EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DA COMARCA DE ________
Processo nº: ________
________ , já qualificado nos autos da ação penal acima indicado, por seus procuradores, vem, a Vossa Excelência, com fulcro no art. 197 da Lei de Execuções Penais, interpor
AGRAVO
em face de decisão de fls. ________ , que ________ em ação movida pelo Ministério Público, o que faz pelas razões em anexo.
Termos que pede e espera deferimento.
________ , ________ .
________
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ________ .
Agravante: ________
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Execução Penal n.º ________
Egrégio Tribunal de Justiça;
Colenda Câmara;
BREVE SÍNTESE
Após processo regular, o pedido obteve a seguinte decisão:
________
Ocorre que referido decisum merece reparo, pois ________ .
DO DIREITO
A condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, o que não ocorre no caso em tela.
Requer a devida materialização do princípio constitucional da presunção de inocência -art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal, pela qual não há condenação sem a real comprovação da autoria e da materialidade do fato, conforme destaca Celso de Mello no seguinte precedente:
"É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalecem em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (…). Precedentes." (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello).
Dessa forma, diante a ausência de provas contundentes e justificativa plausível na manutenção do denunciado preso, requer a concessão do direito em recorrer em liberdade, conforme precedentes sobre o tema:
HABEAS CORPUS – CAUSA AO CONSTRANGIMENTO ILEGAL, QUE RESULTA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE ESTABELECEU O REGIME FECHADO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DE PENA, E DEIXOU DE REALIZAR A DETRAÇÃO PENAL. (…).MAGISTRADO, QUE A EMBASA, NA LEI 8072/90, AO CONSIDERAR O REGIME INICIAL, O FECHADO, EM SEU ARTIGO 2º, COMBINADO COM A LEI 11464/07, ALÉM DO SISTEMA PROGRESSIVO, A SUA FINALIDADE, INCLUSIVE A RESPOSTA PENAL, NO REGIME MAIS GRAVOSO, A ORDEM PÚBLICA, REPRESENTADA PELA CREDIBILIDADE DA JUSTIÇA, E A ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL, SEM JUSTIFICATIVA EM CONCRETO, A ARREDAR O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, E CONSIGNANDO A IMPETRAÇÃO, EXPRESSAMENTE, A REVOGAÇÃO DA PRISÃO PROVISÓRIA, EMBORA EM FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA, A ORDEM É CONCEDIDA EM PARTE CONFERINDO AO PACIENTE O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, E COM A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA SE POR "AL" NÃO ESTIVER PRESO. À UNANIMIDADE, FOI CONCEDIDA A ORDEM EM PARTE PARA CONFERIR AO PACIENTE O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, COM A EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ PARA SUA SOLTURA SE POR AL NÃO ESTIVER PRESO. Conclusões: À unanimidade, foi concedida a ordem em parte para conferir ao paciente o direito de recorrer em liberdade, com a expedição de alvará para sua soltura se por al não estiver preso. (TJ-RJ, HABEAS CORPUS 0047133-72.2019.8.19.0000, Relator(a): DES. ROSITA MARIA DE OLIVEIRA NETTO, Publicado em: 22/01/2020)
Ademais, importa destacar que o Réu trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.
Possui ainda endereço certo na ________ , onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de ________ na empresa ________ conforme comprovantes em anexo.
Neste sentido, Júlio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:
"Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade,deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade."(Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 670)
À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima e diante a falta de motivação suficiente para a manutenção da prisão, requer o deferimento para recorrer em liberdade.
Pelo que se depreende da decisão recorrida, o pedido inicial foi negado considerando o único argumento de que ________ .
Entretanto junto à ________ , foi requerido expressamente que ________ , sob o argumento de ________ , o que sequer foi analisado.
Ou seja, não há completa fundamentação que ampare a decisão do Juiz pelo indeferimento do pedido. A ausência da devida fundamentação afronta diretamente a Constituição Federal:
Art. 93 (…). IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Nesse mesmo sentido é a redação do CPC/15:
Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
Por tal razão que a decisão não fundamentada configura nulidade, nos termos do Art. 1.013, §3º, in IV do CPC, amplamente reforçado pela doutrina:
"O dever de fundamentação das decisões judiciais é inerente ao estado Constitucional e constitui verdadeiro banco de prova do direito ao contraditório das partes. Sem motivação a decisão judicial perde duas características centrais: a justificação da norma jurisdicional para o caso concreto e a capacidade de orientação de condutas sociais. Perde, em uma palavra, o seu próprio caráter jurisdicional. O dever de fundamentação é informado pelo direito ao contraditório como direito de influência -não por acaso direito ao contraditório e dever de fundamentação estão previstos na sequência no novo Código Adiante, o art. 489, §§ 1º e 2º, CPC, visa a delinear de forma analítica o conteúdo do dever de fundamentação."(MARINONI, ARENHART e MITIDIERO CPC Comentado. 2ªed.rev. atual.. RT. 2016- ref. artigo 11):
A fundamentação da decisão, portanto, não é uma faculdade, uma vez que inerente e indispensável ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual artigo 489 do CPC corrobora o entendimento, expondo taxativamente a fundamentação como requisito essencial da sentença:
"Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
(…)
II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
(…)
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;"
Razão pela qual, se uma decisão judicial não é fundamentada, carece dos requisitos legais de eficácia e validade, pois ilegal! Este entendimento predomina nos tribunais:
APELAÇÃO CÍVEL. REINTEGRAÇAO DE POSSE. SENTENÇA NÃO FUNDAMENTADA. NULIDADE. 1) A Constituição da República de 1988, no artigo 93, IX, prevê o princípio da motivação das decisões judiciais, segundo o qual "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade". Logo, é nula a sentença quando inexistente a fundamentação e sem a observância dos requisitos legais (art. 489, CPC). 2) O acolhimento do pedido autoral de forma genérica, sem apontar qualquer elemento fático-jurídico para tanto, consubstancia-se em ausência de fundamentação, impondo-se a nulidade do julgado. 3) Sentença cassada ex officio. (TJ-AP – APL: 00250322420158030001 AP, Relator: Desembargador ROMMEL ARAÚJO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 30/04/2019, Tribunal)
DIREITO DO TRABALHO. SENTENÇA NÃO FUNDAMENTADA. NULIDADE DA SENTENÇA POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Vislumbrando-se nos autos a ausência de fundamentação da sentença quanto à totalidade dos pleitos formulados na exordial, bem como o não enfrentamento dos argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, evidencia-se a negativa da prestação jurisdicional ante a violação ao disposto nos arts. 93, IX da CF/88 e 489 do CPC. O retorno dos autos ao MM. Juízo de origem para novo julgamento é medida que se impõe. Recurso ordinário a que se dá provimento. (TRT-6 – RO: 00004602020165060006, Data de Julgamento: 06/02/2019, Quarta Turma)
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SENTENÇA SEM FUNDAMENTO VÁLIDO. OFENSA AO ART. 489, II, CPC. NULIDADE. PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO. COMPROVAÇÃO DE MORA DO DEVEDOR. OPORTUNIDADE. SENTENÇA CASSADA.1. (…)1.1. Constatação de que o único argumento que embasa a sentença é estranho à lide, pois a autora sequer é assistida da Defensoria Pública.2. De acordo com o art. 489, do CPC São elementos essenciais da sentença: (…) II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito. 2.1. É nula a sentença que contém fundamentos que não se aplicam ao caso concreto.3. (…). 6. Sentença cassada. Recurso provido. (20170210001702APC, 2ª Turma Cível, DJE: 12/09/2017).5. Sentença cassada para que se profira uma outra. (TJDFT, Acórdão n.1083204, 20170710019228APC, Relator(a): JOÃO EGMONT, 2ª TURMA CÍVEL, Julgado em: 14/03/2018, Publicado em: 20/03/2018)
Ao dispor sobre a fundamentação, a doutrina complementa:
"Fundamentação. A fundamentação das decisões judiciais é ponto central em que se apoia o Estado Constitucional, constituindo elemento inarredável de nosso processo justo (art. 5º, LIV, CF). (…) A fundamentação deve ser concreta, estruturada e completa: deve dizer respeito ao caso concreto, estruturar-se a partir de conceitos e critérios claros e pertinentes e conter uma completa análise dos argumentos relevantes sustentados pelas partes em suas manifestações. Fora daí, não se considera fundamentada qualquer decisão (arts. 93, IX, CF, e 9º, 10, 11 e 489, §§ 1º e 2º, CPC)." (MARINONI, ARENHART e MITIDIERO CPC Comentado. 2ªed.rev. atual.. RT. 2016- ref. artigo 489)
Razão pela qual, considerando que a decisão não se mostra devidamente fundamentada, seve ser considerada nula para que seja devidamente revista.
Pelo que se depreende dos fatos narrados, fica perfeitamente configurada a falha na intimação da decisão, culminando na sua irrefutável nulidade.
Trata-se de falha insanável, uma vez que a publicação da Nota de Expediente deixou de indicar o nome do Advogado patrono da causa, indicando apenas o Advogado posteriormente substabelecido.
Ocorre que em petição indicar local foi solicitado expressamente que as intimações ocorressem EXCLUSIVAMENTE EM NOME DO ADVOGADO ________ .
Não atendido a requerimento expresso do Advogado constituído, trata-se de grave cerceamento de defesa, em prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme posicionamento do STJ sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PEDIDO DE INTIMAÇÃO EM NOME DE ADVOGADO ESPECÍFICO. PUBLICAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA EM QUE CONSTOU O NOME DE PATRONO DIVERSO. NULIDADE RECONHECIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO INFRINGENTE. 1. Segundo jurisprudência reiterada desta Corte, é nula a intimação quando não observado pedido expresso de publicação em nome de advogado específico. Precedentes da Corte Especial do STJ: MS 20.490/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, DJe 23/09/2014 e EREsp 812.041/RS, Rel. Ministro Massami Uyeda, DJe 16/12/2011. Tal nulidade, de natureza relativa, deve ser suscitada na primeira oportunidade em que a parte vier aos autos. (…) Havendo requerimento expresso de publicação exclusiva, é nula a intimação em nome de outro advogado, ainda que conste dos autos instrumento de procuração ou substabelecimento, haja vista o cerceamento de defesa (art. 236, § 1º, do CPC). 2. Se o vício de irregularidade da intimação, ensejador de nulidade relativa, for alegado na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, não há falar em preclusão (art. 245 do CPC). (…) (STJ – REsp: 1577282 MA 2015/0327496-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Publicação: DJ 02/10/2018)
Portanto, intimação em nome de Advogado diverso daquele identificado na peça, tem-se por nula a intimação, devendo ser novamente publicada a fim de viabilizar a ampla defesa.
Trata-se de falha insanável, uma vez que a publicação da Nota de Expediente deixou de indicar o nome do Advogado patrono da causa, impedindo que a parte tomasse ciência da decisão, configurando grave prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme precedentes sobre o tema:
RECURSO INOMINADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE RÉ ACERCA DA SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE PUBLICADA SEM O CADASTRAMENTO DE ADVOGADO. NULIDADE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO VÁLIDA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71007196199, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Giuliano Viero Giuliato, Julgado em 23/11/2017).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOTA DE EXPEDIENTE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE UMA DAS PARTES. NULIDADE. CABIMENTO. A falta do nome de qualquer das partes e de seus procuradores na Nota de expediente publicada acarreta nulidade da própria intimação e ato (s) subsequente (s). RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70073678021, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miriam A. Fernandes, Julgado em 26/10/2017).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. PEDIDO EXPRESSO DE INTIMAÇÃO EXCLUSIVA EM NOME DO PROFISSIONAL. NOTA DE EXPEDIENTE EM NOME DE PROCURADOR DIVERSO. NULIDADE. Inexistindo a indicação do nome do procurador em relação àquele em que houve expresso requerimento de intimação exclusiva, resta evidenciada a nulidade do ato, sobremaneira quando presente o prejuízo. Exegese do art. 272 , § 2º , do CPC . Situação dos autos em que houve pedido expresso de intimação exclusivamente em nome de advogado indicado, que não restou atendida pela serventia, evidenciando o prejuízo à defesa da requerida, mormente inexistente qualquer manifestação da parte desde referida postulação, tendo as intimações sido realizadas em nome de advogado diverso. Prejuízo evidenciado. Nulidade reconhecida. Precedentes jurisprudenciais do STJ e do TJRS. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70074960139, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 08/11/2017).
Uma vez que a publicação da Nota de Expediente não dispôs expressamente o teor da decisão, impedindo que a parte tomasse ciência da decisão pela simples publicação, tem-se configurada falha insanável, em grave prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, conforme precedentes sobre o tema:
AGRAVO INTERNO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE NÃO CONSTOU DA NOTA DE EXPEDIENTE DISPONIBILIZADA NO DJE. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. Não tendo a decisão alvo do agravo de instrumento constado da nota disponibilizada no DJE utilizada para a contagem do prazo recursal e tendo o advogado comprovado ter sido intimado quando da carga dos autos, ocorrida menos de 15 dias úteis antes de sua interposição, impõe-se afastar a sua intempestividade. AGRAVO INTERNO PROVIDO. (TJ-RS – AGV: 70075544742 RS, Relator: Marta Borges Ortiz, Data de Julgamento: 30/11/2017, Décima Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/12/2017)
Da análise minuciosa dos autos, verifica-se que não houve intimação pessoal da parte Recorrente em face da inépcia da inicial, em nítida ofensa ao Novo Código de Processo Civil em seu Art. 485:
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
(…)
II – o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
(…)
§ 1º – Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.
Ou seja, antes da extinção do processo, cumpriria ao Juiz intimar o Autor para proceder a devida regularização do processo nos termos do Art. 321 do CPC/15:
Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado.
Assim, a extinção do processo só poderia ocorrer após intimação pessoal da parte para emendar no prazo de 15 dias, o que não ocorreu no presente caso.
A intimação pessoal é requisito indispensável, conforme precedentes sobre o tema:
PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INÉPCIA DA INICIAL. AUSENTE INTIMAÇÃO PESSOAL. SENTENÇA ANULADA. 1. Ocorre que, da análise minuciosa dos autos, verifica-se que não houve intimação pessoal da parte autora, quanto inepcia da inicial. 2. É certo que o advogado constituído nos autos tem amplos poderes para representar seu cliente em juízo e, inclusive, em nome dele, ser intimado das decisões exaradas no respectivo processo, por meio de publicações na imprensa oficial. 3. Entretanto, o despacho de fls. 51/52 determinou apenas a intimação da parte. Argumenta-se que se trata de ato personalíssimo, o qual cabe apenas à parte realizar, sendo, portanto, indelegável. 4. Sentença anulada. (TRF-3 – AC: 00041984120174039999 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, Data de Julgamento: 24/04/2017, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2017)
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO FEITO POR ABANDONO DA CAUSA. AUSENTE INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE AUTORA PARA IMPULSIONAR O FEITO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1.O Juízo de primeiro grau, reconhecendo a inércia da parte autora em impulsionar o feito, decretou-lhe a extinção, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, III, do CPC. 2. Ocorre que o comando normativo inserto no art. 485, § 1º, do CPC, exige, para a extinção do feito com fulcro nos incisos II e III do predito artigo, a prévia intimação pessoal da parte, haja vista a necessidade de demonstração da intenção inequívoca de abandonar a causa. 3. A prévia intimação pessoal do autor para suprir a falta em 5 (cinco) dias, garante que a parte não arque com as consequências pela eventual desídia de seu procurador. No presente caso, não foi, sequer, expedida correspondência com o intento de intimar pessoalmente a parte autora para dar impulso ao feito. 4. Dessa forma, não há como admitir ter sido intimada pessoalmente a parte autora para impulsionar o feito, e sem o cumprimento da referida formalidade, descabe a extinção por abandono da causa. 5. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em por unanimidade, em ANULAR a sentença monocrática, a fim de determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, para regular processamento, de acordo com a ata do julgamento. Fortaleza, 07 de junho de 2017 CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR TEODORO SILVA SANTOS Relator (TJ-CE – APL: 00110571020138060101 CE 0011057-10.2013.8.06.0101, Relator: TEODORO SILVA SANTOS, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 07/06/2017)
Conforme narrativa acima colacionada, ficou perfeitamente caracterizada a ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pois o trâmite processual, ao cercear a ampla publicidade, se deu em clara inobservância DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
Razões pelas quais a falha na publicação da Nota de Expediente deve conduzir à necessária nulidade de todos os atos posteriores.
Ao instaurar um processo judicial com repercussão direta ao acusado, o Estado tem o dever de conduzir todo trâmite de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme destaca Liebman:
"(…) é a garantia fundamental da justiça e regra essencial do processo, segundo o qual todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz suas razões antes que ele profira sua decisão (…). As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem limitações impostas arbitrariamente. Qualquer disposição legal que contraste com essa regra deve ser considerada inconstitucional e, por isso, inválida." (LIEBMAN, Henrico Tullio. O princípio do contraditório no processo civil italiano, in DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil, Vol. 1, Tomo 1, pag. 15).
No entanto, em manifesta quebra ao direito constitucional da ampla defesa, foi cerceado o direito do acusado em ter o devido processo legal em manifesto prejuízo ao contraditório.
No presente caso, as testemunhas foram ouvidas em ________ , sem a presença do Réu pois ________ . Ocorre que tal motivo é suficientemente hábil a invalidar vício insanável na instrução penal.
Afinal, a autodefesa é direito que deve ser garantido a qualquer acusados no processo penal, a qual deve ser preservada mediante a presença do acusado e na capacidade postulatória.
Este direito assegura ao réu não apenas a acompanhar os atos de instrução processual que lhe são imputados, como também lhe permitir colaborar com a defesa técnica, a fim de instruir adequadamente sua defesa pessoal e reunir elementos que possam evidenciar inconsistências e vícios da prova produzida em juízo.
A doutrina ao lecionar sobre o tema, destaca a importância da presença do acusado na instrução processual, nos seguintes termos:
"Por meio do direito de presença, assegura-se ao acusado a oportunidade de, ao lado de seu defensor, acompanhar os atos de instrução, auxiliando-o na realização da defesa. Daí a importância da obrigatória intimação do defensor e do acusado para todos os atos processuais. Afinal, durante a instrução criminal, podem ser prestadas declarações cuja falsidade ou incorreção só o acusado consiga detectar. Nesse caso, o acusado deve poder relatar de imediato tais falsidades ou incorreções ao seu defensor técnico, a fim de que este último tenha tempo hábil para explorá-las, durante a colheita da prova". (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 5. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. p. 60.)
A ausência do acusado na audiência de instrução só é justificada por opção pessoal ou em restritas hipóteses legais, a exemplo do Art. 217 do CPP, o que não ocorreu no presente caso, configurando nulidade absoluta, conforme precedentes sobre o tema:
APELAÇÃO. DELITO CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. NULIDADE ABSOLUTA INSANÁVEL. A todo acusado em processo penal é garantida a autodefesa, a qual se desdobra nos direitos de audiência, de presença e na capacidade postulatória autônoma. O direito de presença assegura ao réu acompanhar os atos de instrução processual, junto da defesa técnica, a fim de formular adequadamente sua defesa pessoal e munir seu patrono de elementos para explorar inconsistências e incorreções da prova produzida em juízo. Ainda, sendo direito do réu acompanhar a instrução da ação penal movida contra si, sua ausência na audiência de instrução só é justificada por opção pessoal ou nas restritas hipóteses legais, como quando sua presença gerar constrangimento à vítima e não for possível realizar a audiência por videoconferência. De outro lado, a ausência do acusado em razão da desídia estatal, aqui consubstanciada na não-condução do preso requisitado à audiência de instrução pela SUSEPE, não é motivo idôneo para relativizar a garantia do acusado e configura nulidade insanável. No caso em análise, ainda que a Defensora Pública e o Ministério Público tenham anuído para a realização da oitiva da vítima e de testemunha da acusação sem a presença do réu, há prejuízo concreto por violação ao princípio da autodefesa e da ampla defesa, dada a impossibilidade de contato e entrevista prévia com o acusado antes da solenidade, bem como a não-realização de reconhecimento pessoal do réu, prova necessária a corroborar a imputação contida na denúncia. Não há dúvida que a ausência de contato prévio entre o recorrente e o Defensor Público inviabilizou que este tomasse conhecimento da versão do acusado e formulasse a defesa de forma adequada durante a audiência em que ouvidas a vítima e a testemunha de acusação. É de se lembrar, no ponto, inclusive, que a defesa nem mesmo poderia dispensar a presença do réu quando da solenidade, na medida em que não dispunha de poderes para tal. Logo, tratando-se de nulidade absoluta insanável, que pode ser reconhecida e declarada a qualquer tempo, e estando inequivocamente demonstrado o prejuízo ao réu, é de ser declarado nulo o processo desde a solenidade em que ouvida a vítima e uma testemunha de acusação, realizada em 26.10.2017, bem como todos os atos de instrução subsequentes e a sentença. Entretanto, vai mantida a prisão preventiva do recorrente, porquanto necessária e imprescindível para a garantia da ordem pública, dada a gravidade do crime imputado ao réu, praticado em tese com o emprego de arma de fogo, bem como para se evitar a reiteração delitiva, considerando que se trata de réu reincidente específico e que responde a outros dos expedientes pela prática de crimes idênticos. POR MAIORIA, DE OFÍCIO, DECLARADA A NULIDADE DO FEITO, RESTANDO PREJUDICADO A ANÁLISE DO RECURSO. (TJRS, Apelação 70077670990, Relator(a): Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Sexta Câmara Criminal, Julgado em: 28/06/2018, Publicado em: 03/07/2018)
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPROS DE VULNERÁVEL MAJORADOS, EM CONTINUIDADE DELITIVA. Em preliminar, em decorrência de erro material de cálculo na definição da pena carcerária definitiva aplicada ao réu na sentença condenatória recorrida, impende fazer a sua retificação. Em questão prejudicial de ofício, impende decretar a nulidade do processo-crime sob exame a partir da audiência de instrução de inquirição da vítima e da testemunha de acusação, inclusive, pois o réu estava sob a tutela do Estado mediante prisão cautelar no processo, não tendo sido conduzido pela SUSEPE a essa solenidade, na qual foram colhidos os depoimentos usados, na sentença recorrida, como base estruturante do seu veredicto condenatório. Ademais, a Defensoria Pública manifestou a sua inconformidade com a realização da solenidade, consignando que, ante a ausência do acusado, resultou impossibilitada de manter contato com a versão auto defensiva do seu patrocinado antes do início da colheita da prova. Tratando-se de violação às garantias constitucionais do réu no due process of criminal law, a nulidade absoluta do ato instrutório viciado pode ser conhecida e declarada a qualquer tempo e graus de jurisdição, afastando a aplicação da Súmula, verbete 160, do STF. Destarte, réu preso e condenado com base em provas colhidas em solenidade de instrução à qual não foi conduzido e, portanto, não teve a oportunidade de exercer a sua defesa pessoal, está configurado o prejuízo concreto do réu no processo, decorrente de violação às suas garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório no devido processo legal aplicável à espécie, daí resultando a desconstituição da sentença condenatória, com a declaração de nulidade absoluta do processo a partir do ato instrutório oral nulo, inclusive, e a determinação de retorno dos autos ao Juízo a quo, para a renovação do ato de instrução oral desconstituído e a subsequente procedi mentalização do feito na forma da lei, ficando prejudicado o exame e resolução do presente apelo no mérito da causa. Nesta moldura de fato e de direito, resulta mantida a prisão cautelar editada contra o réu no Juízo a quo, pois remanescem íntegros, atuais e operativos os seus fundamentos e requisitos concretos, dimanentes do fumus comissi delicti e do periculum libertatis que legitimaram a sua decretação. PRELIMINAR DE OFÍCIO DE CORREÇÃO DO DISPOSITIVO DA SENTENÇA. EM QUESTÃO PREJUDICIAL DE OFÍCIO, DECLARAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DA VÍTIMA E DA TESTEMUNHA ACUSATÓRIA, COM DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. SENTENÇA CONDENATÓRIA DESCONSTITUÍDA. APELO PREJUDICADO NO MÉRITO. M/AC 7.499 – S 18.12.2017 – P 07 (Apelação Nº 70075429142, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 18/12/2017)
Assim, considerando que a ausência do acusado na audiência por indicar motivo, a ausência do acusado na instrução por ________ não é motivo idôneo para relativizar a garantia do acusado, tem-se configurada nulidade insanável.
Viola-se a lei não só quando se diz que não está a mesma em vigor, mas também quando se decide em sentido diretamente oposto ao que nela está expresso e claro.
Portanto, tem-se demonstrado claro cerceamento de defesa, razão pela qual, merece provimento o presente pedido
Conforme narrado, os fatos ocorreram em ________ , ou seja, data em que a Lei ________ imputada sequer existia. No entanto, a inicial é pautada exclusivamente com base em lei posterior, como se houvesse a possibilidade de retroagir à época dos fatos.
Trata-se de conduta vedada pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, em observância pura à SEGURANÇA JURÍDICA inerente ao Estado Democrático de Direito, e de preservar o DIREITO ADQUIRIDO, nos termos de clara redação constitucional em seu Art. 5º:
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Trata-se de aplicação inequívoca do PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE NORMA NOVA, especialmente quando trazem normas prejudiciais ao denunciado, conforme disposto no DECRETO-LEI Nº 4.657/42 (LIDB):
Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
A doutrina ao corroborar este entendimento, destaca sobre o princípio que vigora no Brasil sobre a irretroatividade da lei nova, pela qual não se pode aplicar novo ato normativo concernentes à situações constituídas antes de sua entrada em vigor.
Por tais razões que a Lei ________ não pode ser aplicada no presente caso, culminando com a manifesta ausência de vedação legal à conduta objeto desta ação, devendo ser extinto o processo.
O Livramento condicional, da mesma forma que outros benefícios da execução, destina-se, entre outras finalidades, à ressocialização do preso, viabilizando seu retorno paulatino ao seio familiar e da sociedade.
O Código Penal, em seu Art. 83, dispõe claramente os requisitos para a concessão do Livramento Condicional, os quais são rigorosamente atendidos, quais sejam:
1) Inc. I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes.
Cumprimento de pena: Da pena cominada de ________ , o Requerente já cumpriu ________ anos, ou seja, mais de 1/3 da pena;
Condenado primário em crime doloso e bons antecedentes: Conforme certidão de antecedentes criminais que junta em anexo.
1) Inc. II – cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso.
Cumprimento de pena: Da pena cominada de ________ , o Requerente já cumpriu ________ anos, ou seja, mais da metade da pena.
1) Inc. V – cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
Cumprimento de pena: Da pena cominada de ________ , o Requerente já cumpriu ________ anos, ou seja, mais da metade da pena.
2) Inc. III – comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto.
Comportamento satisfatório: Requisito perfeitamente comprovado por meio de atestado de bom comportamento emitido pela entidade prisional e declaração de bom desempenho nas atividades atribuídas;
Aptidão à própria subsistência: O requerente possui experiência em ________ , com possibilidade de exercer atividade honesta e remunerada em ________ .
3) Inc. IV – tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração.
Reparação do dano: O presente requisito ________ .
Tratam-se de requisitos objetivos, fielmente cumpridos, conferindo o direito ao apenado ao Livramento Condicional, independente da concepção do que parece ou não ser justo ao caso.
Trata-se do necessário cumprimento ao previsto em lei, conforme esclarecedora decisão sobre o tema:
"(…) À primeira vista, pode parecer que não seja razoável que alguém condenado a aproximadamente 18 (dezoito) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão possa ser agraciado com a liberdade condicional tendo longa pena a cumprir ainda, direito esse que exige senso de autodisciplina e senso de responsabilidade ao novo regime. Mas, se a decisão importar em restrição à liberdade de alguém, deve ser motivada e alicerçada em expressa disposição legal. 4. Se houver um consenso no país de que a lei é benevolente ou inadequada, ela deve ser mudada, mas não podemos tangenciá-la. É necessário aferir se o apenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos para a obtenção do seu pleito. 5. Só haverá incompatibilidade do livramento condicional com os objetivos da pena se ele importar em obstáculo a que o preso se reinsira na vida em sociedade. Nos parece que a progressividade na execução da pena atinge plenamente os objetivos previstos na LEP. 6. Além disso, a liberdade condicional é subordinada ao cumprimento de certas obrigações que devem ser aceitas pelo penitente, o que possibilitará ao poder público exercer o controle de seus atos. 7. Recurso conhecido e provido, para conceder o livramento condicional, que será formalizado pelo juízo da execução, observadas as cautelas de praxe." (TJRJ, AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0246749-93.2017.8.19.0001, Relator(a): CAIRO ÍTALO FRANÇA DAVID, QUINTA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em: 01/03/2018, Publicado em: 13/03/2018)
Nesse sentido, cumpridos os requisitos, o deferimento da liberdade condicional é medida que se impõe.
Dispõe o Art. 112 da Lei de Execuções Penais, que:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
Conforme consta nos autos do presente processo, o sentenciado preenche os referidos requisitos, quais sejam:
a) O sentenciado já cumpriu mais de ________ , ou seja, da pena aplicada de ________ anos, já foram cumpridos ________ anos;
b) O bom comportamento do preso é confirmado pelo diretor, conforme atestado de bom comportamento emitido pela entidade carcerária.
Tratam-se de requisitos objetivos, fielmente cumpridos, conferindo o direito ao apenado à progressão de regime, conforme precedentes sobre o tema:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. O agravado implementou o requisito objetivo, cumprimento 1/6 da pena, em 27.02.2017, conforme guia de execução penal. O requisito subjetivo foi atendido, nos termos do art. 14, § 6º, do Regimento Disciplinar Penitenciário. Devida a progressão de regime. AGRAVO PROVIDO (Agravo Nº 70076111640, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 08/02/2018).
Sobre a progressão do regime prisional em se cuidando de crime hediondo, o STF já se manifestou pela pela sua viabilidade ao sumular:
Súmula Vinculante nº 26:
"Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade doart 2ºdalei 8.072, de 25 de junho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico".
Nesse sentido, ficou assentado na jurisprudência que "é inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º,§ 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33doCódigo Penal."[Tese definida no ARE 1.052.700 RG, rel. min. Edson Fachin, P, j. 2-11-2017, DJE18 de 1º-2-2018,Tema 972.]
Nesse sentido:
EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO. PROGRESSÃO DE REGIME. SEMIABERTO. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEFERIMENTO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. O artigo 112daLei de Execuções Penais determina que o mesmo procedimento seja adotado para a progressão de regime e para a concessão de livramento condicional, exigindo, além do requisito objetivo, o bom comportamento carcerário como requisito subjetivo. Súmula Vinculante n. 26 do Supremo Tribunal Federal. Possibilidade, nos casos dos crimes hediondos ou a ele equiparados, que o juiz determine a realização do exame criminológico, quando da análise do benefício da progressão de regime. Tal Súmula confere uma faculdade ao julgador, não sendo, portanto, obrigatória a realização do referido exame. Ademais, o juiz não ficará, jamais, adstrito ao conteúdo dos laudos. Atestado de conduta carcerária como plenamente satisfatória. Manifestação Social e Parecer Psicológico que não são desfavoráveis à concessão do benefício. O histórico de faltas disciplinares não é obstáculo à concessão da benesse, uma vez que tais fatos foram devidamente apurados e as sanções cabíveis foram aplicadas, assim como restou o agravado condenado pelos crimes cometidos durante a execução da pena, estando a cumprir as penas a ele impostas, já unificadas. Valorá-los neste patamar constituiria notório bis in idem . AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO. DECISÃO RECORRIDA MANTIDA. (TJRS, Agravo de Execução Penal 70078128535, Relator(a): Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Terceira Câmara Criminal, Julgado em: 18/07/2018, Publicado em: 31/07/2018)
Ademais, a simples gravidade da pena não pode servir como sucedâneo subjetivo a impedir a progressão de pena, conforme posicionamento do STJ:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. BENEFÍCIO NEGADO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. INADIMPLEMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO.GRAVIDADE DOS DELITOS E LONGEVIDADE DAS PENAS. JUSTIFICAÇÃO GENÉRICA E FORA DOS PARÂMETROS LEGAIS. ORDEM CONCEDIDA.(…) Eis a ementa do julgado (fl. 82): AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PROGRESSÃO DE REGIME Impossibilidade pela ausência de requisito subjetivo Sentenciado que foi condenado, por homicídio qualificado e porte ilegal de arma de fogo, a longa pena até 2027 Concessão de benefício que se mostra temerária no momento Decisão mantida. (…). Ocorre que, esta Corte tem reiteradamente decidido que fundamentação baseada na longa pena a cumprir e na gravidade abstrata dos crimes pelos quais o sentenciado cumpre pena não constitui argumentação apta a justificar o indeferimento da progressão de regime com base no requisito subjetivo. A propósito: HC n. 191.569/SP, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9/3/2011; HC n. 186.928/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 17/8/2011; HC 362.983/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 16/09/2016. Ante o exposto, concedo a ordem, confirmando a liminar deferida, para determinar que o Juízo das Execuções Penais reavalie o pedido de progressão ao regime semiaberto formulado em prol do paciente, com base em elementos concretos referentes à execução da pena. Publique-se. Brasília, 04 de abril de 2018. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator (STJ – HC: 398935 SP 2017/0105394-2, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Publicação: DJ 09/04/2018)
Por esta razão que, ausente fundamentação objetiva à negativa do pedido e cumpridos os requisitos objetivos, a progressão de regime é medida que se impõe.
Cabe destacar, que "a data-base a ser considerada, para nova progressão, é aquela em que o apenado implementou o requisito objetivo e não a data do efetivo ingresso no novo regime, eis que a inércia estatal não pode vir em prejuízo do apenado."(Agravo Nº 70076348440, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 14/03/2018).
Importa destacar que a lei tratou de prever expressamente os critérios para a concessão da progressão de regime, não dispondo sobre o requisito de exame psicológico, por inequívoca insubsistência dos resultados, devendo ser concedido a progressão de regime, conforme posicionamento dos tribunais:
Agravo em Execução. Progressão de regime. 1. Decisão que indeferiu progressão ao regime semiaberto com base em apontamentos existentes em parecer psicológico. Impossibilidade. Tendo em vista que o parecer psicológico em exame criminológico ser inconsistente e inconclusivo, há que se considerar os aspectos positivos nele consignados, além de outros elementos suficientes para comprovar o preenchimento do requisito subjetivo para progressão. Precedente. TJSP. 2. Apenado que já cumpriu lapso temporal e apresenta bom comportamento carcerário. Preenchidos os requisitos prescritos no artigo 112daLEP.Progressão de regime deferida. Agravo provido. (TJ-SP 00082502120178260521 SP 0008250-21.2017.8.26.0521, Relator: Kenarik Boujikian, Data de Julgamento: 16/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 19/04/2018)
Assim, diante do cumprimento dos requisitos legais, a progressão de regime para o semiaberto é medida que se impõe.
O Código de Processo Penal, em seu Art. 318, previu claramente a possibilidade de substituição da pena de PRISÃO PREVENTIVA por PRISÃO DOMICILIAR, quando observados os seus requisitos:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I – maior de 80 (oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante;
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Dessa forma, considerando tratar-se de apenado ________ , conforme prova que faz em anexo, requer o deferimento do presente pedido.
No presente caso, tratam-se de ________ filhos com ________ . Ou seja, o presente pedido que busca resguardar a proteção da Criança, trazida como prioridade pela Constituição federal em seu Art. 227.
Proteção amplamente reconhecida pelo Superior tribunal de Justiça ao disciplinar sobre o tema:
"Assim, incorpora-se como novo critério geral a concessão da prisão domiciliar em proteção da gestação ou da criança (a mãe com legalmente presumida necessidade de cuidar do filho, o pai mediante casuística comprovação), cabendo ao magistrado justificar a excepcionalidade – situações onde os riscos sociais ou ao processo exijam cautelares outras, cumuladas ou não, como o monitoramento eletrônico, a apresentação judicial, ou mesmo o cumprimento em estabelecimento prisional:" (STJ, HC 422.235/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)
No presente caso, a apenada é a única fonte de subsistência, cuidado e afeto das crianças, devendo ser priorizados a manutenção destes laços, uma vez que o cuidado materno se trata de necessidade presumida, conforme orienta o STJ sobre o tema:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE RELEVANTE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. (…). SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. ESTATUTO DA PRIMEIRA INFÂNCIA. APLICABILIDADE. ILEGALIDADE. PRESENÇA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDO.1. (…) 2. Ainda que exista, a priori, motivação considerada válida por esta Sexta Turma para a decretação da prisão preventiva, ante a relevante quantidade de droga apreendida e a participação da paciente em organização criminosa, não há nenhum fundamento específico que afaste a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.3. In casu, o indeferimento do pedido de conversão da prisão preventiva em domiciliar se deu por fundamentação inidônea na medida em que vê-se como descabida a discussão de necessidade dos cuidados maternos à criança, pois condição legalmente presumida, e não devidamente justificada a insuficiência da cautelar de prisão domiciliar.4. Habeas corpus conhecido parcialmente, e nessa extensão, concedido para substituir a prisão preventiva da paciente ** por prisão domiciliar, com base no art. 318, V do CPP, o que não impede a determinação de outras medidas cautelares diversas de prisão, por decisão fundamentada. (STJ, HC 419.146/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018)
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM DOMICILIAR. TRÁFICO DE DROGAS. (…). HABEAS CORPUS CONCEDIDO.1. Ainda que o Juiz tenha apontado motivo, a priori, considerado válido por esta Sexta Turma, para a decretação da prisão preventiva, ante a quantidade de droga, 64,550 kg de maconha, não trouxe nenhum fundamento específico que afaste a possibilidade de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.2. In casu, o indeferimento do pedido de conversão da prisão preventiva em domiciliar se deu por fundamentação inidônea na medida em que vê-se como descabida a discussão de necessidade dos cuidados maternos à criança, pois condição legalmente presumida, e não devidamente justificada a insuficiência da cautelar de prisão domiciliar. Ao contrário, consta dos autos que a paciente é mãe de duas crianças, que possuem 6 (seis) e 3 (três) anos de idade, de modo que o excepcionamento à regra geral de proteção da primeira infância pela presença materna exigiria específica fundamentação concreta, o que não se verifica na espécie, evidenciando-se a ocorrência de constrangimento ilegal. Precedentes.3. Habeas corpus concedido, para substituir a prisão preventiva da paciente ** por prisão domiciliar com base no art.318, V do CPP, o que não impede a imposição de necessárias medidas cautelares diversas de prisão, pelo Juízo de piso, por decisão fundamentada. (STJ, HC 422.235/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017)
Nesse mesmo sentido, a jurisprudência aponta pela necessidade de fundamentação idônea para afastar o direito previsto pelo Art. 318 do CPP:
HABEAS CORPUS. IMPUTAÇÃO DO CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PLEITO DE CONVERSÃO DA FORMA DE CUMPRIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA, DE ERGASTULAR PARA DOMICILIAR, SOB O ARGUMENTO DE QUE A PACIENTE POSSUI TRÊS FILHOS MENORES DE 12 ANOS DE IDADE, OS QUAIS NECESSITARIAM DE SEUS CUIDADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. WRIT CONHECIDO COM A CONCESSÃO DA ORDEM. A paciente foi presa em 30/11/2017, acusada da prática, em tese, do crime previsto no artigo157, § 2º, I e II do Código Penal, em razão do cumprimento do mandado de prisão preventiva, decretada pela autoridade ora apontada como coatora. No que tange ao pleito de concessão da ordem, diga-se, inicialmente, que, com o advento da Lei nº 12.403/2011, a custódia cautelar tornou-se medida de extrema exceção em nosso ordenamento jurídico, ficando restrita, conforme o julgamento pelo S.T.F., com repercussão geral e efeito vinculante, das ADCs nº 43 e 44, às hipóteses em que o encarceramento anterior ao pronunciamento judicial condenatório e esgotadas todas as vias impugnativas, em segundo grau de jurisdição. Acrescente-se, por importante, que a referida lei, em consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente, apresenta diretrizes, as quais devem ser observadas no que concerne à extrema relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil, fazendo acrescer ao artigo 318 do CPP, os incisos III, V e VI, ampliando as hipóteses concessivas da prisão domiciliar, o qual prevê, este último inciso, a substituição da forma de cumprimento da prisão preventiva, de ergastular para domiciliar, na situação de "mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos", Com efeito, a nova diretriz processual penal perfilha-se à ordem constitucional vigente, a qual consagra dentre os princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana ( art. 1º, inciso III), buscando-se assegurar o princípio constitucional instituído na Lei nº 8.069/1990 (ECA), de proteção integral à criança e ao adolescente, este também insculpido na Constituição da República (art. 227) e demais convenções internacionais, das quais o Brasil é signatário. Neste contexto, verifica-se que, não obstante a paciente tenha sido presa em flagrante, acusada de crime cuja pena máxima cominada, em abstrato, supera o patamar de 04 anos de reclusão, incidindo na espécie o requisito objetivo da prisão cautelar inserto no artigo 313, I do CPP, pode-se constatar dos presentes autos, que foram juntados documentos a evidenciar que a paciente não é reincidente e possui domicílio certo, bem como que a mesma seria genitora de 02 (dois) filhos menores de idade, contando estes com 04 e 02 anos. (…) Destaque-se, por outro giro, que as justificativas utilizadas pelo Juiz de piso, ao decretar e manter a prisão preventiva da paciente se mostraram genéricas e imprecisas, e por conseguinte, insuficientes a evidenciar a absoluta necessidade da cautela prisional preventiva, eis que não foram expostos fundamentos idôneos, relacionados ao caso concreto, havendo apenas referências à gravidade, em abstrato, da conduta imputada à mesma e necessidade de garantir a ordem pública, circunstâncias as quais, segundo pacífico entendimento jurisprudencial, conjugadas às circunstâncias pessoais da paciente, não se prestam à mantença da custódia prisional. (…) Pelo exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO do writ e a CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, a fim de converter-se a forma de cumprimento da prisão preventiva da paciente, de ergastular para domiciliar, impondo-lhe as medidas alternativas elencadas nos incisos I e IX, todos do artigo 319 do CPP, na forma a ser estipulada pelo Juiz monocrático, consolidando-se a liminar anteriormente deferida, em parte. (TJRJ, HABEAS CORPUS 0008878-79.2018.8.19.0000, Relator(a): ELIZABETE ALVES DE AGUIAR, OITAVA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em: 21/03/2018, Publicado em: 23/03/2018)
No presente caso, o apenado é o único responsável pela criança, considerando que a mãe ________ , bem como os avós paternos ________ e avós maternos ________ , conforme provas que junta em anexo.
Portanto, o Requerente é a única fonte de subsistência, cuidado e afeto das crianças, devendo ser priorizados a manutenção destes laços, conforme orienta a jurisprudência sobre o tema:
HABEAS CORPUS. ACUSAÇÃO DE INCURSÃO NO ARTIGO 157, § 2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA.(…) SUA CONVERSÃO EM PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE COM FILHO MENOR DE 12 (DOZE) ANOS. (…) E, conforme a certidão de nascimento acostada nos autos, tem uma filha de apenas 1(um) ano e 5 (cinco) meses de idade. Sua situação processual se amolda ao decidido no Habeas Corpus nº. 143641 pelo Supremo Tribunal Federal, fazendo ela jus à prisão domiciliar, porque não se vislumbra nenhuma situação excepcional que, nos termos do precedente referido, impeça o benefício. Ordem concedida em parte, deferida a prisão domiciliar, cabendo ao juízo de primeiro grau a estipulação de outras medidas cautelares que entender convenientes. (TJDFT, Acórdão n.1095419, 07056023220188070000, Relator(a): MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal, Julgado em: 10/05/2018, Publicado em: 14/05/2018)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CUMPRIMENTO DA PENA. PRISÃO DOMICILIAR CONCEDIDA. Prolatada sentença condenatória na origem em 21/07/17, foi revogada a prisão domiciliar concedida a paciente, indeferido o direito de apelar em liberdade e determinada a prisão preventiva. Defesa técnica, contudo, possui razão. Não há nos autos informações sobre a reiteração na prática delitiva pela paciente, enquanto em prisão domiciliar. Ademais, tratando-se de condenação provisória, necessário conceder a paciente o "direito de apelar" em situação análago aquela imposta pela própria magistrada em 05/05/17. O quantum de pena aplicado, efetivamente, é considerável. Entretanto, a mesma magistrada que prolatou a sentença, também determinou a conversão da prisão preventiva em domiciliar, em decisão adequamente fundamentada. Na ausência de informações sobre o descumprimento das medidas impostas a paciente quando da concessão do benefício, impõe-se a manutenção da prisão domiciliar já estabelecida. Paciente é responsável pelos cuidados da filha, nascida em 30/06/17. Concedida a substituição da prisão cautelar pela prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inc. III, do CPP, mediante o cumprimento das condições já impostas na origem, em audiência realizada no dia 05/05/17. ORDEM CONCEDIDA. LIMINAR RATIFICADA. (TJRS, Habeas Corpus 70074604703, Relator(a): Rosaura Marques Borba, Segunda Câmara Criminal, Julgado em: 14/09/2017, Publicado em: 25/09/2017)
Por fim, importa destacar, que não se imputa ao paciente a prática de qualquer crime cometido com violência ou grave ameaça contra seus descendentes, não havendo, ademais, quaisquer informações sobre possível suspensão ou destituição do poder familiar, presumindo-se sua boa-fé e condições de manutenção do vínculo familiar.
No presente caso, o apenado foi acometido por ________ – ________ . Desde sua entrada na Unidade Prisional de ________ , o mesmo começou a apresentar sérias complicações e agravamento de saúde, exigindo tratamento médico e constantemente conforme laudos que junta em anexo.
Cabe destacar que não há vagas no complexo médico penal, conforme ________ que junta em anexo, sendo acessível ao apenado dispor de tratamento médico domiciliar.
Desta forma, considerando a gravidade da doença e ausência de condições médico-hospitalares de atendimento ao apenado, devida a concessão da conversão para prisão domiciliar, conforme precedentes sobre o tema:
HABEAS CORPUS – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR – PRISÃO DOMICILIAR – PACIENTE EXTREMAMENTE DEBILITADO POR MOTIVO DE DOENÇA GRAVE – IMPOSSIBILIDADE DE TRATAMENTO ADEQUADO NA UNIDADE PRISIONAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. Se demonstrado nos autos, com concretude, que o Paciente está extremamente debilitado por motivo de doença grave e, ainda, que o Estado não reúne condições de garantir tratamento adequado, mister a conversão da prisão preventiva em domiciliar. (TJ-MG – Habeas Corpus Criminal 1.0000.17.103788-0/000, Relator(a): Des.(a) Matheus Chaves Jardim, julgamento em 08/02/2018, publicação da súmula em 21/02/2018)
RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA DE ALIMENTOS. CONVERSÃO EM PRISÃO DOMICILIAR. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZAM A SUBSTITUIÇÃO. 1- Ação distribuída em 12/07/2016. Recurso ordinário interposto em 24/05/2017 e atribuído à Relatora em 17/07/2017. 2- O propósito recursal é definir apenas se é cabível a substituição da prisão civil por dívida de alimentos em prisão domiciliar. 3- A prisão civil possui função essencialmente coativa, uma vez que busca, por meio de uma técnica de coerção, refrear a eventual renitência do devedor e compeli-lo a adimplir, tempestivamente, a obrigação alimentar. 4- A substituição da prisão civil por prisão domiciliar é admitida apenas em situações excepcionais, tal como na espécie, em que o paciente demonstra ter sido acometido por doenças graves – esclerose múltipla, diabetes e poliartrose – que inspiram cuidados médicos contínuos, sem quais há risco de morte ou de danos graves à sua saúde e integridade física. 5- Recurso em habeas corpus provido. (STJ, RHC 86.842/SP, Rel. MinistraNANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 19/10/2017)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ARMAS E MUNIÇÕES. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS CUMPRIDOS. EXCESSO DE PRAZO NÃO VERIFICADO. CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR.CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.(…) 9. Nos termos do artigo 318, II, do CPP, para a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, além da comprovação de que o agente encontra-se extremamente debilitado por motivo de doença grave, faz-se necessária também a demonstração de impossibilidade de tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, conforme remansosa jurisprudência do STJ.10. No caso dos autos, foi trazida como prova pré-constituída laudo médico informando que o paciente é portador de hipertensão arterial, cardiopatia hipertrófica, diabetes mellitus e diverticulite aguda, necessitando de tratamento medicamentoso.11. Bem assim, documento trazido pela autoridade impetrada noticia que o ora paciente, em 06 de julho de 2017, compareceu no Hospital de Camapuã em urgência hipertensiva, histórico de sangramento nasal em grande quantidade em noite anterior, diversos episódios de diarreia, encontrando-se desidratado, com extremidades frias, palidez, além de noticiar enfermidade cardíaca, hipertensão arterial sistêmica, liberando-se o paciente, mas ratificando melhores condições ambientes para este devido a importantes comorbidades descritas e necessidade de acompanhamento médico regular.12. No caso dos autos, portanto, restou demonstrado que o paciente encontra-se em grave estado de saúde e que as condições ambientes da prisão não se mostram adequadas para o tratamento necessário.13. Ordem parcialmente concedida. (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, HC – HABEAS CORPUS – 70379 – 0000932-70.2017.4.03.0000, Rel. JUIZ CONVOCADO SIDMAR MARTINS, julgado em 25/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2017 )
Razões pelas quais requer o deferimento do pedido, para fins de conversão da prisão privativa de liberdade para prisão domiciliar.
Nos termos do art. 321 do CPP, "ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 (…)".
Ou seja, a prisão preventiva será mantida SOMENTE quando presentes os requisitos e não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, conforme clara redação do Art. 282, §6 do CPP.
No entanto, não há nos autos do processo, qualquer elemento a evidenciar a manutenção da prisão preventiva. Afinal, a gravidade abstrata do delito não ostenta motivo legal suficiente ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelaria à prisão cautelar. (CPP, arts. 282 e 312)
A prisão preventiva tem caráter cautelar diante da manutenção das circunstâncias que a fundamentam, previstas no Art. 282 do CPP:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
(…)
§ 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada.
Tais requisitos devem estar presentes não somente no ato da prisão, mas durante todo o lapso temporal de sua manutenção.
Todavia, considerando que a prisão ocorreu a mais de ________ meses, não permanece qualquer risco à investigação ou instrução criminal, desfazendo-se qualquer periculum libertatis que pudesse fundamentar a continuidade da prisão, conforme leciona o STJ:
"Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal." (HC 430.460/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 16/04/2018)
Trata-se da aplicação do princípio da provisionalidade, conforme desta respeitável doutrina, de forma esclarecedora:
"Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das "fumaças" impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão." (LOPES JR, AURY. Direito Processual Penal. 15ª ed. Editora Saraiva jur, 2018. Versão Kindle, P. 12555)
Ou seja, os "indigitados fundamentos de cautelaridade devem ser apreciados sob o signo temporal, devendo ser atuais independentemente de se tratar de novo decreto de prisão ou de restabelecimento de prisão há muito revogada, seja em virtude da ausência dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, seja em virtude da ausência de fundamentação idônea" (AgRg no REsp 1.195.873/MT, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA).
Afinal, a conversão em prisão preventiva seria cabível somente diante dos requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Art. 313. Nos termos doArt. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto noInciso I do Caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Situações que não estão mais presentes no presente quadro., uma vez que não há indícios de que o acusado em liberdade ponha em risco a instrução criminal, a ordem pública ou risco à ordem econômica.
Portanto, considerando que ausentes os requisitos que pudessem motivar a conversão em prisão preventiva, não subsistem motivos à manutenção da prisão cautelar, conforme precedentes sobre o tema:
HABEAS CORPUS. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO REVOGADA. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE QUE NOVA CUSTÓDIA VENHA A SER DECRETADA, SE APONTADAS RAZÕES CONCRETAS. 1. As instâncias ordinárias, in casu, não indicaram fatos concretos aptos a justificar a segregação cautelar do paciente, estando a decisão fundamentada apenas em conjecturas e na gravidade abstrata do tráfico de drogas, o que configura nítido constrangimento ilegal. No caso, a quantidade de droga apreendida (4 mudas de maconha e 885 g de maconha) não constitui elemento concreto a evidenciar a periculosidade do paciente para o fim de justificar a determinação da prisão cautelar. 2. Desde 11/5/2012, após o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, a saber, da que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, a fundamentação calcada nesse dispositivo simplesmente perdeu o respaldo. De acordo com o julgamento da Suprema Corte, a regra prevista no referido art. 44 da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios. Assim, para se manter a prisão, imprescindível seria a presença de algum dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso. 3. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para garantir ao paciente o direito de responder ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso e ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão ou a aplicação de uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso se apresente motivo concreto para tanto. (STJ – HC: 401830 MG 2017/0127983-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2018)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, antes da confirmação da condenação pelo Tribunal de Justiça, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal. 2. Na espécie, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, deteve-se o Juízo de piso a fazer ilações acerca da gravidade abstrata do crime de tráfico, a mencionar a prova de materialidade e os indícios de autoria, a supor a fuga do distrito da culpa e a invocar a quantidade do entorpecente apreendido, o que, na hipótese específica dos autos, não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada, sobretudo porque não há falar, no caso, em apreensão de elevada quantidade de droga, já que encontradas com o paciente 20 porções de cocaína, com peso líquido de 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas). 3. Habeas corpus concedido. (STJ – HC: 458857 SP 2018/0171330-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 09/10/2018, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/10/2018)
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES – LESÃO CORPORAL E AMEAÇA – DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE – EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. No processo penal brasileiro a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado, deve ser entendida como medida excepcional, sendo cabível exclusivamente quando comprovada a sua real necessidade, pautando-se em fatos e circunstâncias do processo, que preencham os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. Ausentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, não há como se decretar a prisão preventiva. (TJ-MG – Emb Infring e de Nulidade: 10433150282450002 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data de Publicação: 20/04/2018)
HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. A prisão sem condenação é medida excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando houver prova da existência do crime, indício suficiente de autoria e, ainda, forem atendidas as exigências dos artigos 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal. Decisão que carecedora de fundamentação, não sendo possível inferir necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e tampouco a exigência da prisão do paciente para garantir a aplicação da lei penal. (TJ-SP 20325049820188260000 SP 2032504-98.2018.8.26.0000, Relator: Kenarik Boujikian, Data de Julgamento: 09/04/2018, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/04/2018)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. A gravidade do crime em abstrato, por si só, não pode fundamentar prisão preventiva, sob pena de séria violação aos mais basilares princípios constitucionais. Caso em que nada no fato concreto ou nas circunstâncias pessoais do paciente poderia justificar a alegação de que sua soltura é um perigo concreto à ordem pública, assim como nada indica que possam prejudicar a instrução criminal ou eventual aplicação da lei penal. ORDEM CONCEDIDA. UNÂNIME. (Habeas Corpus Nº 70077105138, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 12/04/2018).
Por se tratar de requisitos indispensáveis para a condução da prisão em flagrante para preventiva, não há motivos para a manutenção da prisão em flagrante.
Motivos pelos quais, requer o provimento do presente pedido de liberdade provisória.
O Código Penal dispõe claramente sobre as possibilidades de substituição da pena PRIVATIVA DE LIBERDADE por uma pena RESTRITIVA DE DIREITOS, nos seguintes termos:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
No presente caso, a pena aplicada é de indicar prazo da pena, não se trata de crime cometido com violência ou grave ameaça, o Réu não é reincidente em crime doloso e dispõe de bons antecedentes, endereço fixo de forma a motivar o presente pedido.
A restrição de direitos, nos termos previsto no Art. 43 do Código Penal, é composta por as penas mais adequadas por serem modalidades que melhor atendem ao objetivo da substituição, que é ressocializar o apenado. Afinal, tais penas substitutivas ao afastar o condenado da prisão, evita o contato com ambiente hostil e que contribui para a formação do crime, ao viabilizar o ingresso em facções e organizações criminosas.
A pena restritiva de direitos exige do apenado um esforço maior em favor da comunidade, retirando a sensação de impunidade em paralelo com o processo de ressocialização objetivado pelo sistema criminal vigente.
O artigo 148 da LEP permite, em qualquer fase da execução, a alteração da forma de cumprimento da pena, in verbis:
Art. 148. Em qualquer fase da execução, poderá o Juiz, motivadamente, alterar, a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal.
Trata-se de dever conferido ao Juízo de Execução em adequar a pena à individualização do apenado, de forma que seja cumprida e atenda ao fim social pleiteado, como bem disciplina a jurisprudência:
AGRAVO NA EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO POR POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. (…) Reeducando condenado por praticar posse ilegal de arma de fogo de uso restrito que pretende converter a pena de prestação de serviço à comunidade em pena pecuniária. Cabe ao Juízo da Execução Penal adaptar o cumprimento da pena, a fim de melhor atender à sua individualização, (…).2 Agravo não provido. (TJDFT, Acórdão n.1070371, 20170020218335RAG, Relator(a): GEORGE LOPES, 1ª TURMA CRIMINAL, Julgado em: 25/01/2018, Publicado em: 01/02/2018)
No presente caso, o Requerente foi condenado à pena restritiva de direitos, da espécie ________ . Ocorre que, em razão do ofício profissional que o apenado permanece vinculado, torna-se inviável o cumprimento das horas necessárias de serviço sem afetar a continuidade do seu emprego.
Atualmente o Requerente trabalha junto à empresa ________ das ________ . Já a Prestação de Serviço junto à Comunidade ________ exige o comparecimento das ________ .
Ou seja, a indisponibilidade do apenado ao cumprimento integral das horas ao seu atual trabalho coloca em risco o vínculo empregatício obtido, configurando uma pena antissocial por afastar o apenado da ressocialização almejada pelo sistema punitivo vigente.
Desta forma, com o intuito de preservar o vínculo empregatício do apenado, viabilizando com isso a sua ressocialização, requer o deferimento da substituição da pena de Prestação de Serviços à Comunidade por pena Pecuniária.
Considerando a conversão pela pena pecuniária, requer o devido abatimento do valor pago à título de fiança – R$ ________ , do valor arbitrado à título de pena, qual seja R$ ________ .
Trata-se de pedido amparado pelo Art. 336 do Código de Processo Penal, assim previsto:
Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.
A jurisprudência ao disciplinar sobre o tema, dispõe:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. INDULTO PLENO. DECRETO Nº 8.615/2015. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUIDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR DA FIANÇA. DESCONTO DAS PRESTAÇÕES PECUNIÁRIAS. CUMPRIMENTO DE ¼ DA PENA. INDULTO. SENTENÇA MANTIDA.- De acordo com o artigo 336, do Código de Processo Penal, em caso de condenação, o valor da fiança servirá ao pagamento das custas, indenização do dano, prestação pecuniária e multa.– No caso, proferida decisão de conversão da pena privativa de liberdade em prestação pecuniária, em 5/10/2015, cabia ao Juízo, desde logo, determinar o abatimento das prestações pecuniárias do valor da fiança.- Assim, deve-se considerar que o sentenciado na data limite do Decreto nº 8.615/2015, em 31/12/2015, já cumprira ¼ (um quarto) da pena, para fins de indulto, conforme estabelece o artigo 1º, inciso XVI, do ato normativo, ainda que o efetivo pagamento da pena pecuniária tenha ocorrido em 9/6/2017.- Recurso conhecido e não provido. (TJDFT, Acórdão n.1084993, 20170020218327RAG, Relator(a): DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª TURMA CRIMINAL, Julgado em: 22/03/2018, Publicado em: 02/04/2018)
Motivos que devem conduzir ao deferimento do pedido de abatimento do valor pago como fiança, sobre o valor da pena pecuniária.
DOS BONS ANTECEDENTES, ENDEREÇO CERTO E EMPREGO FIXO
Não obstante a preliminar arguida, importa destacar que o Réu é ________ , trata-se de pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa que junta em anexo.
Possui ainda endereço certo na ________ , onde reside com sua família nesta Comarca, trabalha na condição de ________ na empresa ________ conforme comprovantes em anexo.
O princípio da presunção da inocência faz com que o réu não possa sofrer consequências penais ou extrapenais em decorrência de processos criminais em curso.
Logo, a ausência de trânsito em julgado de eventuais ações penais passa a ser um argumento na defesa do reconhecimento de bons antecedentes do réu, para fins de dosimetria da pena, conforme expressamente previsto no CPP:
Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.
Portanto, a simples existência de inquéritos policiais ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados como antecedentes criminais para qualquer fim, conforme já sumulado pelo STJ:
Súmula STJ 444 – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Sobre o tema, o STF já se pronunciou em Recurso Extraordinário com repercussão geral declarada, ao afirmar que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena". (RE 591054)
O Art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal traz expressamente a garantia de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.
Desta forma, para efeito de aumento da pena somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar, para tanto, investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal.
Sobre o tema, cabe destacar os precedentes do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES CRIMINAIS. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. TEMA 129/STF. 1. As ações e inquéritos penais em andamento não são hábeis a validar a fixação da pena-base além do piso legal, por intermédio da valoração prejudicial das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do CP, em respeito ao princípio da inocência. 2. "Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE-RG 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2014, publicado em 26/2/2015 – Tema 129/STF). Agravo regimental improvido. (AgRg no RE no AgRg no HC 392.214/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/03/2018, DJe 23/03/2018)
Sobre o tema, a jurisprudência acompanha este entendimento:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ROUBO "SIMPLES". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. Recurso visando, em preliminar, ao reconhecimento de nulidades, e, no mérito, à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena (fixação da base no mínimo e alteração do regime inicial para o semiaberto), com pedido, ainda, de concessão de liberdade provisória. Parcial pertinência. 1. Prejudicado pedido de concessão de liberdade provisória com o julgamento do presente recurso. Legitimidade, de todo o modo, de execução definitiva da pena em face da concretização do duplo grau de jurisdição na esteira de recente jurisprudência do C. STF (HC 126.292/SP, de 17/02/2016 e MC nas ADCs 43 e 44, de 05/10/2016). 2. Nulidades inexistentes. A) Ilicitude na prova de autoria não detectada. A despeito de ilegal condução coercitiva, a elucidação de autoria partiu de denúncia anônima, confirmada a suspeita depois de efetuado reconhecimento (fotográfico e de pessoa, ambos "Positivo"), surgindo, portanto, de fonte independente. Art. 157, do CPP. B) Inexistente violação ao princípio da judicialização das provas. Policiais que descreveram com precisão a dinâmica da investigação, não se limitando, ao reverso do colocado, a ratificar o que fora afirmado na fase inquisitiva. Existência, ademais, de outras provas incriminadoras (confissão e relatos da vítima) regularmente produzidas em juízo. Nulidades inexistentes. 3. Condenação legítima. Acusado que, simulando estar armado, subtraiu bens da vítima que caminhava em via pública. Integral admissão em juízo. Confirmação da confissão pela prova judicializada. Inviável absolvição. Idoneidade das provas, quais sejam, da confissão judicial (comprovando, no caso, a prática da infração), bem como das declarações da vítima e dos testemunhos dos policiais (confirmando aquela). Precedentes. 3. Imperiosa fixação da base no mínimo. Na sentença, foram valorados, sob a pecha de "maus antecedentes", processos em trâmite, sem sentença e um com trânsito em julgado posterior, mas em que fora declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Entendimento firmado, pelo C. STF, no RE 591054 SC, com repercussão geral reconhecida. Súmula nº 444, do C. STJ. Retorno ao mínimo. 4. Inviável alteração do regime determinado para início de expiação da aflitiva. Apesar de se cuidar de roubo "simples", em tese, inicialmente, possível de determinação de cumprimento da pena mais brando, a escolha pelo fechado se mostra mais adequada, para que a pena surta suas devidas finalidades, quando o crime é cometido mediante simulação de porte de arma, aspecto este que demonstra maior ousadia e periculosidade do agente, extraíveis, também pelo fato de a subtração ter ocorrido em via pública, local não ermo, portanto, Reincidência específica que, ademais, impõe, de todo o modo, determinação de início de cumprimento em regime fechado (não incidência da Súmula de nº 269, do C. STJ). Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Situação que tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, §2º, do CPP, porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão provisória. Parcial provimento, na parte não prejudicada e afastadas as nulidades. (TJSP; Apelação Criminal 0011724-21.2018.8.26.0050; Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda – 28ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 25/04/2019; Data de Registro: 29/04/2019)
REVISÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. ABSOLVIÇÃO. AFASTADA. ROUBO. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBANTE. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DESPROVIMENTO. UNÂNIME. 1. Tese absolutória rejeitada em virtude do arcabouço processual fundado nos depoimentos prestados pelas vítimas dos delitos de roubo, pois em crimes deste jaez a palavra da vítima têm especial valor probante.Precedentes.2. Conquanto os delitos praticados pelo réu sejam da mesma espécie, praticados contra distintas vítimas, mas com idêntico modus operandi, em curto espaço de tempo e dentro da mesma comarca, não há como aplicar o favor legal quando se constata que não se tratam de crimes continuados e sim de inegável e deslavada contumácia delituosa. 3. Ao reconhecimento da continuidade delitiva não basta que se façam presentes os requisitos objetivos (mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução) é imperioso que se demonstre a unicidade de desígnios, que se estabeleçam liames entre os crimes praticados em sequência tal que permita admitir a ficção de que os demais delitos são a continuação do primeiro.4. O requerente, entre os meses de abril e julho do ano de 2005, praticou isoladamente vários crimes de roubo na localidade, de forma que os excertos demonstram que o Réu faz do crime de roubo à mão armada um meio de vida, um modo de auferir dinheiro.5. Constata-se que o réu trata-se de delinquente habitual, de modo que sua contumácia impede que seja amparado pela benesse da continuidade delitiva, pois verifica-se que as condutas perpetradas são independentes, com desígnios autônomos em condições de tempo distintas e isoladas, de forma que caberia à espécie o concurso material e não a continuidade pretendida. Precedentes.6. Continuidade delitiva afastada. À unanimidade de votos.PENA. ART. 59, CP. REDIMENSIONAMENTO. VETORES DO MOTIVO E CIRCUNSTÂNCIAS. VALOR NEGATIVO AFASTADO. UNÂNIME. MAUS ANTECEDENTES. MANTIDOS. STF: RE 591054/SC REPERCUSSÃO GERAL AFASTADA E INTELIGÊNCIA DA SÚM. 444 DO STJ AFASTADA. POR MAIORIA DA TURMA. 7. Pena reduzida, à unanimidade, ante o reconhecimento da ausência de fundamentação legal na análise das circunstâncias do art. 59 do CP, dos motivos e das circunstâncias do crime, todavia, por maioria, a Turma afastou a incidência do entendimento sufragado pelo pleno do STF quando do julgamento realizado no RE 591054/SC, com repercussão geral reconhecida, em foi assentada a tese de que "A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena", afastando, consequentemente, o escólio já sedimentado pelo STJ na Súm. 444, vencido o Relator. 8. Habeas corpus concedido ex officio, à unanimidade de votos, para estender a ação n. 661/2006 a redução aqui procedida, resultando em cada uma delas a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão. (Revisão Criminal 499848-10001228-35.2018.8.17.0000, Rel. Fausto de Castro Campos, Seção Criminal, julgado em 28/03/2019, DJe 11/06/2019)
A doutrina ao lecionar sobre a matéria, esclarece:
"no âmbito penal, em particular, por conta da edição da Súmula 444 do STJ. ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"), somente se podem considerar as condenações, com trânsito em julgado, existentes antes da prática do delito" (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 1 – Parte Geral – Arts. 1ª a 120 do Código Penal, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)
Portanto, quaisquer inquéritos ou processos criminais sem trânsito em julgado, não podem ser considerados para fins de antecedentes.
As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, no devido processo legal, não cabendo, neste momento, um julgamento prévio que comprometa sua inocência, conforme precedentes sobre o tema:
EMENTA: HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E COM RESIDÊNCIA FIXA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. – A prisão preventiva é medida excepcional que deve ser decretada somente quando não for possível sua substituição por cautelares alternativas menos gravosas, desde que presentes os seus requisitos autorizadores e mediante decisão judicial fundamentada (§ 6º, artigo 282, CPP)- No caso, considerando a ausência de violência ou grave ameaça e, ainda, as condições pessoais favoráveis do paciente (primariedade, bons antecedentes e residência fixa), a substituição da prisão por medidas diversas mais brandas revela-se suficiente para os fins acautelatórios almejados. (TJ-MG – HC: 10000180115032000 MG, Relator: Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data de Publicação: 26/03/2018)
Neste sentido, Julio Fabbrini Mirabete em sua obra, leciona:
"Como, em princípio, ninguém deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade." (Código De Processo Penal Interpretado, 8ª edição, pág. 670)
À vista do exposto, requer-se a consideração de todos os argumentos acima com o deferimento do presente pedido.
A saída temporária, da mesma forma que outros benefícios da execução, destina-se, entre outras finalidades, à ressocialização do preso, viabilizando seu retorno paulatino ao seio familiar e da sociedade.
A Lei de Execuções Penais, em seu Art. 123, dispõe claramente os requisitos para a concessão de saída temporária, com o objetivo principal de reeducação e ressocialização, quais sejam:
I – comportamento adequado;
II – cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente;
III – compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.
No presente caso, tais requisitos são plenamente cumpridos pelo requerente, pois:
Comportamento: Devidamente comprovado por meio de atestado de bom comportamento carcerário emitido pelo ________ ;
Cumprimento de pena: Da pena cominada de ________ , o Requerente já cumpriu ________ anos, ou seja, ________ da pena, por se tratar de condenado ________ ;
Finalidade: A saída temporária tem como objetivo ________ , ou seja, perfeitamente compatível à finalidade de ressocialização e reeducação cidadã almejada pelo sistema penal.
Nesse sentido, cumpridos os requisitos, o deferimento da saída temporária é medida que se impõe, independente de outras circunstâncias não previstas em lei, conforme dispõe a jurisprudência:
EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. NEGATIVA DE SAÍDAS TEMPORÁRIAS. EXIGÊNCIA DA REINSERÇÃO GRADATIVA DO CONDENADO À SOCIEDADE. DECISÃO REFORMADA.1 Reeducando que teve negada o benefício de saída temporária e suspendida saídas especiais quinzenais por ter sido considerado temerário que se recolhesse na casa de um sobrinho onde morava uma criança com dois anos de idade portadora de necessidades especiais.2 Se o condenado preenche os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei, não pode ter seus direitos restringidos ou suprimidos tão somente pela presença de pessoa vulnerável no endereço onde deverá permanecer e pernoitar durante as saídas temporárias. É recomendável os benefícios que favoreçam e possibilitem a reinserção gradativa à sociedade.3 Agravo provido. (TJDFT, Acórdão n.1100469, 20180020032329RAG, Relator(a): GEORGE LOPES, 1ª TURMA CRIMINAL, Julgado em: 24/05/2018, Publicado em: 11/06/2018)
Cabe destacar que a inexistência de sistema de monitoramento eletrônico não pode ser óbice à concessão de direito legalmente assegurado ao Requerente, conforme precedentes sobre o tema:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE CONCESSÃO DE SAÍDAS TEMPORÁRIAS SEM UTILIZAÇÃO DE MONITORAÇÃO ELETRÔNICA. (…) Paciente condenado que se encontra no regime semiaberto e preenche os requisitos objetivos e subjetivos à concessão das saídas temporárias.II – Juízo da Vara de Execuções Penais que defere o benefício de saídas temporárias, condicionando-as ao uso de monitoração eletrônica ainda não implementada pelo Governo do Estado. III – Peculiaridades do caso concreto que atestam a necessidade do benefício das saídas temporárias, sem o uso da monitoração eletrônica. Manutenção do cárcere, em regime mais severo, revela-se desproporcional e irrazoável, considerando que o Paciente já faz jus à progressão ao regime aberto.IV – Parecer de segundo Grau opinando pelo deferimento da medida.V – Conforme entendimento da Jurisprudência: "Preenchidos os requisitos exigidos pela Lei de Execução Penal para o benefício de saída temporária e de trabalho extramuros, a decisão lastreada na gravidade do delito praticado pelo apenado e na longa pena a descontar apresenta motivação inidônea, violando o art. 123, da Lei nº 7.210/84. Precedentes 2. Ordem concedida, de ofício, para deferir ao paciente os benefícios." (HC 279.896/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 11/12/2013).VI – CONCESSÃO A ORDEM PARA O DEFERIMENTO DAS SAÍDAS TEMPORÁRIAS, SEM O MONITORAMENTO ELETRÔNICO. (TJBA, Classe: Habeas Corpus, Número do Processo: 0023976-31.2017.8.05.0000, Relator(a): Pedro Augusto Costa Guerra, Primeira Câmara Criminal – Segunda Turma, Publicado em: 01/11/2017)
HABEAS CORPUS PLEITO DE SAÍDAS TEMPORÁRIAS DEFERIDO, SOB CONDIÇÃO DE ESTAR O PACIENTE SUBMETIDO A MONITORAMENTO ELETRÔNICO INDISPONIBILIDADE DO EQUIPAMENTO RESPONSABILIDADE DO ESTADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO DISPENSA TEMPORÁRIA DO EQUIPAMENTO ATÉ A SUA AQUISIÇÃO PELA UNIDADE PRISIONAL RESPONSÁVEL MANUTENÇÃO DAS DEMAIS MEDIDAS CAUTELARES – ORDEM CONCEDIDA. (…) III – A falta de estrutura no sistema penitenciário não pode ser justificativa para macular benefícios concedidos ao preso, sob pena de se tornar impeditivo de sua reintegração a sociedade. Diante da situação delicada em que se encontra o paciente, que está em regime mais gravoso, verifico que é o caso de se conceder a ordem para que ele possa usufruir do benefício de saída temporária que lhe fora deferido, sob pena de violação aos direitos e garantias fundamentais. HABEAS CORPUS CONCEDIDO HC 0018238-62.2017.8.05.0000 – FEIRA DE SANTANA RELATOR: DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA. (TJBA, Classe: Habeas Corpus, Número do Processo: 0018238-62.2017.8.05.0000, Relator(a): Eserval Rocha, Primeira Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 10/11/2017)
Assim, cumpridos os requisitos legais objetivos, requer o imediato deferimento da saída temporária ao reeducando.
Diante da notória pandemia, as autoridades vem adotando uma série de medidas para evitar aglomerações sociais e elevar o risco de colapso do sistema de saúde.
No presente caso, para reavaliação da medida, alguns aspectos devem ser considerados:
Considerando ________ que junta ao presente pedido, tem-se pelo perfeito enquadramento do Requerente ao Grupo de risco.
A vulnerabilidade a uma doença altamente letal para aqueles inseridos no Grupo de Risco exige medidas distintas, especialmente quando o quadro carcerário já potencializa a letalidade do COVID-19 ante o ambiente propício para a proliferação de doenças frequentes como tuberculose e AIDS.
Conforme texto da Recomendação 062/2020 do CNJ, há descrição elucidativa daqueles que compõem o grupo de risco:
CONSIDERANDO que o grupo de risco para infecção pelo novo coronavírus – Covid-19 compreende pessoas idosas, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção para diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e coinfecções;
(…)
E neste sentido, a recomendação é elucidativa:
Art. 4º Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
I – a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:
a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;
A superlotação do presídio ________ não é recente, conforme ________ , pelo contrário, inúmeras medidas já foram adotadas para minimizar as condições precárias do estabelecimento prisional, inclusive com ordem de interdição em ________ .
Nesse sentido é a Recomendação nª 62/2020 do CNJ:
Art. 4º (…) I – a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:
(…)
b) pessoas presas em estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;
Ou seja, diante da superlotação é evidente a total incapacidade em promover o isolamento de possíveis infectados pela doença.
Inquestionável que estabelecimentos penais que estejam com ocupação superior à capacidade, e que não disponham de equipe de saúde suficiente para atender a todos, configura pena de morte ao preso em meio à pandemia, especialmente pelas condições de saúde do Réu.
A Recomendação nº 62/2020 traz expressa previsão de que os presos detidos por prazo superior a 90 dias merecem uma reavaliação da prisão preventiva:
Art. 4º (…) I – a reavaliação das prisões provisórias, nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se:
(…)
c) prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa;
Desta forma, conforme recomendado pelo CNJ pela Recomendação nº 62/2020, importante que esta reavaliação leve em conta as seguintes considerações:
CONSIDERANDO que a manutenção da saúde das pessoas privadas de liberdade é essencial à garantia da saúde coletiva e que um cenário de contaminação em grande escala nos sistemas prisional e socioeducativo produz impactos significativos para a segurança e a saúde pública de toda a população, extrapolando os limites internos dos estabelecimentos;
CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer procedimentos e regras para fins de prevenção à infecção e à propagação do novo coronavírus particularmente em espaços de confinamento, de modo a reduzir os riscos epidemiológicos de transmissão do vírus e preservar a saúde de agentes públicos, pessoas privadas de liberdade e visitantes, evitando-se contaminações de grande escala que possam sobrecarregar o sistema público de saúde;
(…)
Art. 2º Recomendar aos magistrados competentes para a fase de conhecimento na apuração de atos infracionais nas Varas da Infância e da Juventude a adoção de providências com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, a aplicação preferencial de medidas socioeducativas em meio aberto e a revisão das decisões que determinaram a internação provisória, notadamente em relação a adolescentes:
I – gestantes, lactantes, mães ou responsáveis por criança de até doze anos de idade ou por pessoa com deficiência, assim como indígenas, adolescentes com deficiência e demais adolescentes que se enquadrem em grupos de risco;
II – que estejam internados provisoriamente em unidades socioeducativas com ocupação superior à capacidade, considerando os parâmetros das decisões proferidas pelo STF no HC no 143.988/ES;
III – que estejam internados em unidades socioeducativas que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus; e
IV – que estejam internados pela prática de atos infracionais praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Nesse sentido, inclusive, já temos precedentes favoráveis sobre o tema:
COVID-19 NO ÂMBITO DOS SISTEMAS DE JUSTIÇA PENAL E SOCIOEDUCATIVO. A internação é medida excepcional e, ausentes os requisitos do art. 122 do ECA , não se acolhe a pretensão ministerial.Hipótese em que o representado faz uso severo de substâncias psicoativas, tramitando anterior ação para internação em estabelecimento terapêutico contra drogadição, com ordem judicial ao ente público para disponibilização de local adequado.Caso concreto em que o adolescente, usuário de substâncias psicoativas, apresenta o diagnóstico de Transtorno de Conduta. Observância à novel Resolução nº 62, de 17/03/2020, do Conselho Nacional de Justiça, que recomenda a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo Coronavírus COVID-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, preconizando a aplicação preferencial de medidas socioeducativas em meio aberto e a revisão das decisões que determinaram a internação provisória. Agravo de instrumento desprovido.(Agravo de Instrumento, Nº 70084073097, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em: 17-03-2020)
Art. 3º Recomendar aos magistrados com competência para a execução de medidas socioeducativas a adoção de providências com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, especialmente:
I – a reavaliação de medidas socioeducativas de internação e semiliberdade, para fins de eventual substituição por medida em meio aberto, suspensão ou remissão, sobretudo daquelas:
a) aplicadas a adolescentes gestantes, lactantes, mães ou responsáveis por criança de até 12 anos de idade ou por pessoa com deficiência, assim como indígenas, adolescentes com deficiência e demais adolescentes que se enquadrem em grupo de risco;
b) executadas em unidades socioeducativas com ocupação superior à capacidade, considerando os parâmetros das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus no 143.988/ES; e
c) executadas em unidades socioeducativas que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, estejam sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;
II – a reavaliação das decisões que determinaram a aplicação de internação-sanção, prevista no art. 122, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Razões pelas quais, a reavaliação da prisão é medida cautelar em nome da saúde pública, conforme já são os precedentes sobre o tema:
Habeas Corpus. Associação criminosa, falsidade documental e corrupção de menores. Alegação de ilegalidade do indeferimento do pedido de liberdade provisória e desnecessidade da prisão preventiva. Presença de condições subjetivas favoráveis. Desnecessidade da custódia. Paciente idoso com idade avançada e problemas de saúde. Agravamento da crise da saúde pública decorrente da pandemia do COVID-19. Custódia do paciente que se revela temerária. Crimes cometidos sem violência ou grave ameaça. Reincidência não comprovada. Finalidades do processo que podem ser resguardadas com medidas cautelares alternativas. Ordem concedida. (TJ-SP – HC: 20273988720208260000 SP 2027398-87.2020.8.26.0000, Relator: Marcos Alexandre Coelho Zilli, Data de Julgamento: 23/03/2020, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/03/2020)
Art. 5º Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
I – concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às:
a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco;
b) pessoas presas em estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a propagação do novo coronavírus;
II – alinhamento do cronograma de saídas temporárias ao plano de contingência previsto no artigo 9º da presente Recomendação, avaliando eventual necessidade de prorrogação do prazo de retorno ou adiamento do benefício, assegurado, no último caso, o reagendamento da saída temporária após o término do período de restrição sanitária;
III – concessão de prisão domiciliar em relação a todos as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, mediante condições a serem definidas pelo Juiz da execução;
IV – colocação em prisão domiciliar de pessoa presa com diagnóstico suspeito ou confirmado de Covid-19, mediante relatório da equipe de saúde, na ausência de espaço de isolamento adequado no estabelecimento penal;
V – suspensão temporária do dever de apresentação regular em juízo das pessoas em cumprimento de pena no regime aberto, prisão domiciliar, penas restritivas de direitos, suspensão da execução da pena (sursis) e livramento condicional, pelo prazo de noventa dias;
Art. 6º Recomendar aos magistrados com competência cível que considerem a colocação em prisão domiciliar das pessoas presas por dívida alimentícia, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus.
Nesse sentido já são os precedentes sobre o tema:
Habeas corpus. Prisão civil. Execução de Alimentos. Acordo de parcelamento descumprido. Natureza alimentar do débito não alterada. Último mandado de prisão não executado. Admissibilidade da coerção imposta. Ordem denegada, mas convertida excepcionalmente a prisão em regime domiciliar, conforme orientação do E. STJ, diante do atual quadro de enfrentamento da pandemia do vírus Covid-19. (TJSP; Habeas Corpus Cível 2039195-60.2020.8.26.0000; Relator (a): Augusto Rezende; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Caieiras – 1ª Vara; Data do Julgamento: 05/12/2011; Data de Registro: 08/04/2020)
Ao chegar o tema ao STF, a orientação é de que o Juízo de primeira instância reavalie a matéria, mesmo com decisões já proferidas, em observância às orientações do CNJ:
Decisão: Trata-se de petição incidental nos autos do agravo regimental no habeas corpus. Aduz a requerente que há fato novo. Afirma que ante a pandemia do Covid 19 foi concedida Tutela provisória incidental na arguição de descumprimento de preceito fundamental 347 Distrito Federal, que em seu item b, perfeitamente se enquadra ao caso da Paciente.” Alega que a paciente padece de doença cardíaca e tem mais de sessenta anos. É o relatório. Decido.(…). Quanto à pandemia provocada pelo COVID-19, frise-se que o Plenário do STF na ADPF 347, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, negou referendo à medida liminar, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes. Dessa forma, a análise deverá ser feita caso a caso segundo a Recomendação n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça. Ante o exposto, não conheço do pedido, mas determino ao Juízo de primeiro grau que reavalie a prisão preventiva da paciente, à luz da recomendação n. 62/2020 do CNJ, consideradas as peculiaridades do caso concreto. Publique-se. Comunique-se e arquivem-se os autos. Brasília, 24 de março de 2020. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente. (STF – TPI HC: 178663 SP – SÃO PAULO 0033576-31.2019.1.00.0000, Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 24/03/2020, Data de Publicação: DJe-072 26/03/2020)
Nesse sentido, corroboram os precedentes sobre o tema:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. delito do art. 318 do Código Penal. PEDIDO DEsubstituição do regime prisional de início de cumprimento da pena para o aberto. PEDIDO DE concessão da prisão domiciliar.1. A decisão impugnada, proferida no âmbito do Pedido de Liberdade Provisória n. 5001857-49.2020.4.03.6119, reconheceu a incompetência do Juízo da 6ª Vara Federal de Guarulhos (SP) para apreciar quaisquer incidentes relativos ao regime de cumprimento de pena, com base na Súmula n. 192 do Superior Tribunal de Justiça, que determina que cabe ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal.2. A mesma decisão impugnada determinou a expedição de guia de execução definitiva. De acordo com as informações prestadas pela autoridade impetrada, em 17.03.20, foi encaminhada Guia de Recolhimento Definitiva para a Vara de Execução Penal da Comarca de Bauru (SP), a qual foi distribuída sob o n. 0002253-82.2020.8.26.0026, Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3ª RAJ – Bauru/DEECRIMUR3, Controle VEC 2020/004903, conforme extrato processual anexado (ID n. 127263001, fls. 18/20).3. Considerando a declaração pública de situação de pandemia em relação ao novo coronavírus pela Organização Mundial da Saúde – OMS, em 11.03.20, assim como a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional da Organização Mundial da Saúde – OMS, em 30.01.20, a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional – ESPIN veiculada pela Portaria no 188/GM/MS, em 04.02.20, e o previsto na Lei n. 13.979, de 06.02.20, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus, bem como que grupo de risco para infecção pelo novo coronavírus – Covid -19 compreende "pessoas idosas, gestantes e pessoas com doenças crônicas, imunossupressoras, respiratórias e outras comorbidades preexistentes que possam conduzir a um agravamento do estado geral de saúde a partir do contágio, com especial atenção para diabetes, tuberculose, doenças renais, HIV e coinfecções", o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação n. 62/2020.4. Cotejando-se a possibilidade de concessão de prisão domiciliar em relação a todas as pessoas presas em cumprimento de pena em regime aberto e semiaberto, prevista no art. 5º, III, da Recomendação CNJ n. 62/2020, com a idade avançada do paciente, que conta com 73 (setenta e três) anos (ID n. 126849844), e a sua condição de saúde atual, como hipertenso e diabético, que o classifica como integrante do grupo de risco e pode se agravar a partir do contágio, pelo novo coronavírus – Covid -19 (ID n. 126849837), reputo adequada a concessão da ordem de habeas corpus para que cumpra pena em prisão domiciliar, expedindo-se o contramandado de prisão, só podendo ausentar-se de sua residência com autorização judicial, e devendo a autoridade impetrada ser informada de eventual mudança de endereço.5. Ordem de habeas corpus concedida para que cumpra pena em prisão domiciliar, expedindo-se o contramandado de prisão, só podendo ausentar-se de sua residência com autorização judicial, e devendo a autoridade impetrada ser informada de eventual mudança de endereço. (TRF 3ª Região, 5ª Turma, HC – HABEAS CORPUS – 5005991-46.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 07/04/2020, Intimação via sistema DATA: 14/04/2020)
Portanto, diante do perfeito enquadramento fático à situação emergencial, requer ________ .
DOS PEDIDOS
Por estas razões REQUER:
Termos em que pede e espera deferimento.
________ , ________ .
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Anexos:
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
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