[MODELO] AGRAVO RETIDO – Inversão do ônus da prova e pagamento de honorários do perito

AGRAVO RETIDO

Por: Alberto Bezerra de Souza
Advogado, Pós-Graduado em Direito Empresarial pela PUC/SP, Membro do Instituto dos Advogados do Ceará. E-mail do autor: alberto@albertobezerra.com.br. Site pessoal do autor: www.albertobezerra.com.br

Agravo retido interposto em ação Revisional pela instituição promovida, que, com fulcro nos arts. 19 e 333 do CPC, pede reconsideração de decisão já proferida e refuta a determinação de que o ônus da prova e o pagamento dos honorários do perito, recaiam sobre a parte ré. Caso seja mantida a decisão, requer que este recurso fique retido nos autos, para que, por ocasião do julgamento do recurso de apelação, dele se tenha conhecimento e provimento.

========================================================================

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 11ª VARA CÍVEL DE FORTALEZA (CE).

“Interposto o agravo retido,

ao Juiz é facultado reexaminar sua decisão.”

(VI ENTA – concl. 60 – Aprovada por unanimidade)

Ação Revisional

Processo nº. (xxx)

AA: (XXX)

RR: (XXX)

Intermediado por seu mandatário ao final subscrito, comparece, com o devido respeito e máxima consideração, à presença de Vossa Excelência, o BANCO (XXX), para interpor, no decêndio legal, com fundamento nos arts. 522 e segs. da Legislação Adjetiva Civil, o presente

AGRAVO RETIDO

o que faz em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas:

01.        A Instituição Promovida, ora Agravante, através do Diário da Justiça que circulou no dia (xxx), tomou conhecimento do seguinte despacho:

(…)

Inverto, pois, o ônus da prova em benefício do autor, devendo os honorários do perito correrem as custas do réu. (…)

02.       Depreende-se que através do referido despacho, determinou-se a inversão do ônus da prova. Contudo pelos motivos que agora passaremos a expor, a Instituição Agravante refuta tal orientação processual.

03.       Resta saber, portanto, que a ofensa ao direito do Agravante é proveniente da decisão que determinou a inversão do ônus da prova, bem como que cabe à Instituição Promovida pagar os honorários do perito judicial.

QUANTO A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

04.       Na decisão em comento, temos que o ponto nodal foi o deferimento da inversão do ônus, que ao nosso ver, data venia, consiste em uma impropriedade.

05.       Indubitavelmente Vossa Excelência há de concordar que a questão de delimitação de provas é matéria processual, e por isso mesmo, a lei específica (especial) a tratar do assunto deve ser a Lei nº 5.869/73 (Código de Processo Civil), não devendo ser acolhida o Código de Defesa do Consumidor, apesar de também tratar da matéria.

06.       Nesse sentido irretocável e profícua são as palavras de NORBERTO BOBBIO, o qual conclui que:

"O critério, da lex specialis, é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e outra especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generali. Também aqui a razão do critério não é obscura: lei especial é aquela que anula uma lei mais geral, ou que subtrai de uma norma uma parte da sua matéria para submetê-la a uma regulamentação diferente(contrária ou contraditória). (…)

…Verificada ou descoberta a diferenciação, a persistência na regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustiça. (…)

…Entende-se, portanto, por que a lei especial deva prevalecer sobre a geral: ela representa um momento ineliminável do desenvolvimento de um ordenamento. Bloquear a lei especial frente à geral significaria paralisar esse desenvolvimento."(obr. e autor cit., págs. 95/96)

07.        Portanto, firmamos o entendimento de que não é possível a inversão do ônus da prova, com base no Código de Defesa do Consumidor ou mesmo na Lei de Assistência Judiciária, pois a lei especial a tratar do assunto, qual seja produção de provas (matéria processual) é o Código de Processo Civil, que em seu art. 333, nos apresenta o seguinte comando:

Art. 19. (OMISSIS)

§2º. Compete ao autor adiantar as despesas relativas a atos, cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público.

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (…)                            


08.        Ora, a lei determina que a responsabilidade pelo pagamento das custas é de quem requer se promova o ato. Não cabe portanto ao Banco Réu pagar os honorários do perito.

09.       Como se vê, a lei não deixa margem à dúvidas de que cabe ao Autor o ônus da prova; bem como, deve recair sobre ele as despesas referentes aos honorários do perito, nomeado por Vossa Excelência.

10.       O próprio artigo do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII), prevê que a inversão do ônus da prova não poderá ser utilizada em qualquer caso, advertindo que isso dependerá a critério do juiz, da verossimilhança, da alegação da vítima e segundo as regras ordinárias de experiência.

11.       Ademais, temos ainda que, a inversão do ônus da prova não significa de forma alguma que caberá a Instituição Promovida pagar os honorários do perito, principalmente quando trata-se de uma prova requerida pelo Promovente. A inversão em casos assim, caberia quando devesse o Banco apresentar o Contrato firmado entre as partes, ou mesmo apresentar os cálculos, com os quais chegou ao valor da dívida e etc…


12.       Vejamos agora o entendimento dos nossos Tribunais que coadunam com o entendimento da Instituição Promovida, ora Agravante:

O réu não está obrigado a depositar previamente a remuneração do perito, se a prova foi requerida pelo autor beneficiáro da justça gratuita.\           (RJTJESP 114/340)

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

RECURSO: AGI

NÚMERO: 196243224

DATA: 01/04/1997

ORGÃO: Nona Camara Civel

RELATOR: Antonio Guilherme Tanger Jardim

ORIGEM: Erechim

EMENTA

PERICIA. ADIANTAMENTO DOS HONORARIOS. INVERSAO DO ONUS DA PROVA. Mesmo admitida a inversao do onus da prova (art. 6, VIII, Lei 8.078/ 90), isso nao afasta a regra do art. 333, "caput" do CPC, que determina a parte que requer a pericia a remuneracao do perito. Agravo provido. Unanime.


Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

RECURSO: AGI
NÚMERO: 196218606
DATA: 06/08/1997
ORGÃO: Terceira Camara Civel
RELATOR: Gaspar Marques Batista
ORIGEM: Erexim

EMENTA

CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ARRENDAMENTO MERCANTIL. INVERSAO D O ONUS DA PROVA. PROVA PERICIAL. REMUNERACAO DO PERITO. LIMINAR. O Codigo de Defesa do Consumidor e aplicavel as relacoes entre parti culares e instituicoes financeiras. A inversao do onus da prova nao implica na inversao dos encargos financeiros, isto e, despesa processual relativa a remuneracao do perito, da prova requerida pela devedora. Precedentes jurisprudenciais da Corte. AGRAVO PROVIDO EM PARTE.

DECISÃO: Dado provimento. Unanime.

RF. LG.: LF-8078 de 1990 art-6 inc-VIII; CPC-33; CPC-19; CPC-420 inc-I; JURISP.: AGI 196189310; AGI 196206221; AGI 196187421;


Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

RECURSO: AGI
NÚMERO: 196188114
DATA: 27/11/1996
ORGÃO: Setima Camara Civel
RELATOR: Vicente Barroco de Vasconcelos
ORIGEM: Erexim

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACAO DE COBRANCA. DEPOSITO DE HONORARIOS PR EVIOS DO PERITO. Tendo a pericia sido ordenada com base em requerimento formulado pel o reu, a ele incumbe adiantar o pagamento correspondente ao deposito de honorarios previos do perito, ainda mais que sobre tal determina cao judicial, nenhuma das partes recorreu, operando-se a preclusao, assim como nao ha se confundir a inversao do onus da prova do artigo 6, inciso VII, do Codigo de Defesa do Consumidor, que diz respeito ao art. 333 do CPC, com o encargos a quem compete adiantar o pagamento correspondente as despesas e a remuneracao provisoria do perito, c uja previsao se encontra nos arts. 19 e 33 do CPC. Agravo provido.

DECISÃO: Dado provimento. Unanime.

RF. LG.: CPC-19; CPC-33 inc-II; LF-8078 de 1990 art-6 inc-VII;


Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

RECURSO: AGI
NÚMERO: 196223515
DATA: 12/12/1996
ORGÃO: Quinta Camara Civel
RELATOR: Jasson Ayres Torres
ORIGEM: Porto Alegre

EMENTA

AGRAVO. ALIENACAO FIDUCIARIA. PRESTACAO DE CONTAS. PROVA PERICIAL. ASSISTENC IA JUDICIARIA GRATUITA. INDEFERIMENTO. HONORARIOS DE PERITO. ANTECIP ACAO. CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INSTITUICOES FINANCEIRAS. APLI CACAO. INVERSAO DO ONUS DA PROVA. ANTECIPACAO DOS ENCARGOS. Constata-se que o agravado e a parte autora, instituicao financeira, que esta obrigada a prestar contas. O Codigo de Defesa do Consumidor e aplicavel com relacao as instituicoes financeiras, cabivel a inversao do onus da prova (art. 3, parag rafo 2, c/c art. 6, inc. VII, do CDC). A antecipacao de encargos e despesas e de responsabilidade de quem r equereu a prova (arts. 19 e 33 do CPC), diante de que a instituicao agravante nao manifestou interesse em tal elemento probatorio, pois a inversao se cinge a producao da prova para demonstrar o credito e nao quanto as despesas. A assistencia judiciaria requerida, apos ja ter sido deferida a prova, nao e de ser concedida. Fica a agravante, temporariamente, dispensada dos honorarios pericia is, devendo arcar a final, caso tiver dado causa as despesas processuais. AGRAVO PROVIDO EM PARTE.


Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo

ACÓRDÃO: 30577
PROCESSO: 0824127-4
RECURSO: Agravo de Instrumento
ORIGEM: São Bernardo do Campo
JULGADOR: 8ª Câmara
JULGAMENTO: 21/10/1998
RELATOR: Franklin Nogueira

EMENTA

PROVA – Perícia – Determinação para que a ré efetue o depósito dos honorários provisórios do perito, em implícita admissão pelo juiz de inversão do ônus da prova com base no art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90 – Inadmissibilidade – Cabimento da antecipação de tal pagamento somente a quem requereu a prova, no caso o autor – Recurso provido para esse fim.

Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul

RECURSO: AGI
NÚMERO: 197078694
DATA: 06/08/1997
ORGÃO: Setima Camara Civel
RELATOR: Perciano de Castilhos Bertoluci
ORIGEM: Novo Hamburgo

EMENTA

ACAO DE COBRANCA. CONTRATO BANCARIO. HONORARIOS PERICIAIS. INVERS AO DO ONUS DA PROVA. Tendo a agravada requerido a realizacao de per icia, a ela incumbe o pagamento previo das despesas periciais, conforme disposto no artigo 33, do C.P.C., ainda mais que nao houve qualquer recurso do deferimento da pericia por ela postulada, tendo ocorrido a preclusao da materia. Nao se pode confundir inversao do onus da prova, prevista no artigo 6, inciso VIII, do C. D. C., com o encar go do pagamento previo dos honorarios do perito, estabelecido no art igo 333, do C.P.C. Agravo provido.

DO PEDIDO

13.       Ante tudo que agora foi exposto, requer a Instituição Promovida, ora Agravante, que Vossa Excelência se digne de admitir o presente recurso, reconsiderando a decisão ora vergastada, determinando que o ônus da prova, e principalmente o pagamento dos honorários do perito, recaia sobre a parte Autora, como bem determina os arts. 19 e 333 do Código de Processo Civil.

14.       Se no entanto, for a decisão vergastada mantida, fique este recurso retido nos autos, para que o Egrégio Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso de Apelação, dele conheça, em preliminar, dando-lhe provimento.

Respeitosamente pede, e espera merecer, deferimento.

Fortaleza(CE), 22de abril do ano de 2012.

P. p       Alberto Bezerra de Souza                             

Advogado – OAB(CE) 7611       

CPF(MF) nº (xxx)