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[MODELO] Agravo interno – Negativa de atribuição de efeito suspensivo e tutela antecipatória recursal

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FULANO DE TAL

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

DD RELATOR DA APELAÇÃO CÍVEL Nº. 000000/RS

00ª CÂMARA CÍVEL

ANTÔNIO DAS QUANTAS (“Agravante”), já devidamente qualificada nos autos deste recurso de Apelação, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, intermediado por seu patrono que abaixo firma, para, na quinzena legal (CPC, art. 1.003, caput c/c § 5º), interpor o presente

AGRAVO INTERNO,

contra a decisão monocrática que dormita às fls. 83/85, a qual negou atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, além disso, não acolheu pleito de tutela antecipatória recursal, o que faz sob a égide dos fundamentos que se encontram nas Razões ora acostadas.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro de 0000.

Beltrano de Tal

Advogado – OAB/RS 0000

RAZÕES DO AGRAVO INTERNO

AGRAVANTE: ANTÔNIO DAS QUANTAS

AGRAVADO: BANCO ZETA S/A

Ref.: Apelação Cível nº 0000/RS

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

PRECLARO RELATOR

1 – DA DECISÃO RECORRIDA

O Recorrente celebrou com a Recorrida, na data de 22/33/0000, a Cédula de Crédito Bancário nº. 3344. Referido pacto visou o empréstimo da quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.x.x ), tendo como garantia, em alienação fiduciária, o veículo descrito na inicial, alvo de busca e apreensão concretizada (fls. 17/18).

Feita a apreensão, o Agravante, tempestivamente, solicitara a purgação da mora (fls. 23/28). Todavia, tal pleito fora rechaçado pelo Magistrado de piso (fl. 30).

Em momento processual posterior, ainda tempestivamente, o mesmo apresentara contestação. (fls. 34/44)

No plano dos fatos, o Agravante sustentara que do contrato financiamento esse pagara um total de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.x ). A remuneração do empréstimo fora atrelada à taxa de juros de 5,3% (cinco vírgula três por cento) ao mês, esses capitalizados com periodicidade diariamente.

De outro passo, sustentou-se que haveria a necessidade de produção de prova pericial. Essa com o propósito de demonstrar fatos: a cobrança de encargos abusivos. Entrementes, essa intenção igualmente fora indeferida. (fls. 49/50) Ônus, a propósito, do então contestante (CPC, art. 373, inc. II).

Sobreveio sentença meritória de total procedência dos pedidos formulados pela parte Agravada, decisão essa hostilizada por meio de recurso apelatório.

O julgamento antecipado do mérito, sem sombra de dúvidas, deslocou ao Recorrente cerceamento da produção de sua prova, concorrendo, destarte, pela nulidade do ato processual ora vergastado. Igualmente se diz com respeito ao indeferimento do requerimento de purgação da mora.

Diante de tal situação processual, o Recorrente interpôs o recurso devido recurso apelatório, pedindo em sede de preliminar, com suporte no art. 995, parágrafo único c/c art. 1.012, § 4º, do Estatuto de Ritos, a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ainda, tutela recursal no sentido obter-se a purgação da mora.

Malgrado devidamente demonstrado a pertinência de atribuição de efeito suspensivo e à tutela recursal, este d. Relator negou ambos pleitos nestes termos:

No tocante ao pedido de recebimento no efeito suspensivo à apelação, tenho que a regra disposta no 3º, § 5º, da Lei de Alienação Fiduciária prioriza o recebimento tão só no efeito devolutivo, salvo exceção cabalmente demonstrada.

Nesse passo, não foi demonstrada pelo agravante à ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no § 4º, do art. 1.012, do CPC.

Assim, INDEFIRO o pedido de efeito suspensivo.

Com respeito ainda ao pedido de tutela recursal, essa com o propósito de permitir a purgação da mora, igualmente não encontra guarida no texto legal. A Lei de Alienação Fiduciária dispõe que compete à parte devedora, querendo, pagar a totalidade do débito.

Nesse enfoque, INDEFIRO o pleito de purgação da mora e, via reflexa, a tutela recursal almejada.

À parte agravada para, querendo, oferecer resposta, no prazo de 15 dias.

Expedientes necessários. “

( os destaques são nossos )

Com efeito, esses são os esclarecimentos necessários à compreensão do ato vergastado.

PRELIMINARMENTE

Nulidade – Ausência de fundamentação

O Agravante solicitara no recurso em espécie fosse concedido efeito suspensivo. O Recorrente, na ocasião, fizera longos comentários acerca da propriedade do referido pleito. Todavia, como visto, o mesmo fora negado.

A decisão guerreada negara a atribuição de efeito suspensivo, todavia, concessa venia, sem a devida e necessária motivação.

O Agravante, como se denota do item 2.7 da peça recursal, fizera o aludido pedido e, para tanto, em obediência aos ditames do art. 995, parágrafo único, trouxera elementos suficientes para concluir-se da imprescindibilidade da atribuição do efeito suspensivo.

Entre inúmeros outros argumentos e elementos comprobatórios, o arrazoado trouxera as seguintes justificativas para que fosse possível tal desiderato almejado:

“ Seguramente o Apelante se encontra acobertado pelo pressuposto da “fundamentação relevante”, porquanto cristalinamente é comprovado que, sobretudo alicerçado em decisão proferida em sede de Recurso Repetitivo em matéria bancária no Superior Tribunal de Justiça (REsp nº. 1.061.530/RS): a) existiu que a cobrança ilegal de juros capitalizados diariamente; b) que a cobrança de encargos contratuais indevidos, no período de normalidade contratual, afasta a mora do devedor; c) a cláusula 17ª da Cédula de Crédito Bancário anuncia, expressamente, a possibilidade da cobrança de comissão de permanência, juros moratórios e multa contratual, ofuscando à diretriz da Súmula do 472 do STJ .

Ademais, além da “fundamentação relevante”, devidamente fixada anteriormente, a peça recursal preenche o requisito do “risco de lesão grave e difícil reparação”. , Tratando-se de recurso apelatório em sede de Ação de Busca e Apreensão, portanto desprovido de efeito suspensivo, essa terá seguimento normal. (LAF, art. 3º, § 5º) Com isso, certamente o veículo apreendido tomará outro destino e, mais, poderá ser vendido a terceiros.

Outrossim, o veículo apreendido serve para a finalidade maior de instrumento de trabalho do Apelante e, além disso, de transporte de suas crianças à escola. Tudo isso é comprovado e narrado na Ata Notarial aqui carreada. (doc. 01) Decerto um inescusável valor probante a esse aspecto (CPC, art. 384 c/c art. 236 da CF e art. 7º, inc. III, da Lei 8.935/94).

De outro turno, é inconteste (CPC, art. 374, inc. I) que o cenário atual das finanças do País é um dos piores de todos os tempos.

Nesse passo, urge evidenciar o teor substancial inserto na Legislação Adjetiva Civil:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 1º – O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Art. 8º – Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Em abono ao exposto acima, urge transcrever o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“No contexto democrático, o modo como se manifestam e relacionam os sujeitos do processo deve observar as garantias mínimas decorrentes do due process of law. Assim, interessam, evidentemente, as regras dispostas no Código de Processo Civil em outras leis, MS, sobretudo, a norma constitucional. Entendemos que os princípios e valores dispostos na Constituição Federal constituem o ponto de partida do trabalho do processualista. A atuação das partes e a função jurisdicional devem ser estudadas a partir da compreensão de que o processo é um espaço em que devem ser estudas a partir da compreensão de que o processo é um estado em que se devem se materializar os princípios inerentes a um Estado que se intitula ‘Democrático de Direito’ …” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … — São Paulo: RT, 2015, p. 31)

E isso, igualmente, nos remete aos preceitos legais que preservam a função social dos contratos (CC, art. 421).

No plano constitucional observemos que:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

( . . . )

III – a dignidade da pessoa humana;

( . . . )

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

E ainda no mesmo importe:

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

Art. 5º – Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Há, assim, fortes possibilidades dos pedidos formulados nesta ação serem julgados improcedentes, razão qual merecida a concessão de efeito suspensivo ao recurso.

De toda prudência, portanto, que seja concedido efeito suspensivo ao recurso apelatório em liça, máxime em decorrência das nefastas consequências que a apreensão do bem está ocasionando à parte Apelante.

O mesmo ocorrera com respeito à tutela recursal, quando, igualmente, o Recorrente trouxera abundantes fundamentos:

5.3. Possibilidade de purgação da mora

É consabido que atualmente prevalece o equivocado entendimento da impossibilidade de purgação da mora. As razões de maior efeito são: (a) alteração ocorrida no teor do art. 3º, § 2º, da Lei de Alienação Fiduciária, por conta da Lei nº 10.931/2004 e, igualmente; (b) motivado do entendimento pacificado no STJ, quando, do julgamento do REsp nº. 1.418.593/MS, analisado sob o enfoque dos recursos repetitivos, definiu-se que após a execução da liminar é facultado ao devedor somente pagar a integralidade da dívida.

(a) Quanto ao impedimento por conta do recurso repetitivo

Não fosse isso o suficiente, há de levar-se em conta que essa norma não tem efeito de “súmula vinculante”, máxime porquanto não emanada do STF. É dizer, não se pode impedir o aprofundamento do mérito da questão posta em juízo pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJ´s ou até decisão proferida com efeito repetitivo.

É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes, e essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.

Assim, não necessariamente o magistrado deve ficar adstrito àquilo decidido em sede de recurso repetitivo.

(b) Ainda persiste a possibilidade de purgação da mora

A despeito das alterações legislativas insertas na Lei de Alienação Fiduciária de Bens Móveis (Dec-Lei nº. 911/69), ainda persiste a possibilidade de purgação da mora nas Ações de Busca e Apreensão de veículos. Grande parte dessa controvérsia gira em torno da interpretação sistemática da Lei ora em debate. Não só isso. Há claramente um total conflito aos princípios da preservação dos contratos (CC, art. 479) e função social dos mesmos (CC, art. 421).

Antes de tudo, o que seria a mencionada “interpretação sistemática” da norma?

Um dos significados da palavra “sistema”, dentre tantos, é o da junção de elementos que se relacionam entre si, de sorte a produzir um todo coerente e unitário.

É manifesto que o Direito é um sistema de normas. É dizer, forma-se de um contexto que as leis se concatenam uma com as outras. Com esses fundamentos, a norma jurídica não pode ser vista isoladamente, solta; ao revés disso, a interpretação da norma reclama uma visão mais extensa, abrangendo, desse modo, todo o ordenamento jurídico ou sistema jurídico.

Contudo, a decisão do STJ, antes comentada, filiou-se à impropriedade atual da purgação da mora com uma visão restritiva da Lei (uma coisa hermética mesmo). Desse modo, analisou-se o corpo frio e estático da regra prevista no do § 2º, do art. 3º, da Lei de Alienação Fiduciária.

Ora, com o menor esforço compreendemos que o pagamento tardio de uma dívida não pode representar a inutilidade da prestação.

Diga-se a propósito que essa é juntamente a orientação advinda do Código Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 395 – Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único – Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

Nesse diapasão, há de existir um obstáculo insuperável, que atinja a própria substância do negócio, para que inviabilize a continuação da relação contratual. É o chamado “inadimplemento absoluto” (o contrário é o “inadimplemento parcial”, que é o caso tratado). Assim, não é porque algumas parcelas sucessivas de um pacto não estejam inadimplidas que, por isso, torna-se insustentável a continuação do negócio jurídico.

Outrossim, aqui a ligação fixada entre o mutuário e mutuante bancário é de relação de consumo (Súmula 297 do STJ). Destarte, mais claramente é devida a purgação da mora. É que, em harmonia ao que rege a Lei Consumerista, tratando-se de contrato de adesão, a cláusula resolutória é admitida, desde que alternativa e que a escolha pertença ao consumidor. Confira-se:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 54 – Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§ 2° – Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.

Assim, caso exista cláusula que “resolva” o contrato de adesão (extinga), a alternativa de encerrar o pacto é uma escolha dada ao consumidor. Então, se há inadimplência no contrato de mútuo com garantia de alienação fiduciária de veículo, a eventual resolução do contrato não pode ocorrer pelo simples fato de algumas parcelas não terem sido pagas pelo mutuário, como na hipótese.

Por outro norte, sobretudo motivada pela interpretação sistemática da norma em relevo, a purgação da mora é devida quando relacionada a outras situações normativas similares.

Ademais, salientamos algumas normas que permitem a purgação da mora, razão qual se deve adotar a interpretação sistemática, in verbis:

LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM “IMÓVEL” ( SFI )

LEI nº. 9514/97

( Capítulo II – Da alienação fiduciária de Coisa Imóvel)

Art. 26 – Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

§ 1º – Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.

LEI DE LOTEAMENTO E VENDA DE TERRENOS A PRESTAÇÃO

DEC-LEI Nº 58/37

Art. 14 – Vencida e não paga a prestação, considera-se o contrato rescindido 30 dias depois de constituído em mora o devedor.

§ 2º – Purgada a mora, convalescerá o compromisso.

Do exposto, é inquestionável que, mesmo vigente as alterações advindas da Lei nº. 10.931/2004, ainda persiste o instituto da purgação da mora nas ações de busca e apreensão de veículos, mormente à luz dos princípios da preservação do contrato e da função social. Além disso, como sustentado, referido instituto é acolhido em razão de uma interpretação sistemática das normas que tratam do tema.

Entrementes, a despeito de tamanha fundamentação, o pleito fora obstado por meio da decisão antes mencionada.

Seguramente essa deliberação merece reparo.

Com esse enfoque dispõe o Código de Processo Civil que:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

( . . . )

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Sem sombra de dúvidas a regra supra-aludida se encaixa à decisão hostilizada. A mesma passa longe de invocar argumentos capazes de motivar a rejeição aos pedidos buscados.

A ratificar o exposto acima, é de todo oportuno gizar o magistério de José Miguel Garcia Medina:

O conceito de omissão judicial que justifica a oposição de embargos de declaração, à luz do CPC/2015, é amplíssimo. Há omissão sobre o ponto ou questão, isso é, ainda que não tenha controvertido as partes (questão), mas apenas uma delas tenha suscitado o fundamento (ponto; sobre a distinção entre ponto e questão, cf. comentário ao art. 203 do CPC/2015). Pode, também, tratar-se de tema a respeito do qual deva o órgão jurisdicional pronunciar-se de ofício (p. ex., art. 485, § 3º do CPC/2015), ou em razão de requerimento da parte. Deve ser decretada a nulidade da decisão, caso a omissão não seja sanada. “( MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … – São Paulo: RT, 2015, p. 1.415)

(itálicos do texto original)

Nesse mesmo passo são as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier:

“ Em boa hora, consagra o dispositivo do NCPC projetado ora comentado, outra regra salutar no sentido de que a adequação da fundamentação da decisão judicial não se afere única e exclusivamente pelo exame interno da decisão. Não basta, assim, que se tenha como material para se verificar se a decisão é adequadamente fundamentada (= é fundamentada) exclusivamente a própria decisão. Esta nova regra prevê a necessidade de que conste, da fundamentação da decisão, o enfrentamento dos argumentos capazes, em tese, de afastar a conclusão adotada pelo julgador. A expressão não é a mais feliz: argumentos. Todavia, é larga e abrangente para acolher tese jurídica diversa da adotada, qualificação e valoração jurídica de um texto etc.

Vê-se, portanto, que, segundo este dispositivo, o juiz deve proferir decisão afastando, repelindo, enfrentando elementos que poderiam fundamentar a conclusão diversa. Portanto, só se pode aferir se a decisão é fundamentada adequadamente no contexto do processo em que foi proferida. A coerência interna corporis é necessária, mas não basta. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al.]. – São Paulo: RT, 2015, p. 1.473)

(itálicos e negritos do texto original)

Não fosse isso o bastante, urge transcrever igualmente as lições de Luiz Guilherme Marinoni:

“Assim, o parâmetro a partir do qual se deve aferir a completude da motivação das decisões judiciais passa longe da simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou à sua conclusão. Partindo-se da compreensão do direito ao contraditório como direito de influência e o dever de fundamentação como dever de debate, a completude da motivação só pode ser aferida em função dos fundamentos arguidos pelas partes. Assim, é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial. Incorre em omissão relevante toda e qualquer decisão que esteja fundamentada de forma insuficiente (art. 1.022, parágrafo único, II), o que obviamente inclui ausência de enfrentamento de precedentes das Cortes Supremas arguidos pelas partes e de jurisprudência formada a partir do incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência perante as Cortes de Justiça (art. 1.022, parágrafo único, I). “ (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela … vol. 2. – São Paulo: RT, 2015, p. 540)

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência oriunda do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE ANALISA O PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 165 DO CPC.

1. Afasta-se a alegada violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. É nula, por ausência de motivação, decisão que confere efeito suspensivo a embargos à execução nos termos do art. 739 – A, § 1º, do CPC, sem que haja fundamento que justifique essa excepcionalidade. 3. Agravo em Recurso Especial conhecido para negar provimento ao recurso especial. (STJ; AREsp 120.546; Proc. 2011/0279821-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 16/06/2014)

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INDENIZATÓRIA. CEEE. CÁLCULO. CORREÇÃO. DEVER DE FUNDAMENTAR (ART. 93 DA CF/88). DECISÃO DESCONSTITUÍDA.

Decisão judicial que se limitou a reconhecer a correção do cálculo apresentado pela contadoria e não apreciou, de forma detida, os argumentos deduzidos pelos litigantes, não deve ser mantida pela ausência de fundamentação. Nula toda e qualquer decisão que não contenha fundamentação, conforme o artigo 165, do código de processo civil e artigo 93, ix, da constituição federal. Deram provimento ao agravo de instrumento. (TJRS; AI 0410398-09.2015.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo João Lima Costa; Julg. 17/12/2015; DJERS 28/01/2016)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. MORTE DO EXEQUENTE. SENTENÇA DE EXTINÇÃO COM BASE NOS ARTS. 267, IV, E 295, III, AMBOS DO CPC. AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL. RELATÓRIO. ART. 458 DO CPC. NULIDADE. FALECIMENTO DO AUTOR DA DEMANDA. NECESSÁRIA SUSPENSÃO DO PROCESSO. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. ARTS. 43, 265, I, 791, II, E 1.055, TODOS DO CPC. SENTENÇA ANULADA EX OFICIO.

1. São requisitos essenciais da sentença o relatório, a fundamentação e o dispositivo. Inexistente qualquer dos requisitos expressos no art. 458, impõe-se a anulação da sentença ex oficio. 2. Ademais, havendo notícia de falecimento do exequente da ação, não há que se falar em extinção do feito com base nos arts. 267, IV, e 295, III, ambos do CPC. Devendo a ação ser suspensa, conforme previsão expressa constante nos arts. 265, I, 791, II e 1.055, todos do mesmo diploma legal, até que seja regularizado o polo ativo da demanda, pela habilitação-incidente do espólio ou herdeiros do de cujus. 3. Ante o exposto, impende declarar a nulidade da sentença de fl. 49, determinando-se a remessa dos autos à primeira instância para suspensão da ação de execução, nos termos do art. 791, II, do CPC. 4. Apelo parcialmente provido. (TJPE; Rec. 0093282-86.1996.8.17.0001; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Roberto da Silva Maia; DJEPE 22/01/2016)

Diante disso, ou seja, face à carência de fundamentação, mostra-se necessária a anulação do decisum combatido, e, por tal motivo, seja proferida nova decisão devidamente motivada.

2 – EQUÍVOCO DA R. DECISÃO ORA GUERREADA

ERROR IN JUDICANDO

As questões destacadas na defesa inserta na Ação de Busca e Apreensão são de gravidade extremada e reclama, sem sombra de dúvidas, a atribuição de efeito suspensivo. Inquestionável que a hipótese ora trazida à baila preenche os requisitos exigidos pelo art. 995, parágrafo único c/c art. 1.012, § 4º, do Estatuto de Ritos.

Demonstra-se, pois, o preenchimento dos requisitos do “risco de lesão grave e de difícil reparação” e da “fundamentação relevante”, para, assim, ser concedido efeito suspensivo ao recurso em liça.

Seguramente o Agravante se encontra acobertado pelo pressuposto da “fundamentação relevante”, porquanto cristalinamente é comprovado que, sobretudo alicerçado em decisão proferida em sede de Recurso Repetitivo em matéria bancária no Superior Tribunal de Justiça (REsp nº. 1.061.530/RS): a) existiu que a cobrança ilegal de juros capitalizados diariamente; b) que a cobrança de encargos contratuais indevidos, no período de normalidade contratual, afasta a mora do devedor; c) a cláusula 17ª da Cédula de Crédito Bancário anuncia, expressamente, a possibilidade da cobrança de comissão de permanência, juros moratórios e multa contratual, ofuscando à diretriz da Súmula do 472 do STJ .

Ademais, além da “fundamentação relevante”, devidamente fixada anteriormente, a peça recursal preenche o requisito do “risco de lesão grave e difícil reparação”. , Tratando-se de recurso apelatório em sede de Ação de Busca e Apreensão, portanto desprovido de efeito suspensivo, essa terá seguimento normal. (LAF, art. 3º, § 5º) Com isso, certamente o veículo apreendido tomará outro destino e, mais, poderá ser vendido a terceiros.

Outrossim, o veículo apreendido serve para a finalidade maior de instrumento de trabalho do Recorrente e, além disso, de transporte de suas crianças à escola. Tudo isso foi comprovado e narrado na Ata Notarial anteriormente carreada (fls. 22). Decerto um inescusável valor probante a esse aspecto (CPC, art. 384 c/c art. 236 da CF e art. 7º, inc. III, da Lei 8.935/94).

De outro turno, é inconteste (CPC, art. 374, inc. I) que o cenário atual das finanças do País é um dos piores de todos os tempos.

Nesse passo, urge evidenciar o teor substancial inserto na Legislação Adjetiva Civil:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 1º – O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Art. 8º – Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Em abono ao exposto acima, urge transcrever o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“No contexto democrático, o modo como se manifestam e relacionam os sujeitos do processo deve observar as garantias mínimas decorrentes do due process of law. Assim, interessam, evidentemente, as regras dispostas no Código de Processo Civil em outras leis, MS, sobretudo, a norma constitucional. Entendemos que os princípios e valores dispostos na Constituição Federal constituem o ponto de partida do trabalho do processualista. A atuação das partes e a função jurisdicional devem ser estudadas a partir da compreensão de que o processo é um espaço em que devem ser estudas a partir da compreensão de que o processo é um estado em que se devem se materializar os princípios inerentes a um Estado que se intitula ‘Democrático de Direito’ …” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … — São Paulo: RT, 2015, p. 31)

E isso, igualmente, nos remete aos preceitos legais que preservam a função social dos contratos (CC, art. 421).

No plano constitucional observemos que:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

( . . . )

III – a dignidade da pessoa humana;

( . . . )

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

E ainda no mesmo importe:

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

Art. 5º – Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Há, assim, fortes possibilidades dos pedidos formulados nesta ação serem julgados improcedentes, razão qual merecida a concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Com efeito, lapidar o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Medida cautelar de exibição de documento julgada procedente para determinar ao Réu que apresente o documento pretendido, sob pena de busca e apreensão. Interposição de apelação, que foi recebida no efeito meramente devolutivo. Pleito visando a concessão de efeito suspensivo à apelação. Admissibilidade. Relevância da fundamentação que permite a aplicação do artigo 558, parágrafo único, do CPC. Recurso provido. (TJSP; AI 2221660-13.2015.8.26.0000; Ac. 9022499; São Paulo; Trigésima Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Pedro Baccarat; Julg. 26/11/2015; DJESP 03/12/2015)

De toda prudência, portanto, que seja concedido efeito suspensivo ao recurso apelatório em liça, máxime em decorrência das nefastas consequências que a apreensão do bem está ocasionando à parte Apelante.

No tocante à tutela antecipatória recursal, essa também merece acolhimento.

É consabido que atualmente prevalece o equivocado entendimento da impossibilidade de purgação da mora. As razões de maior efeito são: (a) alteração ocorrida no teor do art. 3º, § 2º, da Lei de Alienação Fiduciária, por conta da Lei nº 10.931/2004 e, igualmente; (b) motivado do entendimento pacificado no STJ, quando, do julgamento do REsp nº. 1.418.593/MS, analisado sob o enfoque dos recursos repetitivos, definiu-se que após a execução da liminar é facultado ao devedor somente pagar a integralidade da dívida.

(a) Quanto ao impedimento por conta do recurso repetitivo

Não fosse isso o suficiente, há de levar-se em conta que essa norma não tem efeito de “súmula vinculante”, máxime porquanto não emanada do STF. É dizer, não se pode impedir o aprofundamento do mérito da questão posta em juízo pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJ´s ou até decisão proferida com efeito repetitivo.

É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes, e essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.

Assim, não necessariamente o magistrado deve ficar adstrito àquilo decidido em sede de recurso repetitivo.

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO O AGRAVO INTERNO PREVISTO NO ART. 557, §1º, DO CPC [CPC/2015, art. 1.021, § 2º]. SÚMULA Nº 42/TJPE. MÉRITO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PURGAÇÃO DA MORA. POSSIBILIDADE. ART. 401, I, DO CÓDIGO CIVIL. SÚMULA Nº 15 DO TJPE. INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO DO ART. 395, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE DE ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RECURSO IMPROVIDO. Recebimento do agravo regimental como o recurso de agravo previsto no art. 557, §1º, do CPC [CPC/2015, art. 1.021, § 2º], por não ser outro o cabível na espécie e restar respeitado o pressuposto de admissibilidade do recurso adequado, consubstanciado na sua tempestividade. Súmula nº 42/tjpe (são fungíveis os agravos regimental e legal). Mérito. Na ação de busca e apreensão, a propriedade e a posse do bem apenas se consolidam nas mãos do credor fiduciário após a realização do devido processo legal, concedendo-se ao devedor a possibilidade de purgar a mora e discutir o débito, diante da irreversibilidade do provimento antecipatório, de natureza eminentemente excepcional. Incidência do art. 401, I, do Código Civil, que prevê o instituto da purgação da mora, relevante e consolidado instrumento impeditivo da resolução do vínculo contratual, o que autoriza sua manutenção desde que o devedor ofereça a prestação devida, com os encargos legais. Inaplicabilidade da exceção contida no parágrafo único do art. 395, do CC, permitindo a rejeição da prestação pelo credor, por se tratar de contrato de alienação fiduciária em garantia, onde se faz presente uma relação de consumo, devendo ser autorizado o exercício do direito à purgação da mora das prestações vencidas, e das que se vencerem no curso da demanda sem qualquer restrição, mesmo porque a adimplência sempre será mais útil ao credor do que a odiosa recuperação do bem objeto da garantia. Súmula nº 15/tjpe: nos contratos garantidos por alienação fiduciária, purga-se a mora mediante pagamento das parcelas vencidas no ato do ajuizamento e das que se vencerem no curso da ação de busca e apreensão, mesmo após o advento da Lei nº 10.931/2004. Existência de orientação adotada pelo STJ em sede de recurso repetitivo (art. 543-c do cpc) [CPC/2015, art. 1.036] que não é suficiente para alterar o entendimento desta relatoria acerca da matéria, por não possuir efeito vinculante. Agravo improvido. (TJPE; Rec. 0007818-33.2015.8.17.0000; Rel. Des. Cândido José da Fonte Saraiva de Moraes; Julg. 05/08/2015; DJEPE 14/08/2015)

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. PURGAÇÃO DA MORA SOMENTE COM O PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS ATÉ A DATA DE EVENTUAL.

Depósito o pagamento da totalidade das parcelas (vencidas e vincendas) torna a situação do credor extremamente vantajosa e coloca o devedor em situação de enorme desigualdade incidência das regras do CDC aplicáveis ao caso concreto decisão agravada mantida. Agravo de instrumento improvido, com observação. (TJSP; AI 2030772-58.2013.8.26.0000; Ac. 7269949; Monte Mor; Trigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Cristina Zucchi; Julg. 01/07/2015; DJESP 28/07/2015)

(b) Ainda persiste a possibilidade de purgação da mora

A despeito das alterações legislativas insertas na Lei de Alienação Fiduciária de Bens Móveis (Dec-Lei nº. 911/69), ainda persiste a possibilidade de purgação da mora nas Ações de Busca e Apreensão de veículos. Grande parte dessa controvérsia gira em torno da interpretação sistemática da Lei ora em debate. Não só isso. Há claramente um total conflito aos princípios da preservação dos contratos (CC, art. 479) e função social dos mesmos (CC, art. 421).

Antes de tudo, o que seria a mencionada “interpretação sistemática” da norma?

Um dos significados da palavra “sistema”, dentre tantos, é o da junção de elementos que se relacionam entre si, de sorte a produzir um todo coerente e unitário.

É manifesto que o Direito é um sistema de normas. É dizer, forma-se de um contexto que as leis se concatenam uma com as outras. Com esses fundamentos, a norma jurídica não pode ser vista isoladamente, solta; ao revés disso, a interpretação da norma reclama uma visão mais extensa, abrangendo, desse modo, todo o ordenamento jurídico ou sistema jurídico.

Contudo, a decisão do STJ, antes comentada, filiou-se à impropriedade atual da purgação da mora com uma visão restritiva da Lei (uma coisa hermética mesmo). Desse modo, analisou-se o corpo frio e estático da regra prevista no do § 2º, do art. 3º, da Lei de Alienação Fiduciária.

Ora, com o menor esforço compreendemos que o pagamento tardio de uma dívida não pode representar a inutilidade da prestação.

Diga-se a propósito que essa é juntamente a orientação advinda do Código Civil:

CÓDIGO CIVIL

Art. 395 – Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo únicoSe a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

Nesse diapasão, há de existir um obstáculo insuperável, que atinja a própria substância do negócio, para que inviabilize a continuação da relação contratual. É o chamado “inadimplemento absoluto” (o contrário é o “inadimplemento parcial”, que é o caso tratado). Assim, não é porque algumas parcelas sucessivas de um pacto não estejam inadimplidas que, por isso, torna-se insustentável a continuação do negócio jurídico.

Com esse enfoque:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART. 557, §1º, CPC). BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PURGAÇÃO DA MORA. ADIMPLEMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS. POSSIBILIDADE. ART. 401, I, DO CÓDIGO CIVIL. SÚMULA Nº 15 DO TJPE. INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO DO ART. 395, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE DE ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. RECURSO IMPROVIDO. Na ação de busca e apreensão, a propriedade e a posse do bem apenas se consolidam nas mãos do credor fiduciário após a realização do devido processo legal, concedendo-se ao devedor a possibilidade de purgar a mora e discutir o débito, diante da irreversibilidade do provimento antecipatório, de natureza eminentemente excepcional. Incidência do art. 401, I, do Código Civil, que prevê o instituto da purgação da mora, relevante e consolidado instrumento impeditivo da resolução do vínculo contratual, o que autoriza sua manutenção desde que o devedor ofereça a prestação devida, com os encargos legais. Inaplicabilidade da exceção contida no parágrafo único do art. 395, do CC, permitindo a rejeição da prestação pelo credor, por se tratar de contrato de alienação fiduciária em garantia, onde se faz presente uma relação de consumo, devendo ser autorizado o exercício do direito à purgação da mora das prestações vencidas, e das que se vencerem no curso da demanda sem qualquer restrição, mesmo porque a adimplência sempre será mais útil ao credor do que a odiosa recuperação do bem objeto da garantia. Súmula nº 15/tjpe: nos contratos garantidos por alienação fiduciária, purga-se a mora mediante pagamento das parcelas vencidas no ato do ajuizamento e das que se vencerem no curso da ação de busca e apreensão, mesmo após o advento da Lei nº 10.931/2004. Existência de orientação adotada pelo STJ em sede de recurso repetitivo (art. 543-c do cpc) que não é suficiente para alterar o entendimento desta relatoria acerca da matéria, por não possuir efeito vinculante. Agravo improvido. (TJPE; Rec. 0015349-73.2015.8.17.0000; Rel. Des. Cândido J. F. Saraiva de Moraes; Julg. 13/01/2016; DJEPE 27/01/2016)

Outrossim, aqui a ligação fixada entre o mutuário e mutuante bancário é de relação de consumo (Súmula 297 do STJ). Destarte, mais claramente é devida a purgação da mora. É que, em harmonia ao que rege a Lei Consumerista, tratando-se de contrato de adesão, a cláusula resolutória é admitida, desde que alternativa e que a escolha pertença ao consumidor. Confira-se:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 54 – Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§ 2° – Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.

Assim, caso exista cláusula que “resolva” o contrato de adesão (extinga), a alternativa de encerrar o pacto é uma escolha dada ao consumidor. Então, se há inadimplência no contrato de mútuo com garantia de alienação fiduciária de veículo, a eventual resolução do contrato não pode ocorrer pelo simples fato de algumas parcelas não terem sido pagas pelo mutuário, como na hipótese.

Por outro norte, sobretudo motivada pela interpretação sistemática da norma em relevo, a purgação da mora é devida quando relacionada a outras situações normativas similares.

Ademais, salientamos algumas normas que permitem a purgação da mora, razão qual se deve adotar a interpretação sistemática, in verbis:

LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM “IMÓVEL” ( SFI )

LEI nº. 9514/97

( Capítulo II – Da alienação fiduciária de Coisa Imóvel)

Art. 26 – Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

§ 1º – Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.

LEI DE LOTEAMENTO E VENDA DE TERRENOS A PRESTAÇÃO

DEC-LEI Nº 58/37

Art. 14 – Vencida e não paga a prestação, considera-se o contrato rescindido 30 dias depois de constituído em mora o devedor.

§ 2ºPurgada a mora, convalescerá o compromisso.

Do exposto, é inquestionável que, mesmo vigente as alterações advindas da Lei nº. 10.931/2004, ainda persiste o instituto da purgação da mora nas ações de busca e apreensão de veículos, mormente à luz dos princípios da preservação do contrato e da função social. Além disso, como sustentado, referido instituto é acolhido em razão de uma interpretação sistemática das normas que tratam do tema.

3 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Posto isso, o presente Agravo Regimental merece ser conhecido e provido, principalmente quando foram comprovados os pressupostos de sua admissibilidade, onde se pede que:

( i ) dê-se provimento ao presente recurso, ofertando juízo de retratação e em face dos fundamentos levantados neste Agravo Interno:

( a ) levando-se em conta os ditames do art. 995, parágrafo único c/c art. 1.012, § 4º, ambos do Código de Processo Civil, o Agravante pede seja concedido efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto;

( b ) provendo-se a tutela recursal, seja admitida de pronto a purgação da mora e, via reflexa, torne válido o depósito apenas das parcelas vencidas até o momento desta decisão;

( c ) pleiteia, ainda, após realizado o depósito dos referidos valores, seja a parte Agravada instada a restituir o veículo no prazo de 10(dez) dias, sob pena de incidir em multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

( ii ) não sendo esse o entendimento de Vossa Excelência, ad argumentandum, requer-se que o presente recurso seja submetido a julgamento pelo Órgão Colegiado (CPC, art. 1.021, § 2º).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro de 0000.

Beltrano de Tal

Advogado – OAB/RS 0000

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