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[MODELO] “Alegação de contrangimento ilegal – determinação de regime de cumprimento de pena em desacordo com a sentença anulada”

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA

HABEAS CORPUS nº 2000.02.01.02376000-7

IMPETRANTE:

IMPETRADO: JUÍZO DA 3ª VARA FEDERAL CRIMINAL/RJ

PACIENTE:

RELATOR: DES. FEDERAL TANIA HEINE

Egrégia Turma

O advogado ANTÔNIO BENEDITO BARBOSA impetrou habeas corpus em favor de OMAR EDILBERTO MONTANA MORENO contra ato do JUÍZO DA 3ª VARA FEDERAL CRIMINAL/RJ, pelos fundamentos que seguem:

“O Paciente foi preso e autuado em flagrante delito no dia 16 de maio de 10000005, por envolvimento no tráfico ilícito de entorpecente. Ao final, foi condenado a 16 anos de reclusão, 8 anos para o delito capitulado no artigo 12, e mais 8 anos por infração ao artigo 14, ambos da Lei n. 6.368/76.

Em sede de apelação a este E. Tribunal, o recurso foi conhecido, mas negado, confirmando assim, a condenação de 16 anos, por infringir os artigos 12 e 14 da referida lei.

Foi impetrado Habeas Corpus perante o C. Supremo Tribunal Federal, sendo conhecido em parte, para anular sentença, no que tange a fixação da pena pelo crime capitulado no artigo 14 da Lei n. 6.368/76, e que deveria ser observado o artigo 8º da Lei 8.072/0000. Neste sentido, foi proferida nova sentença, fixado a pena do Paciente em 12 anos de reclusão. Entretanto, a MM. Juíza ao prolatar a nova sentença, de acordo com o estabelecido no Habeas Corpus, determinou “…que a referida pena será cumprida integralmente em regime fechado, ante à disposição contida no artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/0000.” Estando aí configurado o contrangimento ilegal que é vítima o Paciente. Senão vejamos.

O juiz ao sentenciar deve se ater as determinações constantes do artigo 5000 do Código Penal. Entretanto, a MM. Juíza a quo, não o acatou, uma vez que reza o referido artigo, em seu inciso III, que deve ser estabelecido o regime inicial de cumprimento de pena:

Qualquer outra referência que não seja o regime inicial, extrapola sua competência, já que modificações quanto ao regime devem ser decididas tão somente pelo juízo da execução. (…)

Por último, ressalta-se que jamais poderia a MM. Juíza a quo, ter feito tal determinação, pois é notório que o artigo 14 da Lei n. 6.368/76 não é hediondo ou mesmo equiparado a este. Isto porque, no artigo 2º, caput, da Lei 8.072/0000, estabelece que se equipara ao hediondo o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, nada falando da associação, que está prevista no artigo 14. (…)

Assim sendo, deve ser declarado que o regime de cumprimento de pena é o inicialmente fechado e dando como competente o juízo da vara de Execução Penal para decidir sobre eventual progressão de regime. (…)”

Às fls. 157/160, a autoridade impetrada prestou suas informações, a sustentar que

“… não assiste razão ao Impetrante, porquanto uma vez anulada a sentença, no que tange à fixação da pena, conseqüentemente, resta anulado, também, o regime de cumprimento fixado para a mesma, tendo em vista que, inequivocamente, este é determinado de acordo com aquela, conforme disposto nos artigos 33 e 5000 do Código Penal.

Ressalto que o pacto suscitado pelo paciente deve ser interpretado em conjugação com a norma interna infraconstitucional, eis que não há hierarquia entre as mesmas.

Assim, considerando que de acordo com o art. 2º, §1º, da Lei 8.072/0000 que dispõe que a pena pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será cumprida integralmente em regime fechado, bem como que o crime de associação para fins de tráfico de entorpecentes, inequivocamente, constitui delito equiparado a crime hediondo, o regime a ser aplicado, necessariamente, é o integralmente fechado.”

É o relatório.

Não há duvidar que o Supremo Tribunal Federal não reconhece inconstitucionalidade alguma na disposição do art. 2º, §1º da Lei 8.072/0000, que impõe o cumprimento da pena de crime hediondo integralmente em regime fechado. Leia-se, por todas, a seguinte ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONCURSO DE AGENTES. PENA-BASE. MAJORAÇÃO DA PENA (ARTIGOS 12, 14 E 18, III, DA LEI Nº 6.368/76).

REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA: INTEGRALMENTE FECHADO (LEIS NºS. 8.072/0000, ART. 1º, E 000.455, DE 07.04.10000007, ART. 1º, § 7º). ART. 5º, XLIII, DA C.F. "HABEAS CORPUS".

Alegações de:

a) falta de fundamentação no acréscimo da pena-base;

b) indevida incidência da majorante do art. 18, III, da Lei de Entorpecente;

c) descabimento do regime integralmente fechado, no cumprimento da pena.

1. Não procede a alegação de falta de fundamentação no acréscimo da pena-base, pois o aresto, para isso, levou em consideração a "grande quantidade" de cocaína, objeto do tráfico, o que, naturalmente, evidencia a periculosidade dos agentes, pondo a coletividade em risco muito maior do que se se tratasse de apenas algumas gramas de tóxico. Precedentes.

Ressaltou, igualmente, o julgado que, no veículo utilizado, havia "um compartimento preparado para o transporte", o que mostra o propósito de se dificultar sua localização e, conseqüentemente, a apuração do delito, circunstância judicial igualmente considerável.

É de se concluir, portanto, que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, mas com fundamentação adequada.

2. Improcede, igualmente, a alegação de que a majorante do art. 18, III, da Lei de Entorpecentes, não poderia ter sido aplicada à espécie.

O acórdão fundamentou-a corretamente, pois, se não houve o crime autônomo de associação, como previsto no art. 14, caracterizou-se, pelo menos, o concurso de agentes de que trata o inciso em questão. Precedentes.

3. Improcede, por fim, a alegação de que indevida a imposição de regime integralmente fechado.

A Constituição Federal, no inc. XLIII do art. 5º, estabeleceu: "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".

Não se cuida aí de regime de cumprimento de pena.

A Lei nº 8.072, de 26.07.10000000, aponta, no art. 1º, os crimes que considera hediondos (latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte, e genocídio; tentados ou consumados).

No art. 2º acrescenta: os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I – anistia, graça e indulto;

II – fiança e liberdade provisória.

E no § 1º: a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.

Inclusive, portanto, o de tráfico de entorpecentes, como é o caso dos autos.

4. A Lei nº 000.455, de 07.04.10000007, que define os crimes de tortura e dá outras providências, no § 7º do art. 1º, esclarece: “o condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”.

Vale dizer, já não exige que, no crime de tortura, a pena seja cumprida integralmente em regime fechado, mas apenas no início.

Foi, então, mais benigna a lei com o crime de tortura, pois não estendeu tal regime aos demais crimes hediondos, nem ao tráfico de entorpecentes, nem ao terrorismo.

Ora, se a Lei mais benigna tivesse ofendido o princípio da isonomia, seria inconstitucional. E não pode o Juiz estender o benefício decorrente da inconstitucionalidade a outros delitos e a outras penas, pois, se há inconstitucionalidade, o juiz atua como legislador negativo, declarando a invalidade da lei. E não como legislador positivo, ampliando-lhe os efeitos a outras hipóteses não contempladas.

5. De qualquer maneira, bem ou mal, o legislador resolveu ser mais condescendente com o crime de tortura do que com os crimes hediondos, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo.

Essa condescendência não pode ser estendida a todos eles, pelo Juiz, como intérprete da Lei, sob pena de usurpar a competência do legislador e de enfraquecer, ainda mais, o combate à criminalidade mais grave.

6. A Constituição Federal, no art. 5º, inc. XLIII, ao considerar crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, não tratou de regime de cumprimento de pena. Ao contrário, cuidou, aí, de permitir a extinção de certas penas, exceto as decorrentes de tais delitos.

Nada impedia, pois, que a Lei nº 000.455, de 07.04.10000007, definindo o crime de tortura, possibilitasse o cumprimento da pena em regime apenas inicialmente fechado – e não integralmente fechado.

Pode não ter sido uma boa opção de política criminal. Mas não propriamente viciada de inconstitucionalidade.

7. “H.C.” indeferido.

(STF – 1ª Turma – HC 76543 – Relator: SYDNEY SANCHES – Data do Julgamento:03/03/10000008)

No caso dos autos, entretanto, há peculiaridades que recomendam a concessão da ordem.

A decisão de 1ª instância, apesar de às fls. 42 fazer constar que o réu OMAR era condenado à “pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão… em regime fechado”, reconhece no capítulo dedicado à dosimetria da pena ter ele direito à progressão de regime. É ler:

“Estabeleço como regime inicial de cumprimento de pena o fechado, levando em conta os motivos já referidos, bem como o critério previsto no art. 32, §2º, alínea a, do Código Penal, sendo que nos termos do artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 10000000, os primeiros oito anos serão cumpridos integralmente em regime fechado.”

A decisão foi confirmada por esse Egrégio Tribunal Regional Federal, às fls. 74.

Contra esse acórdão, foi impetrado habeas corpus no Supremo Tribunal Federal que se limitou a “anular a sentença na parte da fixação da pena pelo crime do artigo 14 da Lei 6.368/76” (fls. 86).

De tudo, extraem-se as seguintes conclusões:

1) A sentença que substitui decisão anulada por força de habeas corpus jamais poderia agravar a situação do paciente (inclusive no tocante ao regime inicial de cumprimento da pena), sob pena de incorrer em reformatio in pejus indireta.

HC – CONSTITUCIONAL – PROCESSO PENAL – "HABEAS CORPUS" – EFEITOS.

O processo penal distingue-se do processo civil, embora haja institutos comuns da Teoria Geral do Processo. Como registra FRANCO CORDERO (Procedura Penale, Giuffrê, Milano, 100074, 3ª ed., p.33) a postulação do autor encontra equivalente penalístico apenas no requerimento de instrução. Quando a sentença penal aprecia imputação a pluralidade de pessoas, não obstante a unidade do processo, substancialmente, decide várias imputações, ou seja, várias ações. Não se deve confundir a forma com a substância.

O "Habeas Corpus", por sua natureza, jamais pode acarretar agravamento de situação para o Paciente, ou Terceiros. Em sendo a ordem concedida para anular o julgamento, por vício na elaboração da prova, em favor de um co-réu, inviável estender o julgado para desconstituir sentença absolutória.

(STJ – 6ª Turma – HC 7531/RJ – Data da Decisão: 01-0000-10000008 – Relator: LUIZ VICENTE CERNICCHIARO)

2) Ainda que não fosse vedada a reformatio in pejus, tem-se, no caso específico, que a decisão do Superior Tribunal de Justiça (fls. 86) anulou a sentença condenatória apenas na parte em que fixava a pena do crime do art. 14 da Lei 6.368 (“associação estável para tráfico de entorpecentes”). Conseqüentemente,

a) A condenação pelo tipo penal previsto no art. 12 da Lei 6.368 permanece íntegra, inclusive quanto à fixação do regime de cumprimento de pena, dela cabendo recurso de apelação; e

b) A nova sentença não poderia nunca ter proibido a progressão do regime, na medida em que o art. 2º, §1º da Lei dos Crimes Hediondos só incide sobre o crime de tráfico (art. 12), não alcançando o delito de associação, como se lê nas ementas abaixo transcritas:

EMENTA: Crimes hediondos (L. 8.072/0000): Regime fechado integral (art. 2º, § 1º), de constitucionalidade declarada pelo Plenário (ressalva pessoal do relator): Inaplicabilidade, porém, da regra proibitiva da progressão ao condenado pelo delito de associação incriminado no art. 14 da Lei de Entorpecentes, inconfundível com o de tráfico, tipificado no art. 12, único daquele diploma a que se aplica a Lei dos Crimes Hediondos.

(STF – 1ª Turma – HC nº: 7500078 – Decisão de 12/05/10000008 – Relator: SEPULVEDA PERTENCE)

EMBARGOS DECLARATORIOS – JULGAMENTO – POSIÇÃO DO JUIZ. AO DEFRONTAR-SE COM EMBARGOS DECLARATORIOS, O JULGADOR HÁ DE ATUAR COM ESPÍRITO DE COMPREENSÃO, TENDO PRESENTES A ANGÚSTIA DA PARTE E O PREDICADO DA COMPLETITUDE INERENTE À PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, MORMENTE QUANDO EM QUESTÃO A LIBERDADE.

PENA – DOSAGEM – MEIO HÁBIL.

O habeas corpus não se mostra o veiculo próprio ao exame da sentença condenatória, sob o ângulo do implemento da justiça, no que fixada a pena acima do mínimo legal.

PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSAO – LEI DE TÓXICO.

A norma extravagante do par. 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/76, tida como constitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, ocasião em que fiquei vencido, juntamente com o Ministro Sepúlveda Pertence (habeas corpus n. 6000.657-1, cujo acórdão foi veiculado no Diário da Justica de 18 de junho de 10000003) clama por interpretação estrita.

O afastamento da progressividade no cumprimento da pena apenas ocorre em relação aos crimes referidos na cabeça do artigo – os hediondos, a tortura, o trafico de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Aplicação restrita, considerados os tipos da Lei n. 6.368/76, ao do artigo 12 – o trafico de entorpecentes e drogas afins – não se estendendo, sequer, à associação cominada no artigo 14.

STF – 2ª Turma – Emb. Decl. em HC nº: 70207 – Decisão de 31/05/10000004 – Relator: PAULO BROSSARD – Revisor: MARCO AURELIO)

Do exposto, o parecer é no sentido da concessão da ordem, para que a pena imposta na sentença de fls. 7000/82 seja cumprida em regime inicialmente fechado, admitindo-se a progressão de regime.

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