Alegações Finais – Estelionato
EXMO.. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA CRIMINAL DE ………………..
Protocolo nº ……………………
Código TJ…………. – Alegações Finais
………………………………………………… , já qualificados, nos autos da ação penal que lhes move a justiça pública desta comarca, via de seu advogado in fine assinado, permissa máxima vênia, vem perante a conspícua e preclara presença de Vossa Excelência, nos termos do artigo 403 do Código de Processo Penal, com a redação que lhe emprestou a Lei 11.719/2008, tempestivamente, apresentar
ALEGAÇÕES FINAIS
Face aos fatos, razões fundamentos a seguir perfilados:
SÍNTESE DOS FATOS
1 O Ministério Público, ofertou a denúncia de fls. …, em desfavor do Acusado …………………, imputando-lhe a prática dos seguintes fatos:
“No dia e hora indeterminados, NO MÊS DE …………………., consoante REPRESENTAÇÃO de fls. …, na sede da …………………………., Avenida …………., ………., centro, nesta o DENUNCIADO, utilizando-se de sua condição de vendedor ESTELIONATOU a vítima, a própria ………, ao obter para si ou para outrem, vantagem ilícita, mediante meio fraudulento, conforme autos de Inquérito Policial.
Consta dos mencionados autos que, no dia e hora acima referidos, sendo o DENUNCIADO vendendor da …………………………………, VENDEU VÁRIOS VEÍCULOS PERTENCENTES A ……………. (CERCA DE ….. VEÍCULOS) para diferentes pessoas e empresas, entre as quais, …………………………………………., de ……………., recebendo as respectivas quantias, em sua própria conta corrente, OU EM CONTA DE TERCEIROS, DE QUEM TOMAVA DINHEIRO EMPRESTADO, sem REPASSAR OS DEVIDOS VALORES PARA A FIRMA ……, ONDE TRABALHAVA, ESTELIONATANDO-A E LHE PROVOCANDO SÉRIOS PREJUÍZOS FINANCEIROS, na faixa de ………………………… REAIS” (Grifei).
2 Inicialmente, percebe-se que a conduta estampada na exordial acusatória contra a pessoa do Acusado ………………………….., pela sua forma de execução denota ser daquelas que deixam vestígios na contabilidade da suposta vítima ……. bem como na escrita contábil de outras empresas que se dizem estelionatadas, razão pela qual é imperioso que se tivesse determinado a realização de exame de corpo de delito, através de laudo pericial, para comprovar a materialidade do fato, como fórmula essencial para validade do ato, inquinando assim todo o processo de nulidade absoluta e insanável, nos termos do artigo 564, III, “b” do Código de `Processo Penal.
3 Recebida a denúncia em …………………, de forma atípica, vez que não consta dos autos qualquer requerimento ou manifestação do Parquet para sua atuação como assistente de acusação, a suposta vítima, através da petição de fls. ……, em …………, (fls. ……..) protestou pelo não recebimento da denúncia, com a remessa dos autos a procuradoria de justiça, para os fins do artigo 28 do Código de Processo Penal.
4 O órgão Oficial de Acusação, aditou a denúncia às fls. …………, assumindo o onus probandi in judicio dos seguintes fatos:
. “I – No mês de ……………………. . em dias e horários; diversos os DENUNCIADOS· conscientes e voluntariamente, pretendendo obter, em proveito dos mesmos. vantagem ilícita em prejuízo à ……………………. e seus clientes, armaram meio fraudulento de negociação nos termos abaixo discriminados.
II. 0 1º DENUNCIADO era simples vendedor da …………………………….., empresa concessionária e revendedora de veículos automotores da. marca ………… e não tinha qualquer autorização para receber importâncias de clientes, dar quitação ou entregar veículos adquiridos, pois suas atividades deveria limitar-se a "somente emitir o pedido de venda, anexar o pagamento ou a proposta de compra e pagamento enviar a tesouraria” tais documentos.
III. Nada obstante a falta dos aludidos poderes. o lº DENUNCIADO contratou. em nome da ……………………………………………. e sem a autorização desta, a venda de diversos veículos da marca ………… (………..) entre outros com vários clientes (…………………….)., através dos representantes legais e empregados destes clientes, com a finalidade deliberada de receber e desviar o preço da venda para si e os demais denunciados e lesar as pessoas jurídicas acima discriminadas.
IV. 0 1º DENUNCIADO manteve os referidos clientes em erro. fazendo-os acreditar que contratavam regularmente com a ……………………… e mediante válido contrato de compra e venda, e determinou a estes que os preços da venda dos veículos supostamente adquiridos fossem depositadas nas contas bancárias suas e dos demais denunciados ou das empresas em que estes denunciados eram sócios proprietários (contas nº ……….. do 1º DENUNCIADO, ……………… dos 2º e 3º DENUNCIADOS, …………… da 4ª DENUNCIADA e …………….. da 5ª DENUNCIADA. todas mantidas na Agência nº …….. do BANCO ………).
V. Os citados clientes foram induzidos, pelo 1º DENUNCIADO, a acreditar que estavam pagando, regularmente, à ……………… os preços de aquisição dos veículos supostamente adquiridos e aguardaram a entrega do objeto contratado que, reiteradamente, era adiada por falsos motivos apresentados pelo 1º DENUNCIADO.
VI. Os 2º, 3º, 4ª e 5ª DENUNCIADOS, cientes do artifício narrado. concorreram para a consumação das infrações acima noticiada ao permitirem que o lº DENUNCIADO utilizasse das contas bancárias daqueles (ou das empresas em que os mesmos eram sócios-proprietários para receber o depósito dos preços pagos pelos clientes acima discriminados, relativamente às mercadorias adquiridas, assim como levantaram para si os depósitos ali efetivados, tudo com a finalidade de dificultar a descoberta da fraude e a reparação dos prejuízos dos depositantes (clientes e da ………………………….) que resultou acionada por seus clientes para a entrega. dos veículos contratados. (Grifei)
5 Os Acusados, ora defendentes, foram interrogados em juízo e apresentaram versões em perfeita harmonia com o conjunto probatório produzido durante a instrução criminal, em relação aos depósitos realizados em suas contas bancárias, por ordem do Acusado …………….., como pagamento de numerário havidos por empréstimo do acusado ………………………., bem como da inexistência de qualquer vínculo associativos nas negociações supostamente fraudulentas entre o 1º e o 2º denunciados. Assim se pronunciaram:
2º DENUNCIADO
“Que o interrogando era amigo do ……., e emprestou-lhe certa quantia em dinheiro, isto por várias vezes; Que, uma das quantias, foi paga ao interrogando, via depósito na conta de sua esposa, e segundo ficou sabendo, este depósito foi feito pela ……………; Que, a outra quantidade foi depositada na conta de sua esposa, não sabendo se da conta particular ou da firma …………………………………………….., não sabendo também se foi ou não depositada pela ……………; (…) Que não teve nenhuma participação em qualquer transação comercial de compra e venda de veículos com a ………. ou com qualquer outra empresa; Que, acha que foi citado nos autos apenas porque havia emprestado o dinheiro para o ……………. e o mesmo o pagou com aqueles depósitos.” (Fls. …).
………………………………..
“Que, foi feito alguns depósitos em nome da firma, da qual o interrogando é Diretor, tendo como sócio: …………………………………….,; Que, todos os depósitos foram feitos pelo ………..; Que, teve conhecimento deste fato, porque o seu filho …………………………….., usando o crédito da firma conseguiu alguma importância em dinheiro para emprestar para o …………………., pois eram amigos, e os depósitos acima eram para cobrir estes empréstimos; Que, além dos empréstimos o ………………………., não tinha outros tipos de negócios com o …………., da mesma foram ……………………………………..;” (Fls………).
……………………………………..
“ Que o esposo da interrogada, …………………………….., pediu a mesma que levantasse no banco algumas importâncias em dinheiro, em nome de sua firma e também de sua conta particular; Que a referidas importâncias eram para emprestar ao ………. , que era seu amigo, somente de pois do fato foi que ficou sabendo que era para emprestar para o ……………………….., mas não chegou a saber por que motivo ou para que seria aquele dinheiro; Que tem conhecimento que todas as quantias foram pagas a interroganda e a sua firma, via depósito em conta corrente; (…) Que, seu marido nunca teve qualquer tipo de transação comercial com o ……………..;” (Fls. ….).
……………………………………………
“Que, o irmão da interroganda …………………………., pediu a esta e a esposa do mesmo, que eram proprietárias da firma ……………………………………….. Que levantasse um empréstimo para o mesmo em nome da Firma, o que foi feito por mais ou menos duas vezes; Que, vencido o prazo normal, as quantias foram depositadas em nome da Firma referida, mas não sabendo por quem fora feito; Que, não tinha conhecimento com o ………………, nem mesmo teve qualquer tipo de negócio com aquele, desconhecendo também qualquer negócio do mesmo com seu irmão ……………………….; Que, ………………………. não chegou a falar para a interroganda para que queria levantar aqueles empréstimos, e a mesma não o perguntou porque o seu irmão sempre foi pessoa correta em seus negócios (Fls. ….).
6 Os diretores da suposta vítima ………., assim como as demais testemunhas, arroladas no aditamento da denúncia, ouvidas em juízo, foram unânimes em confirmar as versões apresentadas pelos Acusados, ora defendentes, quando assim se expressam:
……………………………………:
“ Que não houve nenhuma declaração falando sobre o ……….., proprietário da empresa, bem como a …………………… e da mesma forma a ………………..; (…) Que conhece todos os acusados da família ………..; Que não tem conhecimento de nenhum ato ilícito praticado pelos mesmos; Que os carros adquiridos pelos ……… foram pagos rigorosamente em dia à ……; Que, os mesmos foram faturados em nomes dos compradores; Que, tem conhecimento que o ………………. emprestava dinheiro para o ………….; Que, não tem conhecimento a pedido de quem eram feitos os depósitos em nome dos ……………; (…) Que, acha que o suposto envolvimento dos …………. está preso apenas no depoimento do ……. e nos depósitos;” (Fls. ……….) (GRIFEI).
…………………………. (Diretor da ………):
“ Que, o …………………., na empresa atuava sozinho, mas ficou sabendo que usava dinheiro dos ………………, não sabendo a que título; (…) Que, não tem conhecimento de nenhuma sociedade entre ……………. e ………………….; (…) Que ficou sabendo também que os ………………. emprestavam dinheiro para o ………, ou seja comentários diversos;” (Fls. 486/487).
………………………:
“Afirma que as tratativas eram mantidas tanto com o ora acusado quanto com “…..” e os respectivos pagamentos efetuados, mediante depósitos bancários em diversas contas correntes, por indicação deles, tanto em favor da “………”, quanto de ……. e do próprio “…….”. Havia também depósitos em contas de terceiras pessoas. “ (Fls. ……)
……………………………:
“Diz que a maioria dos pagamentos era feita mediante depósito em conta corrente indicada pelo réu, em seu próprio nome, ou no da “……..”. Muito raramente tal depósito era feita noutra conta.” (Fls. ……).
…………………………….:
“A ……………. sempre quitou os veículos que adquiriu, de acordo com as determinações do réu, o qual umas vezes mandava que o depósito fosse feito em conta bancária sob a titularidade dele, outras vezes o depósito era feito em conta bancária de terceiros e ainda em outras oportunidades o depósito era feito em conta bancária da própria concessionária “………” (Fls. …….).
7 O Acusado ………………….., nestes autos, ao ser interrogado na Delegacia Estadual de Furtos e Roubos em ………, às fls. ………….., esclarece:
“QUE, com referência as ordens de pagamento feitas a …………… e ……….., ……………….., ……………………. e ………………….., bem como no próprio nome do declarante, o mesmo respondeu: na conta da família ……………… era débito que o declarante tinha com os próprios… (…) QUE, perguntado ao declarante a respeito de sua relação com as pessoas de ………………………. e …………………, respondeu: QUE, tomava dinheiro emprestado com juros bem acima do mercado, sendo que tratava de negócios exclusivamente com a pessoa de ……………………………., o qual é filho do Sr. …………………….” (Fls. ………………..).
Naquela ocasião ainda afirmou:
“QUE, o declarante não tinha nenhum tipo de sociedade com o …………………………, mas que em declarações prestadas na Delegacia de Estelionato afirmou tal fato, sendo que uma declarante impensada; QUE, a parceria ou sociedade afirmada pelo declarante referia-se a dinheiro tomado emprestado com juros acima do mercado do Sr. ……………………., QUE, os depósitos feitos pelo declarante em outras contas da família ………………… ou da firma pertencente a família eram determinações do …………………..;”
Já nos autos em apenso (N.º ……), o Acusado ……………, prestou vários depoimentos na fase policial, instigado e coagido para afirmar qualquer envolvimento de ……………………., em eventuais falcatruas porém, sempre confirmou a mesma versão, como pode ser visto a seguir:
“Que o declarante disse que apenas pedia dinheiro emprestado a ………………………… e pagava com juros, mas não disse para o ……….. o que fazia com o dinheiro emprestado por ele, e quando pagava o ……. ele que determinava a conta que o declarante tinha que fazer o depósito e não tomava conhecimento quem era a pessoa;” (fls…..).
“que passou a sua conta corrente n.º …….., do Banco …………….., (conta particular), para o comprador ……… para o mesmo pagar os veículos e depositar em sua conta particular assina citada esclarecendo ainda que deu o n.º da conta corrente do ….., particular do …………………… para depositar “…” esclarecendo que pediu o ………… para fazer o depósito na conta do ……., pois o declarante estava devendo o ……” (fls……).
“ QUE, quanto aos depósitos feitos em nome da ………………, …………………, …………………., …………………….. e ………………………., o declarante tem a esclarecer que realmente foram feitos estes depósitos, sendo que os depósitos feitos em nome do declarante, ………………… foram repassados para a …………………… e os depósitos em nome de ……………………, e ………………………… destinava-se a dinheiro emprestado para a compra de veículos na ………;” (Fls. ……).
.- “QUE, o dinheiro depositado pela ………………….. na conta corrente ………………….. e ………………….., também no mês de …….. próximo passado s explica da seguinte maneira: o declarante pegava dinheiro emprestado com o …………………., comprava os veículos da própria …….., depois os vendia, no caso para a ……….., pedindo o cliente que depositasse o dinheiro nas contas referidas passadas pelo ………………….., como forma de pagamento do dinheiro que tinha pego emprestado para comprar os mesmos veículos que estava então vendendo;” (Fls. ……)
“Que a partir de ……………., propôs ao amigo …………….., seu amigo desde os ……………, trabalharem em conjunto, nas seguintes condições: ………………… entraria com o dinheiro para a compra de veículos, sendo que ao efetuar a venda, devolveria a ele o principal, acrescido de juros cobrados pelos bancos, mais a metade do lucro que tivessem; Que trabalharam em conjunto de ……………., período em que realizaram inúmeras negociações; Que os diretores da ……. não tinham conhecimento deste negócio entre o declarante e ……………….., até porque o que interessava a … era vender e receber;” (Fls….)
“Que informa que ………….. não tinha conhecimento de qual o tipo de negociação que era realizada, ele sabia sim, o numerário que saia e que entrava;” (Fls. …..)
8 Paralelamente, ao presente feito foram instaurados outros procedimentos policiais e judiciais, em desfavor do acusado ………….., e até mesmo contra os diretores da empresa…….., versando sobre fatos análogos, sem contudo figurar no polo passivo as pessoas dos Defendentes, descaracterizando-se, assim, qualquer relação associativa, ou adesão de vontade dirigidas para a obtenção de vantagem ilícita em prejuízo alheio, que por força de decisório judicial reconhecendo a incidência da litispendência encontram-se, apensados aos presentes autos a saber:
PROCESSO Nº …………………
PROCESSO Nº ………….
Em apenso: …. volumes
PROCESSO Nº ……………..
PROCESSO Nº …………
9 Como bem frisou o diretor da suposta vítima (…..), ………………, o envolvimento dos Defendentes prende-se única e exclusivamente, em uma declaração isolada do Acusado ……………., na fase investigatória, e nos comprovantes de depósitos existentes em seus nomes, que foram exaustivamente comprovados serem oriundos de pagamentos de empréstimos de dinheiro de …………….. sem qualquer demonstração nos autos de envolvimento nos possíveis ilícitos penais perpetrados pelo Primeiro Denunciado.
10 O Órgão Ministerial, às fls. ……, embora tenha protestado pela absolvição dos Acusados, ………………. , ……………………. e ………………, assume uma posição de indisfarçável mandatária da empresa ……, ao pugnar pela condenação do Acusado ………………., quando sequer ficou provado nos autos a responsabilidade penal do Acusado …………………, diante da barafunda que se tornou o processo pela atuação desorientada da suposta vítima …………… Ao pedir a condenação de ……………………, ao arrepio da prova jurisdicionalizada nos autos, a Acusação Oficial, data vênia abandonou seu munus constitucional de zelator do ordenamento jurídico para defender interesses particulares buscando uma condenação temerária e injusta.
DO DIREITO
Aqueles que perambulam
pelas alfurjas da iniquidade
só enlameiam a si próprios”
PRELIMINARMENTE
1 O Código de Processo Penal, no Livro que trata das nulidades processuais impõe o seguinte comando normativo:
Art. 564 – A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
(…) 0missis
III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
(…) omissis
b) O Exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no artigo 167.
Nosso Estatuto de Ritos Processuais Penais, no artigo ut retro citado, dispõe que ocorrerá nulidade no caso de falta de termos ou fórmulas, dentre os quais a realização de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, como no caso em pauta, por corporificar e instrumentalizar a materialidade dos fatos objeto da persecução judicial. Isso, porque a Justiça Criminal, principalmente, deve exteriorizar-se através de formas, absolutamente cogentes e inalteráveis ao arbítrio das partes. Assim, sua falta já traduz nulidade por si mesmo, independentemente da ocorrência ou não de prejuízo.
Oportuna a lição do eminente jurisconsulto pátrio JÚLIO FABBRINI MIRABETE, em sua obra “Código de Processo Penal Interpretado, Ed. 94, pág. 634)
“Causa nulidade absoluta a ausência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios. Na hipótese de delicta lactis permanentis é por ele que se comprova a existência do crime quando este deixa vestígios, sob pena de nulidade, para evitar-se acusações infundadas. Ressalva o artigo 167, porém, que não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal pode suprir-lhe a falta.”
Diz a jurisprudência
"A não realização de exame de corpo de delito direto, que dá maior credibilidade e confiança ao julgador, por incúria da autoridade policial, que, por comodismo, realiza o exame indireto, sem especificação de sua fonte, implica comprometimento da prova da materialidade do delito, impondo-se a absolvição" (RT 637/267). No mesmo sentido, (TJSP: RT 553/339; TACRSP: RT 548/339; TJMG: RT 534/416.)
Correta a advertência de que quando o ilícito penal deixa vestígios torna-se necessária e imprescindível a realização do exame de corpo de delito. Desta ótica, destina-se a comprovação por perícia da existência dos elementos objetivos do tipo, os quais são aferidos, principalmente, ao resultado produzido pelo atuar reprovável, de que houve o evento, do qual depende a existência objetiva do crime, ex vi do artigo 13 do Código Penal. Incensurável é o posicionamento de que configura-se nulidade absoluta a ausência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, e no caso sub examine, trata-se de delicta factis permanentes, sendo por ele que se comprova a existência típica só quando há vestígios positivados, sempre sob o crivo da nulidade absoluta. Neste sentido é pacífica a orientação pretoriana já apontada: (RTJ 99/101; RT 534/416, 548/339, 554/335, 556/348, 580/316 e 637/267).
É preciso insistir, no entanto, que se trata de nulidade absoluta e não relativa que por força do que dispõe normativamente o artigo 573 do CPP, e pela ausência de dispositivo que lhe outorgue qualquer sanatória (v. por falta do exame de corpo de delito, direto ou indireto, nos crimes que deixam vestígios, ex vi do artigo 564, III, letra b do CPP, se essa falta não foi suprida pelo depoimento das testemunhas, ex vi do artigo 167 do CPP).
No caso em tela, a documentação acostada aos autos, pela suposta vítima ….., constitui talvez ou simplesmente, mero indício da ocorrência de possível ilícito penal, não podendo ser elevado a categoria de prova da materialidade de um delito, que por sua natureza e sede deixa vestígios constatáveis através de perícias contábeis ou fiscais, pois conforme versão, diga-se inverossímil da dita empresa, o Acusado ……. teria agido fraudulentamente ao emitir irregularmente Proposta de Compras e Vendas de Veículos, Contratos de Compras e Vendas de Veículos, Ordens de Faturamentos, etc.. quirógrafos que se submetidos ao crivo dos senhores peritos poderiam comprovar a existência ou não da alegada fraude ou artifício.
A evidência do aspecto ora suscitada encontra eco nas próprias palavras da então patrona da suposta vítima da empresa ……, em suas alegações finais às fls…… , protesta pela realização Laudo Pericial de exame do corpo de delito, in verbis;
“(…) requer a assistente seja determinada, perícia contábil na movimentação das contas correntes dos cinco acusados durante todo período em que se sabe Ter existido o “esquema paralelo” de vendas de veículos,…”
Excelência é flagrante e incontestável a incidência da nulidade do processo por falta de prova da materialidade dos fatos descritos na denúncia de fls., por infringência do disposto no artigo 564, III, “b” do Código de Processo Penal, impondo-se o reconhecimento da preliminar suscitada com o julgamento do feito sem apreciação do mérito, determinando-se o arquivamento da presente ação penal para todos os fins de direito.
DO MÉRITO
A pretensão da Acusação Oficial, deduzida nos presente feito com relação a responsabilidade penal do Acusado …………….., ora defendente, baseia-se única e exclusivamente no fato de ter o co-réu ………………, supostamente confessado extra-judicialmente na fase inquisitorial de outro feito, (…………….) estar agindo em conjunto com aquele, haja vista que o mesmo lhe emprestava dinheiro, com o qual realizava transações comerciais de compra e venda de veículos, porém, o acusado ………………, ao ser acareado naqueles autos (fls……..) é taxativo ao retratar as declarações anteriores afirmando que nunca houve sociedade de qualquer espécie entre sua pessoa e …………
Edita o Código Penal:
Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
É corrente o entendimento, de que o crime, como entidade jurídico-penal, só se aperfeiçoa ou se consuma quando o agente realiza todos elementos que compõem a descrição do tipo legal.
Examinando o crime sob um ângulo estritamente técnico e formal, em sua aparência mais evidente de oposição a uma norma jurídica, várias definições podem ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob a ameaça de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como conseqüência de Direito (Von Liszt); toda ação legalmente punida (Maggiore); fato jurídico com que se infringe um preceito jurídico de sanção específica, que é a pena (Manzini).
Estas definições, porém, são insuficientes para a dogmática penal moderna, que necessita colocar mais à mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. Daí, dentre as definições analíticas que têm propostas por importantes penalistas a mais aceitável, atualmente, é a que considera o fato-crime: uma ação (conduta) típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). (esta definição é adotada por Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.)
Inicialmente, no caso em apreço, há que ressaltar sendo a tipicidade, a justaposição ou adequação da conduta atribuída ao Acusado a um tipo legal de crime, ou seja, a conformidade do fato com a descrição precisa da definição legal da infração penal objeto do persecutio criminis in judicio. Nesta linha de raciocínio, a ação do Acusado não pode ser considerada típica ou ilícita, vez que descaracterizada de qualquer feição criminosa, por ausência dos requisitos elementares típicos, indispensáveis para o aperfeiçoamento da conduta punível (crime), que são a tipicidade, a ilicitude ou antijuridicidade, entendida “como a relação de contrariedade entre a conduta da vida real e o ordenamento jurídico” (Welzel, Das Deutsche Strafrecht, pag. 50; Jescheck, Lehrbuch, pag. 175; Petrocelli L’antigiuridicitá,pag. 13 – Apud. – Francisco de Assis Toledo, “Princípios..” pag. 85 – Ed. 1991).
Em conclusão tem-se que sequer na forma de participação ou colaboração se adequa a conduta do Acusado ………………….., ao delito definido no artigo 171 do Código Penal, por outro lado, a Acusação não se desincumbiu do ônus de provar se em algum momento referido Acusado, tenha agido com dolo, que é o elemento subjetivo do crime de estelionato.
Pode-se, de acordo com o sucinto conceito de “fraus” do Direito Canônico definir-se em poucas palavras o “estelionato” como sendo: “ a obtenção de injusto lucro patrimonial com o uso de dolo.” Nós sabemos que sem que sujeito ativo tenha agido com dolo (entendido como a vontade e a inteligência do agente voltadas e determinadas à produção do ato incriminado) ou com culpa, não podemos aferir a tipicidade do seu ato para considerá-lo criminoso.
Do escólio do insuperável mestre Nélson Hungria, o estelionato conceitualmente, só é punível a título de dolo. Seu elemento específico – a fraude – exclui, necessariamente, outra forma de culpabilidade. Extrai daí que não existe o crime sem a vontade conscientemente dirigida à astucia mala que provoca e mantém o erro alheio e à correlativa locupletação ilícita em detrimento de outrem. Logo sem a consciência de ilicitude inexiste o dolo consequentemente não se configura o estelionato.
No presente caso não se vislumbra o dolo (direto ou indireto) por parte do acusado ………… nem sequer uma possível co-autoria entre este e ……….., uma vez que não há prova nos autos da preexistência de uma adesão de vontades dirigida a consumação do fato típico a ele imputado, haja vista, pela prova coligida, sua intenção era simplesmente de auferir eventual lucro com empréstimo de dinheiro sem almejar a obtenção de vantagem ilícita em detrimento de bem patrimonial alheio através de ardil, artifício ou qualquer outro meio fraudulento.
Diz a jurisprudência:
PREFEITO MUNICIPAL – Contribuição previdenciária – Omissão – Não recolhimento.
O fato crime reclama conduta e resultado. Analisados do ponto de vista normativo. A responsabilidade penal (Constituição da República e Código Penal) é subjetiva. Não há espaço para a responsabilidade objetiva. Muito menos para a responsabilidade por fato de terceiro. A conclusão aplica-se a qualquer infração penal. "Não recolhimento de contribuição previdenciária" caracteriza crime omissivo próprio. A omissão não é simples não fazer, ou fazer coisa diversa. É não fazer o que a norma jurídica determina. O Prefeito Municipal, como regra não tem a obrigação (sentido normativo) de efetuar os pagamentos do Município; por isso, no arco de suas atribuições legais, não lhe cumpre praticar atos burocráticos, dentre os quais, elaborar a folha e efetuar pagamentos. Logo, recolher as contribuições previdenciárias. O pormenor é importante, necessário por ser indicado na denúncia. Diz respeito a elemento essencial da infração penal. A ausência acarreta nulidade da denúncia. Não há notícia ainda de hipótese do concurso de pessoas(CP, artigo 29). (STJ – Ag. Reg. no AI nº 134.427 – PR – 6ª T – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – J. 01.07.97 – DJU 03.08.98 – v.u). (GRIFEI)
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – Pronúncia – Artigo 121 parágrafo segundo, itens II e IV, c/c o artigo 29, do CPB – Pretendida absolvição alegada inexistência de provas – Recurso provido – Unânime.
Ante a inexistência de qualquer prova de haver o réu concorrido para a prática do ato infracional, deve-se desproporcionar o recorrente, absolvendo-se da imputação que lhe foi feita. (TJDF – RSE nº 1.721/97 – DF – 1ª T – Rel. Des. Lécio Resende da Silva – J. 12.06.97 – DJ 20.08.97 – v.u).”
“PENAL E PROCESSO PENAL – Apelação – Estelionato contra a previdência social.
Artigo 171, c/c o artigo 29 do Código Penal. Ausência de dolo. Delito não caracterizado. Livre convencimento do julgador na apreciação das provas, valoradas com explicitação convincente. Absolvição. Manutenção da sentença. Recurso improvido.(TRF5ªR – Ap. Crim nº 501.757-5 – 2ª T – RN – Rel. Juiz Lazaro Guimarães – J. 29.09.98 – DJ 20.11.98 – v.u).”
A Acusação Oficial, lastreou seu pedido de condenação em provas existentes exclusivamente na esfera administrativa do inquérito policial, .. Porém, quando existe a participação imediata e direta da própria autoridade policial, na produção da prova, o caráter inquisitivo, que tem a persecução administrativa, torna imprescindível a judicialização ulterior do ato probatório para que a instrução ali contida se apresente com o valor de prova, e seja utilizado como elemento na formação da convicção judicial, no momento de decidir a causa penal.
Verifica-se, assim, que a prova penal é objeto de duas operações distintas: a investigação (inquérito policial) e a instrução. Aquela, por ser extrajudicial, não pode servir de base ao julgamento final da pretensão punitiva, pelo que só a instrução, como elemento integrante do processo, fornece ao julgador os dados necessários sobre a quaestio facti da acusação a ser julgada.
“É evidente que o conjunto probante do inquérito, por não obedecer aos preceitos constitucionais da amplitude da defesa e de instrução contraditória, há de ser encarado como qualquer outra prova extrajudicial e, portanto, não leva a coisa alguma útil se não é confirmado, ao menos quantum satis, pela prova colhida no ambiente judicial, este saudavelmente arejado pelo oxigênio do Direito”(ac. un. de 27. 11 . 70, da 4ª Câm. do TACrimSP, na Ap. 22.830, de Itanhaém, rel. Juiz Azevedo Júnior, in RT 426/395).
"O inquérito policial está, por definição, arredio aos preceitos constitucionais de amplitude de defesa e de instrução contraditória. Bem por isso é elementar na jurisprudência que a prova do inquérito, como a generalidade das provas extrajudiciais ou extrajudicialiformes, só produz efeito no pretório quando neste fica atestada a veracidade do seu teor ou, ao menos, a conformidade deste remanescente do conjunto probante útil" (ac. un. de 2.10.69, da 4.a Câm. do TACrimSP, no HC 15.296, da Capital, rel. Juiz Azevedo Júnior, in RT 411/250-252).
Outrossim, nem cabe assertar que posicionamento diverso seria possível por força do livre convencimento ou íntima convicção do Juiz, que não sofre limitações, importando pois, preponderantemente, a realidade dos fatos que entreveja nas provas, e não o lugar onde estas foram colhidas. Concessa vênia daqueles que assim sustentam, sufragar-se tal escólio implicaria postergar-se, de maneira flagrante, o princípio basilar do contraditório, fazendo-se dele tabula rasa e simples quimera, com sua colocação no esquecimento.
Outra não é a lição de Frederico Marques: embora o princípio do Livre convencimento não permita que se formulem regras apriorísticas sobre a apuração e descoberta da verdade, certo é que traz algumas limitações a que o Juiz não pode fugir; e uma delas é a de que, em face da Constituição, não há prova (ou como tal não se considera), quando não produzida contraditoriamente"
Se a Constituição solenemente assegura aos acusados ampla defesa, importa violar essa garantia valer-se o Juiz de provas colhidas em procedimento em que o réu não podia usar do direito de defender-se com os meios e recursos inerentes a esse direito.
Justamente porque carece o inquérito do contraditório penal, nenhuma validade tem, para amparar um decreto condenatório, por colocar em ângulo sombrio o princípio do contraditório e por transportar, para a fase judicial, a feição inquisitiva do caderno administrativo, onde o depoimento foi carreado sem o descortino da defesa do acusado.
"INQUÉRITO POLICIAL – CARACTERÍSTICAS MERAMENTE INVESTIGATÓRIAS ADMINISTRATIVAS E NÃO INSTRUTÓRIAS PENAIS,- INSUFICIÊNCIA, PORTANTO. DE SEUS ELEMENTOS, PARA LASTREAR DECISÃO CONDENATÓRIA JURISDICIONAL, INCLUSIVE NA CASO DE CONFISSÃO POLICIAL, NA PRESENÇA DE CURADOR.
0 inquérito policial se desenvolve em fase de pura atividade administrativa. Nele há investigação fática e não instrução jurisdicionalmente garantida. Assim, os elementos em o mesmo coligidos não passam de dados informativos para eventual denúncia; e seus elementos jamais poderão dispensar a produção de provas perante o órgão julgador, em ônus que, em nosso sistema processual penal, recai todo sobre o Ministério Público.
– Confissão policial, seja ou não tomada na presença de testemunhas idôneas ou de Curadores, não pode servir como elemento de convicção para a sentença condenatória, por não passar de ato integrante da atividade investigatória administrativa, estranha à instrução penal, com a garantia da contraditoriedade e supervisão jurisdicional. (Ac. un. de 19.9.78,· da 1; Câm., na Ap. nº 186.785, de Jundiaí, rel. WEISS DE ANDRADE, que no excelente acórdão após transcorrer os escólios de FREDERICO MARQUES, · MASSARI e ANGIONI, (já indicados na ementa de nº: 5998-A, do mesmo relator) continuou:
"Esses ensinamentos se ajustam integralmente ao caso em tela uma vez que o ilustre portaló da sentença assentou sua convicção unicamente na confissão policial do recorrido, confissão retratada em Juízo.
Na verdade, condenar-se com base no inquérito implica em proferir decisão condenatória com fundamento em simples investigação e não em instrução, onde se assegura ampla defesa ao acusado. 0 inquérito policial, em nossa sistemática processual, necessário se repita a exaustão é peça meramente informativa da denúncia e nisso se esgota sua função. Em termos outros. a polícia investiga, como disse FREDERICO MARQUES, para que possa o Ministério Público acusar. A acusação, portanto, não dispensa a produção de provas perante o órgão julgador. Aliás, a jurisprudência ainda que de maneira indireta, consagra este entendimento. quando, constante e reiteradamente, proclama que as nulidades ou vícios do inquérito não contaminam a ação penal.
0 ônus da prova acusatória é do Ministério Público, a quem cabe demonstrar a veracidade ou falsidade da imputação feita ao réu. Estes princípios, que não podem ser olvidados porque informam o sistema processual brasileiro, impedem que se dê à confissão policial o valor que lhe atribuiu a sentença. Pouco importa que tenha sido prestado na presença de Curador ou de testemunhas credenciadas. Se aceita a tese. chegaríamos à conclusão de que obtida a confissão policial desnecessário que o acusador demonstrasse no juízo instrutório e contraditório as alegações inseridas na denúncia. Em outros termos, se no inquérito policial há apenas investigação, inexistindo relação processual, sendo fase puramente administrativa. como dará prova ali produzida caráter absoluto a ponto de justificar e amparar decreto condenatório? O encargo probatório, ônus do Ministério Público na ação penal, estaria transferindo a uma fase investigatória onde "o indiciado é simples objeto de um procedimento administrativo".
A confissão policial, portanto, seja ou não tomada na presença de testemunhas idôneas e mesmo curadores, não pode servir como elemento de convicção para sentença condenatória". – ("Apud" rolo nº 147, flash nº 699 do serviço de microfilmagem do TACRIM-SP). (grifei)
"INSUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS DO INQUÉRITO PARA LASTREAR CONDENAÇÃO. POR VEEMENTES QUE SEJAM.
Por mais veementes que sejam os elementos constantes do inquérito, tão só nos mesmos não pode basear-se sentença condenatória e. pois fugiria ao contraditório, assegurado por princípio constitucional" (Ac. un. de 6.7.78 da 4º Câm., na Ap. n 178.595, de Guarulhos, Rel. SILVA LEME, que no aresto remarcou: – remançosa nesse passo a jurisprudência (RT 369/70; 479/359; 448/334; 436/378; 426/395; 397/278; 393/343; 386/249; 360/241; 356/93; 350/342; 305/ 463; RF 175/336; 135/438, etc.("Apud" rolo n 146. flash nº 318, do serviço de microfilmagem ‘ do TACRIM-SP).
A inexistência de qualquer vínculo associativo entre os Acusados ……………… e ……………….., é reconhecida pelos próprios diretores da empresa…………, …………………… e …………………….., em seus depoimentos às fls………
Consoante o entendimento esposado pela melhor doutrina processual penal, sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dúvida a respeito acena para a possibilidade de inocência do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa denominação se aceitasse, nessas circunstâncias, um édito condenatório, operando com uma margem de risco – mínima que seja – de condenar quem nada deva.
Quando se tem presente, salientou Malatesta, que a condenação não pode basear-se senão na certeza da culpabilidade, logo se vê que a credibilidade razoável – também mínima – da inocência, sendo destrutiva da certeza da culpabilidade, deve, necessariamente, conduzir à absolvição. É o ensinamento do mestre peninsular:
"O direito da sociedade só se afirma racionalmente como direito de punir o verdadeiro réu; e para o espírito humano só é verdadeiro o que é certo; por isso, absolvendo em caso de dúvida razoável, presta-se homenagem ao direito do acusado, e não se oprime o da sociedade. A pena que atingisse um inocente perturbaria a tranqüilidade social, mais do que teria abalado o crime particular que se pretendesse punir; porquanto todos se sentiriam na possibilidade de serem, por sua vez, vítimas de um erro judiciário. Lançai na consciência social a dúvida, por pequena que seja, da aberração da pena, e esta não será mais a segurança dos honestos, mas a grande perturbadora daquela mesma tranqüilidade para cujo restabelecimento foi constituída; não será mais a defensora do direito, e sim a força imane que pode, por sua vez, esmagar o direito indébil" (in – "Lógica das Provas em Matéria Criminal, ed. Saraiva, pp. 14 e 15).
Referindo-se à legislação processual americana o saudoso Heleno Fragoso, em sua Jurisprudência Criminal, Vol. 1º, pág. 485, nota 389, que esse é o princípio que vigora no Direito norte-americano, incluído entre as regras do devido processo legal, due process of law. Não se pode aplicar a pena sem que a prova exclua qualquer dúvida razoável, any reasonable doubt. Aqui não basta estabelecer sequer uma probabilidade, "it is not suficient to establish a probability even a strong one": é necessário que o fato fique demonstrado de modo a conduzir à certeza moral, que convença ao entendimento, satisfaça a razão e dirija o raciocínio, sem qualquer possibilidade de dúvida (cf. Kennys, Outlines of Criminal Law, 1958, p. 480)."A sociedade se sente legitimamente perturbada na sua tranqüilidade com a certeza do delito, e de seu autor, é lógico, asseverando Gorphe: "S’il subsiste une doute, s’est que la preuve n’est pas fait e arrematando o insigne Carrara: "no processo criminal, máxime para condenar, tudo deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica".
"Condenação exige certeza E certeza absoluta, quer do crime quer da autoria. "Não basta a alta probabilidade desta ou daquele.
"A certeza é, aqui, "a consciência dubitandi secura° de que falava Vico e que não admite graus. Tem de fundar-se em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e autoria (Sauer, Grundlagen des Prozessrechts, 1929, p. 75), sob pena de conduzir tão-somente à íntima convicção insuficiente" (Heleno Fragoso, "RDPenal Vol. 5, Pág. 148, ed. Borsói").
A íntima convicção, sem apoio em dados ou elementos indiscutíveis, leva à simples crença e não àquela certeza necessária e indispensável à condenação. Essa certeza não pode ser, igualmente, a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador.
Com fulcro no escólio de Carrara, escorreitamente já se aduziu que :
"O processo criminal é o que há de mais sério neste mundo. Tudo nele deve ser claro como a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer grandeza algébrica. Nada de ampliável, de pressuposto, de anfibológico. Assente o processo na precisão morfológica legal e nesta outra precisão mais salutar ainda: A da verdade sempre desativada de dúvidas".
É do escólio do eminente Professor Fernando de Almeida Pedroso, que a sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor. A menor dúvida a respeito acena para a possibilidade de inocência do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa denominação se aceitasse, nessas circunstâncias, um édito condenatório operando com uma margem de risco – mínima que seja – de condenar quem nada deva.
Como ressaltou o Juiz Lúcio Urbano, do TAMG, ao relata a Ap. Crim. 5.520, de Belo Horizonte, "tudo aquilo que oferece duas conclusões lógicas não permite ao Juiz criminal admitir a contrária ao réu, porque a condenação é fruto de prova induvidosa, já que o Estado não tem maior interesse na verificação da culpabilidade do que na verificação da inocência, como procedentemente afirmou Carrara" in (RT 524/449). Por isso, "em matéria criminal a prova deve ser límpida; qualquer dúvida deve vir a favor do imputado, porque temerária a condenação alicerçada em elementos eivados de incertezas" (RT 523/375). "Uma condenação não pode estar alicerçada no solo movediço do possível ou do provável, mas apenas no terreno firme da certeza" (RT 529/367). Portanto, "a dúvida in poenalibus deve ser decidida pro libertate" (RT 525/348), pois "um culpado punido é exemplo para os delinqüentes", ao passo que um inocente condenado – como corretamente ponderou La Bruyére – constitui "preocupação para todos os homens de bem".
A Constituição Federal assegura o princípio da presunção de inocência, figurando, agora, verdadeiro direito público subjetivo constitucional do acusado. O ônus da prova da ocorrência do crime cabe ao órgão da acusação. Não logrando obter êxito, a absolvição torna-se imperativo de ordem pública
É no mesmo diapasão que a jurisprudência hodierna tem se posicionado:
Processo Penal. Prova. Inexistência de certeza absoluta para um juízo condenatório. Exegese do artigo 386,VI, do CPP. l. É correta a sentença absolutória que se baseou no fato de que a única testemunha que prestou depoimento mediante o contraditório legal não logrou delinear em que contexto positivo se desenrolou a ação, e que a prova trazida pela parte autora consistia em meras declarações do agente da autoridade no inquérito policial, despedido ainda as formalidades ilegais, para julgar improcedente o pedido articulado na peça exordial do Ministério Público. 2. A prova no processo penal democrático exige a prova ser madura, robusta, isenta de incertezas, e não tão-somente indicativa diante do artigo 386, VI, do CPP. Recurso improvido para manter a sentença absolutória.(TACRIM-RJ – AP. CRIM. 44.163, 2ª Câmara Julgadora, em 16/06/1992)
"Prova. Dúvidas."In dúbio pro reo". Absolvição. Se diante do fato há duas versões, uma fornecida pela declarada vítima e outra pelo acusado, não se trata de questionar o velho adágio testius unus, testius nullus, mas de constatar dentro do conjunto probatório na variante de possibilidades a versão cabal, firme e inconteste da dinâmica do acontecer, caso contrário, diante da intranqüilidade da dúvida, o único caminho que resta ao julgador sereno e imparcial é a aplicação do consagrado princípio in dúbio pro reo ínsito no artigo 386,VI,do CPP. Recurso do órgão do Ministério Público improvido." ( TACRIM-RJ, Ap. 46.108,28 câmara julgadora, em 24/09/1992.
Trilhando neste mesmo sentido, ou seja, mesma linha de raciocínio justo e na defesa do moderno Estado de Direito, está o nosso Egrégio Tribunal de Justiça, conforme ementa que segue:
"Apelação, Insuficiência de provas. Não existindo provas suficientes para embasar um juízo condenatório impõe-se , de pronto, a manutenção da sentença que absolveu o réu ( art. 386, inc. VI, do CPP). Apelo Provido" (Ap. Crim. 15046-9/213, TJ-G0, 2a Cam. Crim. Rel Des. Pedro Soares Correia, DJ n° 12099 de 06/07/95, pág. 12).
Conforme recente julgado proferido no HC nº 18 084-1/213, o Desor. Byron Seabra Guimarães, em iluminado voto reverberou a seguinte lição:
“No direito penal da culpa, não há espaço jurídico para a presunção de culpabilidade. O ônus processual de prova pertence à acusação e não ao sujeito defesa, que de forma alguma precisa demonstrar a veracidade de suas desculpas, vez que o que impera é a tutela do silêncio. Vale dizer, o acusado não está obrigado a provar que é inocente.” (GRIFEI)
Arremata o Ilustre Desembargador:
“Ninguém duvida que o NULLUM CRIMEN SlNE ACTIO seja princípio reitor do direito penal do fato. E o agente ativo da conduta fática só pode ser punido pelo fato existente na realidade. Jamais pela presunção. E diga-se: regra incompatível com o princípio da não culpabilidade. (Vide ensinamento de Bobio).”(GRIFEI)
Deste modo, a Acusação Oficial, com a edição do aditamento da denúncia, com relação aos Acusados, ora defendentes, assumiu o ônus da prova da autoria, dos fatos e suas circunstâncias, durante a instrução, encargo do qual no se desvencilhou até o presente momento, com provas robustas e idôneas capazes de fundamentar um juízo condenatório, o que vale dizer ALLEGARE NIHIL ET ALLEGATUM NON PROBARE PARIA SUNT, ainda mais porque na fase do judicium causae impera o princípio do in dúbio pro reo.
Ressalte-se, finalmente, que tanto o Acusado …………………, quanto os demais são pessoas de notório respeito entre seus concidadãos, não existindo qualquer mácula em suas condutas, tanto familiar e social quanto no aspecto empresarial, que possa desabona-los.
EX POSITIS,
esperam os Acusados, ……………………., ………………………, …………………….. e ………………………., sejam as presentes alegações finais recebidas, vez que próprias e tempestivas, julgando-se improcedente o aditamento da denúncia de fls. …………………., consequentemente decretando-se suas ABSOLVIÇÕES pelas razões e fundamentos ut retro perfilados, pois desta forma Vossa Excelência, como de costume, estará editando decisório compatível com os mais elevados princípios da Lei, do Direito e da excelsa JUSTIÇA.
Pedem deferimento.
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OAB
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
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