[MODELO] Alegações finais – tráfico de drogas e cerceamento de defesa

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DE DIREITO DA 00ª VARA DE TÓXICOS DE FORTALEZA/CE.

Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444

Autor: Ministério Público Estadual

Acusados: Francisco Fictício e outro

Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 112233, comparece o Acusado para, na forma do art. 57,caput, da Lei Federal nº. 11.343/2006 c/c art. 394, §§ 2º e 5º e art. 403, § 3º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no quinquídio legal, oferecer seus

MEMORIAIS SUBSTITUTIVOS

“DE ALEGAÇÕES FINAIS ORAIS”

quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de FRANCISCO FICTÍCIO e outro, já qualificados na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.

1 – SÍNTESE DOS FATOS

O Acusado, juntamente com João Fictício, foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em xx de abril do ano de yyyy, como incursos no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006, pela suposta prática das condutas delituosas abaixo descritas.

Segundo a peça acusatória, na tarde do dia xx de março de yyyy, por volta das 13:00h, integrantes da Polícia Militar lotados na 00ª Companhia do 00º Batalhão desta Capital, realizavam rondas de rotina nas proximidades do bairro fictício. Em dado momento, avistaram o veículo marca Fiat, placas XXX-0000, conduzido pelo ora Acusado, o qual, quando avistou a guarnição, acelerou o veículo empreendendo fuga do local.

Diante disso, os soldados da citada guarnição procederam imediata perseguição e, nas proximidades da Av. X, na altura do número 1122(em frente a Farmácia Vida), conseguiram obstar o veículo. Ato seguinte, procederam com a abordagem no automóvel ora mencionado, realizando também revista pessoal em ambos os Acusados. Lograram êxito em encontrar com o primeiro Acusado a quantia de R$ 273,00(duzentos e setenta e três reais) em dinheiro.(auto de exibição e apreensão de fls. 14).

Ato contínuo, foi realizada revista no automóvel do ora Acusado e, em seu interior, foram apreendidas “7(sete) pedras de substância, aparentando ser ´crack´. Essas pesavam 60(sessenta) gramas, e acondicionadas em uma embalagem de plástico transparente.”(termo de exibição e apreensão de fls. 15). Segundo o laudo de pericial de constatação de fls. 14/17, trata-se de pedras de substância identificada como tóxica, popularmente denominada de “crack”, com reação positiva para cocaína.

Assim procedendo, diz a denúncia, os Acusados violaram norma protetiva da saúde pública, tratando-se de delito de perigo abstrato para toda a coletividade.

Diante disso, todos os Acusados foram flagranteados naquela mesma data, pela violação dos comandos legais estipulado na presente peça processual. Empós disso, o Réu fora notificado(fl. 85) e, em seguida, apresentou sua defesa preliminar.(fls. 88/103)

Recebida a denúncia em xx/yy/zzzz(fls. 106), foram ouvidas as testemunhas de acusação(fls. 108/109 e 111/114), bem como da defesa(fls. 116/118 e 121/123), assim como procedido o interrogatório do ora Acusado(fl. 124/126), bem como do co-réu João Fictício(fls. 127/129).

Registre-se que, no momento da oitiva do Acusado João Fictício(co-réu nesta Ação Penal), o patrono do ora postulante pretendeu realizar perguntas a esse. Todavia, este Magistrado a indeferiu. Nesse mesmo ato processual, seu patrono, que ora assina, fez registrar em ata o indeferimento de tais perguntas ao co-réu, o qual defendido por seu ilustre patrono, Dr. Fulano de Tal.(fls. 130). Saliente-se, mais, que fora oportuno o pleito de perguntas ao co-réu, maiormente quando sua defesa conflita, ao menos em parte, com as teses e fatos destacados pela defesa do ora Acusado.

Diante da complexidade das provas produzidas neste processo, foram concedidos às partes, por seus patronos, o oferecimento de memoriais escritos, os quais ora apresenta-os.

2 – PRELIMINARMENTE

NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA

INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS AO CO-RÉU

CPP, ART. 188 C/C ART. 571, INC. II e ART. 5º, INC. LXXVIII

No ato do interrogatório do co-réu João Fictício, o qual demora às fls. 127/129, o defesa do Acusado(“Francisco Fictício”) pleiteou que lhe fosse franqueado a utilização da palavra, de sorte a fazer perguntas àquele.

É que o depoimento do co-réu, ao contrário do que o mesmo alegou na fase extrajudicial, perante a Autoridade Policial, fora totalmente divergente e prejudicial ao Acusado. Na ocasião processual do interrogatório, o segundo Acusado imputou fatos(inverídicos) que comprometiam à sua defesa.

A propósito vejamos algumas das considerações feitas em juízo pelo co-réu em seu depoimento:

“( . . . ) Na verdade, não sabe a origem do dinheiro apreendido em poder de Francisco Fictício, não sabendo precisar de produto de venda de drogas ou não; tem plena certeza que Francisco Fictício não é dependente da droga apreendida(“Crack”), pois sabe que o mesmo somente faz uso da mesma esporadicamente;

Ora, apenas para exemplificar um dos tantos motivos da necessidade de elaborar-se perguntas ao co-réu, verifica-se que na defesa preliminar consta expressamente o pedido de realização de exame de dependência toxicológica, o qual tinha por finalidade de comprovar a inimputabilidade do Acusado. Para esse, o uso da droga por longo período havia comprometido sua capacidade de entender a ilicitude do ato delituoso.(porte da droga para uso próprio). E o depoimento do co-réu, como se percebe, vai de encontro a essa tese da defesa.

Nesse diapasão, justamente para preservar possíveis interesses antagônicos durante a instrução processual, reza a Legislação Adjetiva Penal que:

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Art. 188 – Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

( os destaques são nossos )

Veja que o legislador usou o texto no plural(“as partes”), restando incontroverso que possibilidade de perguntas, após o interrogatório, destina-se ao patrono do interrogado, dos advogados dos demais co-réus e do Ministério Público.

Assim não sendo acatado, houvera, com segurança, cerceamento de defesa.

Nesse sentido já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO DE CO-RÉU. DIREITO DE FORMULAR PERGUNTAS. PRISÃO PREVENTIVA. JULGAMENTO CÉLERE. CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, ART. 5º, INCISO LXXVIII. EXCESSO DE PRAZO JUSTIFICADO. SEGREGAÇÃO CAUTELAR POR GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.

1. A jurisprudência desta corte está alinhada no sentido de que "assiste a co-réu o direito de formular reperguntas aos demais litisconsortes penais passivos em ordem a conferir real efetividade e plenitude ao direito de defesa" [informativo n. 520/stf].

2. A constituição do Brasil determina em seu artigo 5º, inciso lxxviii, que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

3. Não obstante, o excesso de prazo não resulta de simples operação aritmética. Complexidade do processo, retardamento justificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal. O alegado excesso de prazo foi no caso justificado.

4. Segregação por garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal justificada: Ameaça a testemunhas. Ordem parcialmente concedida, apenas para anular a ação penal a fim de que sejam renovados os interrogatórios dos co-réus, assegurando-se à defesa o direito de formular perguntas. (STF – HC 96.327; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Eros Grau; Julg. 16/12/2008; DJE 01/07/2010; Pág. 71)

O processo, portanto, deve ser anulado a partir do interrogatório do co-réu(fls..), sendo oportunizado ao patrono do Acusado a possibilidade de fazer perguntas ao mesmo.

2.1. – QUANTO AO INDEFERIMENTO DO EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA

Colhe-se do depoimento prestado pelo Acusado(fls. ), em seu interrogatório, que o mesmo, ratificando o que antes havia asseverando na fase policial, declarou-se viciado em droga, mais especificamente no “Crack”, droga essa que encontrava-se em seu poder para consumo.

Tal droga, inegavelmente diminui a capacidade de qualquer indivíduo entender o caráter ilícito da conduta ora apurada. E foi o caso do Acusado, o qual há anos é dependente químico dessa droga e, por conta disso, já não mais reponde à sua capacidade intelectual e volitiva de obstar a utilização do entorpecente. Resultou que essa incapacidade de dominar seus impulsos, o fizesse a cometer o delito de usar a droga para satisfazer o impetro desenfreado de saciar esse impulso.

O Acusado não foi capaz, á época dos fatos narrados da denúncia, de minimamente compreender a ilicitude do consumo dessa droga. Estava totalmente dominado e o campo cognitivo devastado pela nefasta droga do “Crack”.

Não se questionava se o Acusado é ou não dependente. O que se buscava com referida prova era: DEMONSTRAR QUE O MESMO ERA INIMPUTÁVEL, VISTO QUE ERA INCAPAZ DE VERIFICAR LUCIDAMENTE A ILICITUDE DO DELITO PERPETRADO.

Destarte, esta matéria não foi apreciada por este magistrado, pleito esse que fora inclusive formulado na fase da defesa preliminar.

Necessário, portanto, que os autos baixem em diligência e seja promovida a prova pericial ora ventilada, a qual ora renova-se o seu pedido por ser imprescindível à defesa do Acusado.

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DA AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. NÃO CONFIGURADA. PENA-BASE MANTIDA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 46 DA LEI Nº 11.343/06. EXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PENA REDIMENSIONADA. REGIME ALTERADO PARA O SEMIABERTO. MANTIDO O PERDIMENTO DE BENS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A versão apresentada pela sentenciada, de que a droga apreendida destinava-se unicamente ao seu consumo não é crível em face da quantidade signifcativa do entorpecente 10,6 gramas de cocaína, tendo em vista sua natureza extremamente nociva, bem como pelas provas carreadas aos autos, que demonstraram a prática de tráfco de entorpecentes. No § 2º do art. 28 da Lei antidrogas, o legislador infraconstitucional estabeleceu critérios a serem adotados pelo julgador na avaliação da conduta do agente quanto à trafcância ou ao consumo próprio. No caso, a quantidade do entorpecente apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes da agente, comprovam a trafcância e evidenciam que no caso não está caracterizada a situação de mera usuária. 2. Justifca-se a aplicação da pena-base acima do mínimo legal diante das circunstâncias em que o delito foi praticado, em local onde residia uma criança de apenas 08 (oito) anos de idade. 3. Em razão da dependência química da ré, comprovada por meio de exame toxicológico, conforme laudo pericial acostado nos autos, era capaz de entender a ilicitude dos seus atos, no entanto, relativamente incapaz de determinar-se de acordo com esse entendimento, o que leva à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 46 da Lei antidrogas, compatível com redução de pena em 1/3. 4. Regime alterado: diante do novo quantum da pena e da quantidade da droga, considerando a reincidência, altero o regime inicial fechado para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, que se revela mais adequado ao caso concreto, para a devida resposta penal à conduta. Em parte com o parecer recurso parcialmente provido. (TJMS; APL 0002302-37.2011.8.12.0024; Aparecida do Taboado; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Dorival Moreira dos Santos; DJMS 16/10/2013; Pág. 24)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. PERÍCIA NÃO DETERMINADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFICASSEM A SUA REALIZAÇÃO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DISPENSABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

O simples fato de considerar-se usuário de drogas não é motivo suficiente para realização de exame toxicológico. Cabe ao magistrado verificar a sua real necessidade, indeferindo a sua realização de forma fundamentada, ainda mais quando há outros elementos de provas que definem a dependência do usuário de drogas. Precedentes. Recurso ordinário desprovido. (STJ; RHC 34.206; Proc. 2012/0231902-7; SP; Quinta Turma; Relª Desª Conv. Marilza Maynard; Julg. 02/04/2013; DJE 05/04/2013)

EXAME DE DEPENDÊNCIA. Magistrada que não examina pedido de realização de exame de dependência toxicológica formulado tanto em defesa preliminar, em alegações finais, nem mesmo o mencionando no relatório da sentença. Réu que, em seu interrogatório, afirmou ser viciado em entorpecentes, tendo sido juntada documentação comprobatória de que já esteve internado para tratamento da dependência. Tema reavivado em sede de apelação. Necessidade de realização da perícia, que deve ser feita, sob a fiscalização das partes, na origem. Julgamento convertido em diligência. (TJSP – APL 993.08.001454-0; Ac. 4500836; Carapicuíba; Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Ericson Maranho; Julg. 15/05/2008; DJESP 06/07/2010)

3 – DA NECESSÁRIA DESCLASSIFICAÇÃO

O ACUSADO É MERO USUÁRIO

Art. 28, DA LEI 11.343/2006

Em que pese haver o Acusado ter confirmado em seu interrogatório, na fase inquisitória e na fase judicial, que a droga lhe pertencia, o mesmo, no entanto, negou, com veemência, em ambas as oportunidades, que a droga tivesse destinação para terceiros, nomeadamente com o propósito de tráfico(fls. 23/26 e fls. 124/126). Ademais, segundo os relatos obtidos nesse procedimento judicial, seja pela testemunhas de acusação, seja pelas de defesa, não há qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas, maiormente quando não houvera flagrante de venda, detenção de usuários, apreensão de objetos destinados à preparação, embalagem e pesagem da droga, etc. Em verdade, como se destaca da própria peça proemial, o Acusado encontrava-se em seu veículo tão-somente trafegando em seu bairro, em direção à sua residência.

A propósito, extrai-se do termo de depoimento do policial militar Joaquim da Silva das Tantas, na condição de condutor do flagrante(fls. 19/20):

“Que, no dia de hoje, por volta de 13:00h, o Depoente estava efetuando rondas de rotina, nas proximidades do bairro Fictício, quando deparou-se com o veículo Fiat, placas XXX-0000, o qual na ocasião era conduzido por Francisco Fictício; Que foi feita a abordagem do mencionado veículo na Avenida Y, em frente ao Mercadão Tal; Que Francisco Fictício, ao se deparar com a guarnição, empreendeu fuga no veículo ora descrito, junto com seu comparsa João Fictício; Que, conseguiram obstar o veículo na Av. X, onde foi feita revista pessoal em Francisco e com ele encontrada sua carteira de documentos pessoais e no interior da mesma, R$ 273,00 (duzentos e setenta e três reais) em dinheiro; Que realizada a busca no interior do veículo Fiat, foi encontrado próximo a alavanca de marchas, embaixo do console, sete pedras de substância aparentando ser "Crack", as quais estavam acondicionadas em um plástico transparente; Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que iria levar até sua casa, para consumir junto com João Fictício, que também encontrava-se no veículo. “

Já na fase judicial, nos esclarecimentos prestados perante Vossa Excelência com testemunha arrolada pela acusação(fls. 117/118), este mesmo policial asseverou que:

“Indagado deste Magistrado se confirmava o quanto asseverado na fase policial, o mesmo responde que sim; perguntado pelo patrono do primeiro acusado, assim respondeu: de fato não tem como comprovar se os acusados estavam destinando as drogas para tráfico; “

O também policial militar Pedro das Tantas declarou no inquérito policial que(fls. 23/24):

“QUE, no dia de hoje, por volta de 13:00h, o Depoente estava efetuando rondas de rotina, juntamente com o Sd. Joaquim, nas proximidades do bairro Fictício, quando avistou o veículo Fiat, placas XXX-0000, na ocasião sendo dirigido por Francisco Fictício, encontrando-se ao seu lado João Fictício; Que ao avistar a guarnição, o Conduzido demonstrou nervosismo e acelerou o veículo, empreendendo fuga; Que nas proximidades da Avenida X, próximo a Farmácia Vida o veículo foi abordado; Que foi feita a revista pessoal em Francisco e com ele foi encontrada sua carteira de documentos pessoais e no interior da mesma, R$ 273,00(duzentos e setenta e três reais) em dinheiro; Que realizada a busca no interior do veículo, foi encontrado sete pedras de sustância aparentando ser "Crack”; Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que iria levar até sua residência, para consumir junto com João Fictício, que na ocasião também fora preso com o mesmo; “

Em juízo, o mesmo asseverou que(fl. 29/30):

“Confirma todos os esclarecimentos prestados na fase policial; ( . . . ) não sabe precisar que Francisco Fictício é na verdade traficante de drogas, pois que o prendeu apenas conduzindo seu veículo, sem qualquer outro fato que indicasse a venda a terceiros;

Dessa forma, considerando-se os depoimentos dos aludidos policiais militares, não há, nem de longe, qualquer importe fático que conduza à figura do tráfico de drogas ilícitas, ao contrário do que aduz o Parquet.

Leve-se em conta, de outro norte, que a destinação da droga apreendida era o de consumo em ambos os Acusados, tanto que João Fictício(“segundo Acusado”) declarou em seu depoimento prestado em juízo que (fls. …):

“Na data dos fatos solicitou a Francisco que fosse comprar pedras de “Crack” pra fumarem juntos; confirma que fuma pedras de ´Crack´no cachimbo e o Francisco fuma mesclado, ou seja, “crack” misturado com maconha; que quem pagou pela droga foi o depoente, asseverando que o dinheiro para compra o mesmo obtivera na venda de uma bicicleta, de sua propriedade; o depoente sempre comprava droga para si e para Francisco, pois ambos são viciados; a quantidade de droga que o denunciado adquiriu levaria cerca de dez dias para ser consumida pelos acusados; informa que trabalha na tipografia Zeta, e no horário da prisão estava fora de seu horário de trabalho, que encerra ao meio-dia;.”

Não obstante a peça acusatória destacar que os Acusados transportavam “considerada” quantidade de drogas, — o que é inverídico –, destaque-se que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de justificar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, mormente pelo que dispõe o art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

( . . . )

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Ademais, a quantidade de droga apreendida, como salientado em todos os depoimentos colhidos, seria para uso de ambos os Acusados. Nem mesmo a quantia em dinheiro apreendida faz crer qualquer orientação que seja originária da venda de drogas. Outrossim, não houve sequer indícios, segundo os depoimentos colhidos, que os policiais tenham visto os Acusados efetuando a venda das pedras de “Crack”. Aliás, sequer outras pessoas havia perto do local que tivessem a intenção de adquirir a droga.

Ao comentar referido artigo, lecionam Luz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Wiliam Terra de Oliveira:

“Há dois sistemas legais para decidir se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento policial ou judicial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico). A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distinção entre o usuário e o traficante.

É da tradição brasileira da lei brasileira a adoção do segundo critério (sistema do reconhecimento judicial ou policial). Cabe ao juiz (ou à autoridade policial) reconhecer se a droga encontrada era para destinação pessoal ou para o tráfico. Para isso a lei estabeleceu uma série enorme de critérios. Logo, não se trata de uma opinião do juiz ou de uma apreciação subjetiva. Os dados são objetivos. (…)

A lei nova estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. São eles: natureza e a quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Em outras palavras, são relevantes: o objeto material do delito (natureza e quantidade da droga), o desvalor da ação (locais e condições em que ela se desenvolveu) assim como o próprio agente do fato (suas circunstâncias sociais e pessoas (sic), condutas e antecedentes).

É importante saber: se se trata de droga "pesada" (cocaína, heroína etc.) ou "leve" (maconha, v.g.); a quantidade dessa droga (assim como qual é o consumo diário possível); o local da apreensão (zona típica de tráfico ou não); as condições da prisão (local da prisão, local de trabalho do agente etc.); profissão do sujeito, antecedentes etc.

A quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante. Claro que há situações inequívocas: uma tonelada de cocaína ou maconha revela traficância (destinação a terceiros). Há, entretanto, quantidades que não permitem uma conclusão definitiva. Daí a necessidade de não se valorar somente um critério (o quantitativo), senão todos os fixados na Lei. O modus vivendi do agente (ele vive do quê?) é um dado bastante expressivo. Qual a sua fonte de receita? Qual é sua profissão? Trabalha onde? Quais sinais exteriores de riqueza apresenta? Tudo isso conta para a correta definição jurídica do fato. Não faz muito tempo um ator de televisão famoso foi surpreendido comprando uma quantidade razoável de drogas. Aparentemente, pela quantidade, seria para tráfico. Depois se comprovou ex abundantia sua qualidade de usuário. Como se vê, tudo depende do caso concreto, da pessoa concreta, da droga que foi apreendida, quantidade etc. (Lei de drogas comentada. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 161/162)

Nessa mesma ordem de entendimento são as mais diversas decisões dos Tribunais:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E, SUCESSIVAMENTE, DE DESCLASSIFICAÇÃO DA TRAFICÂNCIA PARA O USO. ALEGAÇÃO DE SER MERO USUÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS QUANTO A TRAFICÂNCIA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

Existindo dúvida objetiva acerca da ocorrência da infração penal descrita no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, esta deve ser interpretada em favor do réu, em atenção ao princípio in dubio pro reo. Em tendo o apelante incidido numa das condutas representativas dos verbos-núcleo presentes nos delitos previstos nos arts. 28 e 33 da Lei de tóxicos, impossível a absolvição. Por outro lado, se inexistentes provas irrefragáveis de que a droga apreendida com ele destinava-se à mercancia, e por outro lado, havendo indícios consistentes e aptos a corroborar a versão de que o apelante era usuário de drogas, aliados às circunstâncias do crime, à natureza e à quantidade da droga, e à fragilidade das declarações daqueles que estão a acusá-lo da traficância, afigura-se imperiosa a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Recurso parcialmente provido. (TJMT; APL 50505/2013; Lucas do Rio Verde; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Gilberto Giraldelli; Julg. 19/03/2014; DJMT 27/03/2014; Pág. 233)

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO. MÉRITO.

Autoria e materialidade. Apreensão de duas pedras de crack, sem peso definido. As declarações dos policiais esclarecem as circunstâncias do flagrante e demonstram a apreensão das drogas. A mesma prova, todavia, não comprova o tráfico. A quantidade de droga apreendida é ínfima, sendo provável sua destinação para o uso. Ainda que desnecessária a prova da mercancia, os policiais não referiram ter presenciado o comércio, tampouco a entrega, pelo réu, da substância a terceiro. A suposta usuária que estaria no local para adquirir drogas do acusado não foi ouvida em juízo. Não restou comprovado, portanto, o destino comercial da droga, devendo ser aplicado o princípio do in dubio pro reo. Embora comprovada a posse, esta terceira câmara criminal sufragou o entendimento de que a solução é a absolvição (Súmula nº 453 do STF), pois não há emendatio libelli na desclassificação do delito de tráfico para posse de drogas e, sim, mutatio libelli. Ressalvado o entendimento do relator. Apelo provido. (TJRS; ACr 428014-65.2013.8.21.7000; Alvorada; Terceira Câmara Criminal; Relª Desª Jayme Weingartner Neto; Julg. 19/12/2013; DJERS 21/03/2014)

CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE À PENA DE 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO. APELAÇÃO POSTULANDO A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CONSUMO PRÓPRIO.

1) Impõe-se acolhida a pretensão desclassificatória do crime de tráfico de drogas para o consumo próprio, ante a ausência de comprovação segura de que a pequena quantidade de substância encontrada em poder do réu se destinava à mercancia, máxime porque não reproduzida em juízo prova de relevo, vez que dispensados pela acusação depoimentos essenciais à elucidação do fato. No caso, o exame toxicológico comprovou ser o réu usuário de crack, tendo ele admitido a propriedade apenas de uma porção da droga apreendida em sua residência, a qual se destinava ao próprio consumo, persistindo dúvidas quanto ao restante do entorpecente apreendido, reputado por ele à ação dos policiais. 2) pairando dúvidas sobre o dolo do tráfico ilícito atribuído ao agente, impõe-se a desclassificação para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, com remessa dos autos ao juizado especial criminal, nos termos do artigo 61 da Lei nº 9.099/95, a fim de que sejam tomadas as providências cabíveis. Conclusão: apelo provido. Parecer desacolhido. (TJGO; ACr 0353218-18.2011.8.09.0175; Goiânia; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Edison Miguel da Silva Jr; DJGO 20/03/2014; Pág. 485)

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MERCANCIA NÃO COMPROVADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

Se a prova produzida nos autos não converge à incriminação do apelante pelo delito de tráfico de drogas, afigurando-se compatível ao consumo próprio a quantidade de tóxico arrecadado, há de se empreender a desclassificação para o delito de uso compendiado no art. 28 da Lei nº 11.343/06. (TJMG; APCR 1.0351.12.006379-4/001; Rel. Des. Matheus Chaves Jardim; Julg. 12/02/2014; DJEMG 24/02/2014)

Nesse diapasão, denota-se que os elementos de convicção de que dispõe o caderno processual, mostram-se frágeis para atestar a prática da narcotraficância. Assim, é a hipótese reclamada de que o Acusado se enquadra na figura do usuário, na estreita ordem delimitada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

4 – QUANTO À IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO

Art. 35, CAPUT, DA LEI 11.343/2006

Narra a denúncia, mais, que os Acusados associaram-se para o tráfico de drogas, quando “ambos”(os Acusados) teriam praticado o delito de vender drogas a terceiros, na forma do que reza o art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006.

Não assiste razão ao Ministério Público, maiormente quando de toda imprecisa e absurda a narrativa fática contida na peça exordial.

Ora, para que se cogite a conduta delitiva prevista no art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006, faz-se mister que o quadro fático encontrado seja de sorte a demonstrar o ânimo associativo dos integrantes do delito em espécie. Dessa feita, cabia ao Ministério Público evidenciar, com clareza e precisão, a eventual convergência de interesses dos Acusados em unirem-se para o tráfico, de modo estável e permanente.

Todos os depoimentos colhidos na fase inquisitória traduzem que os Acusados tão-somente compraram drogas para uso próprio, sem um terceiro ou outro propósito de traficar.

Abordando o tema aqui trazido à baila, professa Luiz Flávio Gomes que :

“O art. 35 traz modalidade especial de quadrilha ou bando (art. 288 do CP). Contudo, diferentemente da quadrilha, a associação para o tráfico exige apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei. […] Tipo Subjetivo – É o dolo (animus associativo), aliado ao fim específico de traficar drogas ou maquinário. […] ‘Para o reconhecimento do crime previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 [atual 35], não basta a convergência de vontades para a prática das infrações constantes dos arts. 12 e 13 [atuais arts. 33 e 34]. É necessário, também, a intenção associativa com a finalidade de cometê-las, o dolo específico’ […]" (Lei de Drogas Comentada. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 204/205)

Com a mesma sorte de entendimento leciona Guilherme de Souza Nucci que:

“Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum." (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 6ª. ed. São Paulo: RT, 2012, vol. I, p. 334)”

Para que se legitime a imposição da sanção correspondente pelo cometimento do delito em questão (art. 35), a lei exige mais do que o exercício do tráfico em integração pelos criminosos, porquanto em tal situação, a conduta de cada qual, sem um animus específico e duradouro de violar os arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos, evidencia, em tese, unicamente a co-autoria.

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, CORRUPÇÃO DE MENORES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA.

1. Preliminares. I – Inépcia da denúncia. Inocorrência. Denúncia que preenche os requisitos do art. 41, do CPP. Acusado que se defende dos fatos e não da capitulação da exordial. Nulidade inexistente. II – Nulidade do procedimento investigatório realizado pela polícia militar. Inocorrência. Usurpação de função não verificada. Procedimentos da Lei nº 9.296/96 devidamente atendidos. Dispositivo constitucional que não prevê exclusividade da polícia civil. Precedentes. Auto de prisão em flagrante lavrado por delegado de polícia. Provas obtidas pelas investigações juntadas ao auto de prisão. Nulidade inexistente. 2. Mérito. I – Crime de tráfico que é considerado permanente e de conteúdo múltiplo ou variado. Crime praticado nas modalidades vender e ter em depósito. Crime único reconhecido. Concurso material afastado. II – Absolvição do crime de associação para o tráfico. Possibilidade. Animus associativo não configurado. III – Condenação pelo crime de corrupção de menores e aplicação da causa de especial aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06. Bis in idem configurado. Prevalência da Lei Especial. Precedentes. Afastamento da condenação do crime previsto no artigo 244-b do ECA. Manutenção da causa de especial aumento de pena. IV – Condenação pelo crime de tráfico de drogas mantida. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Confissão do réu corroborada pelo restante da prova oral coligida. V – Aplicação da causa de especial diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade. Réu reincidente. Requisitos necessários não preenchidos. VI – Dosimetria da pena recalculada. Pena minorada. Manutenção do regime fechado face à reincidência. VII – Restituição dos bens apreendidos. Possibilidade em parte. Honda biz de propriedade de terceiro. Determinação, de ofício, para o juízo a quo proceder na forma do artigo 123 do código de processo penal. Honda nx-4 falcon de propriedade do acusado. Origem ilícita não demonstrada. Uso exclusivo para o tráfico não comprovado. Ausência de preparação do veículo para o transporte de drogas. Restituição devida. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJSC; ACr 2013.086958-3; Rio do Sul; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer; Julg. 25/03/2014; DJSC 02/04/2014; Pág. 516)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. REJEITADA. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO. APLICAÇÃO DA REDUTORA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06 EM RELAÇÃO AO RÉU BRUNO. SUBSTITUIÇÃO DA SUA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

I comprovadas plenamente a autoria e a materialidade delitiva do delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, impõese a manutenção das condenações dos apelantes em relação ao delito de tráfico de drogas; II não havendo comprovação do animus associativo supostamente existente entre os condenados, imperiosa a absolvição dos mesmos em relação ao crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/06; III aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em relação ao réu bruno da costa façanha, em virtude do preenchimento dos requisitos legais para tanto. IV verificando ser idônea a fundamentação que exasperou a pena-base do recorrente Márcio, imperiosa sua manutenção acima do mínimo legal; V constatando o preenchimento dos requisitos do artigo 44 do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade do réu bruno da costa façanha por restritiva de direitos; VI recurso conhecido e parcialmente provido. (TJAM; Proc. 0213384-07.2013.8.04.0001; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Encarnação das Graças Sampaio Salgado; DJAM 31/03/2014; Pág. 50)

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO DOS RÉUS NO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. INEXISTÊNCIA DE PROVA A ATESTAR QUE OS AGENTES ESTIVESSEM ASSOCIADOS DE FORMA ESTÁVEL E PERMANENTE PARA A PRÁTICA DO CRIME DO ART. 35 DA LEI DE TÓXICOS. MERO CONCURSO DE PESSOAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DEFENSIVO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE COMPROVAM A DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE APREENDIDO. INVIABILIDADE DE ACOLHIMENTO DO PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. REPRIMENDA. SEGUNDO APELANTE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NECESSIDADE. TERCEIRA APELANTE. ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIABILIDADE. REQUISITOS PRESENTES. RÉUS PATROCINADOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA. CUSTAS ISENTAS, DE OFÍCIO. PRIMEIRO RECURSO NÃO PROVIDO E SEGUNDO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO, ISENTAR OS RÉUS DO PAGAMENTO DAS CUSTAS.

Para uma condenação pelo crime de associação, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, devem estar comprovadas a existência de estabilidade, permanência ou habitualidade, bem como o animus associativo, que se traduz no prévio ajuste para a formação de um vínculo associativo de fato. Inexistindo prova de que havia uma verdadeira societas sceleris, onde a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado, deve ser proferida uma decisão absolutória em favor do apelante. Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, consubstanciadas na confissão extrajudicial dos réus e nos depoimentos prestados pelos milicianos em juízo, bem como pela apreensão de droga fracionada e de dinheiro em espécie de origem não comprovada apreendido na residência dos agentes, torna-se inviável o acolhimento dos pleitos absolutório e desclassificatório, levando-se em conta a existência de provas concretas da destinação mercantil que seria dada ao entorpecente apreendido. Verificado que a fundamentação exposta na sentença utilizou-se da confissão espontânea do segundo apelante para embasar a condenação, há que ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea e procedida a sua compensação com a agravante da reincidência, concretizando-se a pena do réu no mínimo legal. É possível o abrandamento do regime de cumprimento de pena da terceira apelante e a substituição da pena corporal, já que reconhecida a causa especial de diminuição contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista o quantum de pena imposta e o que preconizam os artigos 33 e 44, ambos do CP. A possibilidade deve ser verificada no caso concreto, à luz dos moduladores do art. 59 e seguintes do CPB, do art. 42 da Lei Antitóxicos e, ainda, se esse aliviamento é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida, é permitido o cumprimento da pena no regime aberto, medida que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, no presente caso. Presentes os requisitos do art. 44 do CP, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos é medida que se impõe ao segundo apelante. Tratando-se de réus patrocinados pela Defensoria Pública, a isenção das custas processuais é medida que se impõe, de ofício. (TJMG; APCR 1.0512.12.008129-8/001; Rel. Des. Nelson Missias de Morais; Julg. 19/03/2014; DJEMG 31/03/2014)

5 – EM CONCLUSÃO

O Réu, nesta ocasião processual(CPP, art. 571, inc. II), destaca que houvera cerceamento de defesa(nulidade processual). É que não fora concedida a palavra para formular perguntas ao co-réu, cuja linha de defesa colidia com ao do Acusado. Nesse diapasão, protesta e requer a realização de nova audiência de instrução, destinada à oitiva do co-réu, sendo oportunizado ao patrono do Acusado a possibilidade de realizar perguntas ao mesmo.

No plano de fundo, O Acusado defendeu-se e comprovou que jamais traficou drogas, não sendo a hipótese dos autos a ilicitude imputada pelo Ministério Público de delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Em verdade, a droga apreendida era para uso próprio devendo o Acusado, se condenado, ser absolvido das condutas previstas no art. 33, caput c/c 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, desclassificando para crime do art. 28 da referida lei(porte e consumo próprio). Subsidiariamente, caso assim não entenda Vossa Excelência, requer seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, maiormente quando entendido que a quantidade de drogas(pela defesa entendida como ínfima), considerada isoladamente, não impede a incidência da referida minorante.

Respeitosamente, pede deferimento.

Fortaleza (CE), 00 de março do ano de 0000.