

§ 2º – No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.

§ 3º – O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar.

§ 4º – A resposta poderá ser apresentada ainda que o devedor tenha se utilizado da faculdade do § 2º, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituição.

§ 5º – Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo.

§ 6º – Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado.

§ 7º – A multa mencionada no § 6º não exclui a responsabilidade do credor fiduciário por perdas e danos.

§ 8º – A busca e apreensão prevista no presente constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior.

Art. 3º – O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

§ 1º – Despachada a inicial e executada a liminar, o réu será citado para, em três dias, apresentar contestação ou, se já tiver pago 40% (quarenta por cento) do preço financiado, requerer a purgação da mora.

§ 2º – Na contestação só se poderá alegar o pagamento do débito vencido ou o cumprimento das obrigações contratuais.

§ 3º – Requerida a purgação da mora tempestivamente, o juiz marcará data para o pagamento, que deverá ser feito em prazo não superior a dez dias, remetendo, outrossim, os autos ao contador para cálculo do débito existente, na forma do art. 2º e seu § 1º.

§ 4º – Contestado ou não o pedido e não purgada a mora, o juiz dará sentença de plano em cinco dias, após o decurso do prazo de defesa, independentemente da avaliação do bem.

§ 5º – A sentença, de que cabe apelação, apenas, no efeito devolutivo, não impedirá a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente e consolidará a propriedade e a posse plena e exclusiva nas mãos do proprietário fiduciário. Preferida pelo credor a venda judicial, aplicar-se-á o disposto nos arts. 1.113 a 1.119 do Código de Processo Civil.

§ 6º – A busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior.



Nota do texto:


[1] Citação e intimação. Nossa sociedade não é uma sociedade de ciganos. De regra, todos têm endereço e fixação certa. Até o vaqueiro segundo Câmara Cascudo, é um homem "arruado". De regra, nos dias hodiernos, a sociedade é sedentária de sorte que a residência e o domicílio são extensão dos atributos da pessoa natural, tanto assim que a indicação precisa esse respeito faz parte integrante da respectiva qualificação. A par disso, a vida moderna tem dificultado, não raro, o contato direto entre o oficial de justiça ou o agente de correio (carteiro) e a pessoa citanda ou intimando. Basta ver o que ocorre nos prédios de apartamentos das capitais do País e das grandes cidades, nos quais a correspondência obrigatoriamente é entregue nas respectivas guaritas e os aviso de recebimento são assinados pelos porteiros ou outro empregados do prédio. Não se tratando de sociedade de ambuladores ou ciganos, a presunção é a de que a correspondência citatória chegou ao destino, por não constar qualquer mudança ou transferência de domicílio. Parece que tudo foi engendrado para obrigar o autor, o exequente, a correr atrás do réu, do devedor.

É do quod plerumque fit que o homem médio, o bonus pater familias, ao transferir seu domicílio ou sua residência, faz certo alarde disso, pelo menos no círculo de suas relações. Ora, com muito maior razão deve assim proceder aquele que contraiu obrigações ainda pendentes, sob pena de arcar com as consequências decorrentes de sua omissão e sofrer os efeitos da citação editalícia ou da citação ou intimação realizada no local acusado no ensejo da relação de direito material. Entender de modo diferente é ignorar a complexidade da vida moderna e atribuir ao autor e ao Poder Judiciário diligências que não lhes competem, por mera incúria do réu. Provada a entrega no endereço onde a pessoa mantém sua residência, afigura-se injustificada a exigência de que a correspondência deva ser recebida pelo próprio citando ou intimando. Quanto às pessoas jurídicas, deve prevalecer a teoria da aparência, de sorte que a presunção é a de que a pessoa natural que recebe a correspondência em nome de tais entes seja possuidora de poderes para tanto. A presunção a prevalecer é a de que a correspondência chegou às mãos dos destinatários. (in “ PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, O ideal idealíssimo, o ideal realizável e o processo de resultado” Págs. 12/13 – MILLENNIUM EDITORA, 2004.

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