[MODELO] Alegações Finais – Inconstitucionalidade da Lei nº 8.137/90 e do Código Penal – Falta de dolo específico – Ação Penal nº [número do processo]

ALEGAÇÕES FINAIS – INCOSNTITUCIONALIDADE – INSS – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – APROPRIAÇÃO INDÉBITA – FALTA DE RECOLHIMENTOS – CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA – LEI Nº 8.137/90

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA …ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ……………………..

Pular 10 linhas

AÇÃO PENAL Nº …….. ALEGAÇÕES FINAIS PELO RÉU: ……………..

          ……………………….. E ……………………….., já qualificados, nos autos da Ação Penal acima identificada, por intermédio do seu advogado que esta subscreve, vem apresentar suas Alegações Finais na forma do artigo 500, inciso III, do CPP, expondo o seguinte:

1. DO RESUMO

          O Ilustre Representante do Ministério Público, de acordo com a denúncia e as suas Alegações às fls. … Dos autos, pretende imputar aos Réus as sanções do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 e art. 168-A do Código Penal.

          Atribui-lhes ainda nessa peça tipificação por omissão própria, com o dolo (animus rem sibihabendi), como elemento subjetivo do tipo do crime em questão.

          Diz, consubstanciada a materialidade no Auto de Infração Fiscal, lavrado pela autoridade previdenciária e pelas notificações de lançamento em Livro da empresa.

          Afirma condenáveis os Acusados por serem eles sócios de empresa com contrato social por cota de sociedade limitada, assim cientes do ilícito, e exclui a punibilidade do Acusado ………….., tomando por verdadeira a configuração deste como sócio figurante de contrato e não administrativo.

2. PRELIMINARES

2.1 – INÉPCIA DA INICIAL

a) SOBRE O DOLO

          Para que ocorra o dolo em qualquer de suas modalidades, é necessária a vontade do agente de causar dano.

          Assim também é na Lei nº 8.137/90 e no Código Penal, não podendo ser o acusado condenado por mera culpa, ou seja, nestas Leis é indispensável a prova da intenção de lesar o INSS.

          Porém, não existiu nenhuma vontade do Acusado em lesar o INSS e nem mesmo nos autos é demonstrada tal vontade sobre o dolo, ou sua ausência, em crimes contra a ordem tributária, assim têm decidido os nossos Tribunais:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – INCONFORMISMO DO MP – APELADO QUE TRANSPORTAVA MERCADORIAS DESAMPARADAS DE QUALQUER DOCUMENTO FISCAL – IMPOSSIBILIDADE – INOCORRÊNCIA DE DOLO OU MÁ-FÉ – RECEITA FEDERAL QUE LHE FORNECEU NOTA FISCAL AVULSA – DEPOIMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS QUE    SE    HARMONIZAM    EM    FAVOR      DO    APELADO    –    INEXISTÊNCIA    DE          PROVAS

SUFICIENTES PARA CONDENAR – APELO IMPROVIDO– O apelado em momento algum incorreu com dolo ou má-fé pretendendo burlar o Fisco, muito pelo contrário, tentou na verdade amparar-se em quem conhecia mais do que ele, consultando-se com o amigo fiscal do Estado sobre a forma como deveria proceder, e agiu da forma como aconselhado foi, procurando a Receita, que lhe forneceu a nota fiscal avulsa. (TJES – Acr 048980237530 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Welington da Costa Citty – J. 25.09.2002)”

          Conclui-se, portanto, que, se o crime que se pretende incutir ao acusado necessita de dolo específico para sua finalização, e dos autos não se retira nada que o comprove, A INICIAL É INEPTA POR FALTA DE CARACTERIZAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO.

B) A INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

          A Lei nº 8.137/90 e o Decreto-Lei nº 2.848/40, nos quais querem inserir o Acusado, desrespeitam frontalmente a Constituição da República.

          A Carta Magna diz em seu art. 5º, inciso XLVII, que é proibida a prisão por dívida, excetuadas as hipóteses do inadimplemento da pensão alimentícia e a do depositário infiel.

          Por exclusão, o acusado não se insere na forma de alimentante, muito menos na forma de depositário.

          Em recente artigo, intitulado “Infração Tributária Não é Crime”, publicado na revista Boletim Informativo da Saraiva, de agosto de 1996 (fl. 05), o doutrinador e professor Eduardo Marcial Ferreira Jardim, entendendo ser a Lei nº 8.137/90 inconstitucional, assim discorre:

Igual raciocínio aplica-se às hipóteses em que o contribuinte deixa de pagar o tributo supostamente descontado de terceiro, a exemplo do imposto sobre a renda na fonte ou a contribuição previdenciária. Ao contrário dos dizeres literais da legislação de fonte, o que ocorre é o seguinte: ao pagar “x” de salário, o empregado deve pagar “y” de contribuição previdenciária e “z” de imposto de renda na sistemática de fonte. O chamado desconto ou retenção simplesmente inexiste. Mas, se existisse, ainda assim, o contribuinte não estaria exercendo a função de depositário, até porque tal conceito vem cristalizado nos arts. 627/630 do Código Civil, bem como no CPC por intermédio dos artigos 149, 150, 275, inciso II, 824, 825 e 919. Não bastasse isso, cumpre lembrar que a Teoria Geral do Direito não autoriza ao legislador subverter conceitos para estipular novas competências não deferidas pelo sistema normativo.

Como se vê, o devedor de tributos, qualquer que seja a hipótese, é devedor de dívida própria, o que torna inadmissível a pretendida criminalização da infração tributária. O grau de absurdidade ganha foros de maior repúdio na medida em que a aludida legislação desrespeita frontalmente a Constituição da República (…)

          O contribuinte, em qualquer destes casos, não recebe de ninguém o dinheiro a ser recolhido aos cofres da Fazenda Pública.

          O devedor de tributos, qualquer que seja a hipótese, é devedor de dívida própria (ilícito civil).

          Inadmissível, portanto, a pretendida criminalização do Acusado na infração tributária pela Lei nº 8.137/90 e o DL nº 2.848/40, pois ambos igualam o contribuinte ao depositário de dinheiro da Fazenda Pública, o que não acontece no caso concreto.

          E, mesmo assim, para que alguém seja considerado depositário infiel de dinheiro da Fazenda Pública, existe o rito da Lei nº 8.866/94, que exige a prévia caracterização da situação de depositário infiel (art. 2º) com o ajuizamento da ação civil (arts. 3º e 4º).

C) A POSTERIORIDADE DA LEI Nº 8.212/91

          A denúncia arrola as    seguintes    datas    para    as    supostas    faltas    de    pagamento    dos tributos: ……………………….. .

Não há que admitir o uso dessa Lei, em todas as supostas infrações, pois é posterior a estas.

          A Lei nº 8.212 é de 24 de julho de 1991, e quase todas as supostas infrações lhe são anteriores (com exceção ……. E ……….).

          O artigo5º, inciso XI, da Constituição Federal estabelece que as Leis não retroagem, salvo para beneficiar o réu.

Aqui o Acusado está sendo inserido em crimes anteriores à Lei nº 8.212/91.

          Mesmo que se tivesse provado a materialidade de alguma infração, nem todas elas estariam inseridas na Lei nº 8.212, não podendo ser apreciadas para prejudicar o acusado.

          Por todo o exposto em preliminares, requer, desde já, que seja decretada inepta a denúncia com a extinção do feito sem julgamento do mérito.

3. NO MÉRITO

A materialidade do suposto crime não está, de forma alguma, comprovada nos autos.

          Para que o suposto crime se concretizasse, seria necessário que tivesse ocorrido a apropriação de dinheiro pertencente à Fazenda Pública.

          Verificando-se o documento acostado aos autos, o Relatório Fiscal do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, no qual se baseou o Ministério Público para a denúncia, estabelece que:

          “Os elementos e comprovantes que serviram de base para a constatação do fato aqui relatado são as folhas de pagamento, rescisões contratuais e recibos de pagamentos de salários.”

          Documentos estes que eram elaborados pelo Escritório …………… De Contabilidade, escritório este que faz a contabilidade de mais de 200 empresas, e no fim de cada mês envia as folhas de pagamentos e demais recibos salariais para as empresas, e nestes já vem líquida a parte que deve ser paga ao empregado, ou seja, o valor bruto menos a contribuição da Previdência.

          Posteriormente, uma vez por mês, é que o escritório faz um apanhado de todas as contribuições constantes das folhas de pagamentos e recibos, enviando as guias para recolhimento, tanto a da contribuição previdenciária do trabalhador como a do patronal.

          E o Acusado sempre fez o pagamento dos empregados, com muita dificuldade, pelo valor líquido.

          Dessa forma, não há qualquer retenção de dinheiro dos funcionários para recolhimento à Previdência.

Ocorreu a existência da dívida por falta de recolhimento, não uma apropriação indébita.

          E para que ocorresse a apropriação indébita seria necessário seguir-se o rito da Lei nº 8.866/94, na qual é aberto prazo de 90 dias para recolhimento do tributo.

          Não se recolhendo o tributo no prazo estabelecido, assim estaria caracterizada a figura do depositário infiel.Penal. Falta de recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas de empregado. Natureza do delito previsto no artigo 168-A, do Código Penal.

          Não é a simples existência da dívida que caracteriza a infração, dada a garantia prevista no art. 5º, LXVI, da Constituição Federal. Delito omissivo próprio que não prescinde da demonstração da fraude consistente em descontar a contribuição dos empregados e não recolher os respectivos valores ao órgão da Previdência Social. Superveniência da Lei nº 8.866/94, que cria a figura do depositário da Fazenda Pública da pessoa obrigada a recolher impostos, taxas e contribuições. Nova disciplina que exige a prévia caracterização de depositário infiel (art. 2º) e o ajuizamento da ação civil (arts. 3º e 4º). Descrição insuficiente dos fatos na denúncia.

          Muitas vezes, Excelência, a empresa teve que emprestar dinheiro de agiotas, a juros exorbitantes, para fazer o “vale” dos empregados chegando ao ponto de somar os valores de 02    ou 03 meses para pedir que o empregado assinasse a folha de pagamento enviada pelo escritório, de mês anterior. Acumularam-se, por vários meses, sem pagamento, tanto a folha salarial como a guia de recolhimento previdenciário, por total falta de dinheiro.

          Como é que o Acusado, ou seus sócios, poderiam apropriar-se de dinheiro do INSS, dessa forma? Se não estavam nem conseguindo pagar o salário líquido dos empregados? Se emitiam apenas vales?

          Em nenhum momento houve a intenção de descontar a contribuição previdenciária do salário dos empregados e ficar com o dinheiro, locupletando-se à custa do INSS.O que ocorreu, Nobre Julgador, foi a impossibilidade total de pagar o salário dos trabalhadores.

          Tanto é que, em ………., o MM Juiz da …ª Vara da Fazenda, Falências e Concordatas da Comarca de ……….. Decretou a falência da empresa, por total falta de liquidez tanto de funcionários como de fornecedores.

          Fato devidamente comprovado nos autos, pelo depoimento da testemunha de defesa, síndica da falência (Dra. ………….), que diz ainda que o Acusado não se apropriou de dinheiro do INSS, mas sim deixou de pagar os funcionários, estando alguns deles com créditos trabalhistas a receber da falência.

          Ou seja, o Acusado não pagou sequer os salários das folhas de pagamentos apresentadas pelo Escritório de Contabilidade.

          Se não conseguiu pagar os salários de seus empregados, logicamente não houve qualquer tipo de desconto previdenciário para ocorrer a apropriação.

          Observe, ainda, o depoimento da testemunha de defesa ……………. (Contador da Empresa do Acusado), que acompanhou toda a vida contábil da empresa, onde este diz textualmente que não houve uma apropriação de dinheiro do INSS, mas sim uma impossibilidade de fazer até mesmo    o pagamento dos empregados.

          Dessa forma, Excelência, não houve o dolo genérico, a vontade livre e consciente do Acusado de apropriar-se indevidamente da contribuição previdenciária descontada de recibos e folhas de pagamentos de seus empregados, como quer fazer crer a Promotoria.

          É totalmente improcedente a acusação imputada ao Acusado, pela não-materialização do delito.

          Ainda, é improcedente a acusação por estarem a Lei nº 8.137 e o artigo 168-A, do Código Penal, em confronto com a Carta Magna de 1988, que proíbe a prisão por dívida.

          Se existisse, o que não é o caso, seria um ilícito civil, pelo não-recolhimento da contribuição previdenciária, devendo ser cobrado em ação civil própria, habilitando-se o INSS na falência da empresa do Acusado.

Que, acrescente-se, tem crédito privilegiado sobre os demais credores.

3) DO PEDIDO

          DIANTE O EXPOSTO, pede que sejam acatadas as preliminares arguidas, com a consequente extinção do feito sem julgamento do mérito.

          Mas, se assim não entender Vossa Excelência, no mérito, pede a absolvição do Acusado da imputação que imerecidamente lhe foi feita, pois é inocente, não tendo cometido o delito que lhe é imputado.

E a absolvição do Réu se impõe, como medida de JUSTIÇA!!!

[Local] [data]

__________________________________

[Nome Advogado] – [OAB] [UF].