EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FULANO DE TAL
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
DD RELATOR DA APELAÇÃO CÍVEL Nº. 000000/RS
12ª CÂMARA CÍVEL
PEDRO DAS QUANTAS (“Agravante”), já devidamente qualificado nos autos desta Apelação Cível, ora em destaque, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, intermediado por seu patrono que abaixo firma, para, na quinzena legal (CPC, art. 1.003, caput c/c § 5º), interpor o presente
AGRAVO INTERNO,
( CPC, art. 1.021, § 2 ͦ )
em face da decisão monocrática que repousa às fls. 83/88, a qual negou seguimento ao recurso de Apelação em tela, com supedâneo de colisão com o entendimento deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, onde os fundamenta por meio das Razões ora acostadas.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de janeiro de 0000.
Beltrano de Tal Advogado – OAB/RS 0000 |
RAZÕES DO AGRAVO INTERNO
AGRAVANTE: PEDRO DAS QUANTAS
AGRAVADO: BANCO ZETA S/A – ARRENDAMENTO MERCANTIL
Ref.: Apelação Cível nº 0000/RS
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
PRECLARO RELATOR
1 – DA DECISÃO RECORRIDA
O Agravante ajuizou demanda pelo rito ordinário, requerendo, como plano de fundo, a pretensão de reexaminar as condições acertadas em contrato de arrendamento mercantil.
Consta da peça vestibular que os litigantes firmaram contrato de arrendamento mercantil (Contrato nº. 4567-8), firmado em 00/11/2222. Esse tinha como propósito a aquisição de veículo automotor, acertado para pagamento em 48(quarenta e oito) contraprestações sucessivas e mensais de R$ 0.000,00 ( .x.x.x. ) (fls. 17/22)
Por conta dos elevados (e ilegais) encargos contratuais, não acobertados pela legislação, o Recorrente, já na parcela de nº. 14, não conseguiu pagar os valores acertados contratualmente.
Restou-lhe, assim, buscar o Poder Judiciário, para declarar a cobrança abusiva, ilegal e não contratada, afastando os efeitos da inadimplência.
O d. Juiz de Direito da 00ª Vara Cível de Pelotas (RS) julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo então Autor, aqui Agravante, condenando-o no ônus de sucumbência.
No despacho monocrático recorrido, entendeu Vossa Excelência, como Relator do recurso em liça, que a hipótese era de julgamento monocrático (CPC, art. 932, inc. V, “a”), porquanto:
“ . . . a pretensão deste recurso contraria diretriz jurisprudencial pacífica e dominante do Superior Tribunal de Justiça, assim como deste Tribunal. “
Nesse diapasão, fora negado provimento ao recurso em mira, enfocando-se no âmago que, verbis:
“ Em contrato de arrendamento mercantil não há pactuação de juros remuneratórios e capitalização de juros, mas tão somente da contraprestação do arrendamento (valor pago a título de locação, remuneração da arrendadora e possível depreciação do bem objeto do leasing); do valor residual garantido – VRG (indicativo do valor do bem em caso de futura opção de compra pelo arrendatário); da atualização monetária e dos encargos decorrentes da mora.
( . . . )
Nos contratos de leasing tem regramento próprio (Lei 6.099/74 e Resolução nº. 2.309/96), a ele não se aplicando as normas concernentes aos contratos de financiamento bancário.
( . . . )
Em face do comprovado atraso no pagamento das parcelas ajustadas, os efeitos da mora devem incidir;
( . . . )
Por tais fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso. “
1.1. Cerceamento de defesa
Dentre as matérias ventiladas na peça vestibular, argumentou-se a cobrança de juros remuneratórios acima da média do mercado, capitalização de juros moratórios, cobrança indevida de comissão de permanência, o que resvalaria na ausência de mora do Agravante.
Formulou-se, por esse norte, pedido de produção de prova pericial para comprovar os fatos alegados, na medida de seu ônus processual. (CPC, art. 373, inc. I)
Citada, a Recorrida ofereceu defesa em 17 laudas, rebatendo em parte o quanto alegado pelo Recorrente.
Ultrapassada essa fase processual, o Recorrente fora surpreendido com o julgamento antecipado do processo (fls. 47/55), onde da sentença colhe-se a seguinte fundamentação:
"… julgo o feito como está, visto que a matéria ora tratada é somente de direito, não sendo necessária a produção de nenhuma outra prova além daquelas que as partes já trouxeram ao processo.”
O julgamento antecipado, sem sombra de dúvidas, deslocou ao Apelante cerceamento da produção de sua prova, concorrendo, destarte, pela nulidade do ato processual ora vergastado.
Na apelação o tema fora ventilado em sede de preliminar. Entretanto, esse aspecto não fora enfrentado na decisão desta relatoria. Por isso, pede que seja analisada a questão concernente ao cerceamento de defesa, máxime para acolher o pedido de baixa dos autos para realização de prova pericial.
2 – EQUÍVOCO DA R. DECISÃO ORA GUERREADA
ERROR IN JUDICANDO
( a ) Pedidos sucessivos (CPC, art. 326 )
O Recorrente estipulou considerações de que, no caso ora em ênfase, a teoria da causa madura é inadequada como instituto jurídico a ser utilizado para julgamento desta causa. É que, segundo amplamente fundamentado, a hipótese em estudo reclama produção de provas.
De todo modo, caso este Egrégio Tribunal entenda de forma divergente, o que se diz apenas por argumentar, subsidiariamente o Agravante pede o exame das matérias enfatizadas na peça vestibular.
A decisão guerreada sustentou a inexistência de cobrança de juros remuneratórios, pois “… no contrato de leasing não há pactuação de juros”.
Data venia há um engano nessa orientação, daí a razão do pedido de baixa dos autos para realização da prova pericial.
No trato contrato em espécie, de arrendamento mercantil financeiro, por suas características próprias, a retribuição financeira pelo arrendamento é chamada de “contraprestação”. Essa nomenclatura inclusive é a utilizada na Lei nº. 6099/74, que cuida da questão tributária dos contratos em espécie.
Dito isso, é necessário compreender quais os componentes monetários que integram a contraprestação, o que extraímos do magistério de José Francisco Lopes de Miranda Leão, verbo ad verbum:
“Isso significa que a somatória das contraprestações de arrendamento pactuadas com o valor residual garantido do bem deve equivaler à somatória do capital empregado pelo arrendador na aquisição, mais o custo financeiro desse capital mais a renda bruta que deve ser produzida pela atividade econômica. Esta renda bruta irá cobrir os custos administrativos, os custos tributários e as provisões de inadimplemento, e proporcionar o lucro líquido da operação. “ (LEÃO, José Francisco Lopes de Miranda. Leasing – O arrendamento financeiro. – São Paulo: Malheiros Editores, 1999, pp. 24-25)
(destacamos)
Afinal de contas essa igualmente é a disciplina imposta pela Resolução nº. 2.309/96, do Banco Central do Brasil, verbis:
“Art. 5º – Considera-se arrendamento mercantil financeiro a modalidade em que:
I – as contraprestações e demais pagamentos previstos no contrato, devidos pela arrendatária, sejam normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos; “
(não existem os destaques no texto original)
Esse ganho, essa recompensa financeira, normalmente nos contratos de arrendamento é nominado de “taxa de retorno do arrendamento”. Essa taxa é expressa por percentual e equivale aos juros remuneratórios.
É necessário não perder de vista que há inclusive informação nesse sentido no próprio site do Bacen. É dizer, pode-se verificar a taxa de juros remuneratória média cobrada pelas instituições financeiras ou sociedades de arrendamento mercantil nas relações contratuais de “leasing”.
Nesse compasso, resulta das considerações retro que não há, de fato, a cobrança direta dos juros remuneratórios nos contratos de arrendamento mercantil. Todavia, indiscutivelmente é um dos componentes inarredável na construção da parcela a ser cobrada do arrendatário.
A propósito, perceba que no campo 3.22.2.1 do contrato em tablado é encontrada a expressão “taxa de retorno do arrendamento”, com o respectivo percentual remuneratório (mensal e anual).
Desse modo, é inexorável a conclusão de que houve sim cobrança de juros remuneratórios nos contratos de arrendamento mercantil. Inclusivamente faz parte da fórmula para encontrar-se o “valor ótimo” da contraprestação.
A margem de lucro aplicada pela Agravada foi demasiada e se afasta gritantemente da média do mercado para essa modalidade contratual e para os períodos de pagamentos das contraprestações.
É comezinho que as instituições financeiras não se submetem à limitação de taxa de juros remuneratórios de 12% a.a.. Nada obstante, no caso em espécie, houve fixação de juros acima da média anual de mercado. Assim, configura abusividade e, por isso, descaracteriza a eventual mora.
Com esse entendimento é altamente ilustrativo transcrever o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, verbis:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL CUMULADA COM BUSCA E APREENSÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 538 DO CPC. ABUSIVIDADE DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. SÚMULA N. 83/STJ. BUSCA E APREENSÃO. NÃO CABIMENTO.
1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. Embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. O intuito procrastinatório da parte enseja a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. Incidência da Súmula n. 83/stj. 3. É inviável a aplicação da taxa de juros remuneratórios pactuada no contrato na hipótese em que a corte a quo tenha considerado cabalmente demonstrada sua abusividade em relação à taxa média do mercado. Incidência da Súmula n. 83/stj. 4. Evidenciada a abusividade das cláusulas contratuais, afasta-se a mora do devedor (recurso especial repetitivo n. 1.061.530/rs). 5. Afastada a mora, é incabível a busca e apreensão. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e desprovido. (STJ; REsp 1.409.353; Proc. 2013/0332801-3; SC; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 27/08/2015)
Há igualmente outra cláusula abusiva no enlace contratual em estudo, entrementes no período de anormalidade contratual (inadimplência).
Vê-se da cláusula 29 do contrato de arrendamento a seguinte redação, ad litteram:
“29. Atraso de pagamento e multa – Se houver atraso no pagamento ou vencimento antecipado, o Arrendatário pagará juros moratórios de 0,49%(zero vírgula quarenta e nove por cento) ao dia, capitalizados mensalmente. “ (sublinhamos)
Inexiste qualquer previsão legal quanto à possibilidade da cobrança de juros moratórios capitalizados. Ao revés disso, há limite expressamente estabelecido no montante de 1% a.m. (CC, art. 406 e CTN, art. 161, § 1º)
Bem a propósito a seguinte súmula do Superior Tribunal de Justiça:
STJ, Súmula 379: Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser fixados em até 1% ao mês.
Não bastasse isso, a Resolução 2.309/96 do Bacen igualmente limita os encargos do período de inadimplência, in verbis:
“Art. 7º – Os contratos de arrendamento mercantil . . .
( . . . )
XI – as obrigações da arrendatária, nas hipóteses de:
a) inadimplência, limitada a multa de mora de 2% (dois por cento) do valor em atraso;
Com efeito, a situação fere o quanto estabelecido no art. 170, inc. V da Constituição Federal, além do art. 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido:
AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
Contrato de financiamento firmado em 20.10.2010.preliminar. Sentença com relação a serviços de terceiros. Nulidade parcial da sentença. Apelação cível 1. Leandro cagliari da cruz. Pleito de exclusão da cobrança de juros capitalizados. Não acolhido. Contratação clara e expressa. Taxa de juros anual superior ao duodécuplo da taxa de juros mensal. Contrato celebrado após 31.03.2000.legalidade da cobrança. Limitação de juros moratórios a taxa mensal de 1%. Possibilidade. Pactuação de juros moratórios capitalizados mensalmente a taxa de 0,49% ao dia. Abusividade. Súmula nº 379 do Superior Tribunal de justiça. Recurso conhecido e parcialmente provido. Apelação cível 2. Banco itaucard s/a. Revisão contratual. Suporte legal no inc. V, art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor. Tarifas de registro de contrato e de inclusão de gravame eletrõnico pactuadas de forma clara. Legalidade. Cobrança não vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. Condição de eficácia do contrato. Valor não abusivo. Tarifa de cadastro. Cobrança autorizada. Nº recurso repetitivo 1.251.331/rs STJ e 1.255.573/rs. STJ. Repetição do indébito. Desnecessária a prova de erro. Sucumbência mínima da parte requerida (art. 21, parágrafo único do cpc). Condenação da parte autora a arcar com a integralidade do ônus sucumbencial e honorários advocatícios. Recurso conhecido e parcialmente. Provido. (TJPR; ApCiv 1323511-3; Curitiba; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Maria Aparecida Blanco de Lima; Julg. 21/07/2015; DJPR 26/08/2015; Pág. 344)
JUROS. CAPITALIZAÇÃO. ENTIDADE PERTENCENTE AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. POSSIBILIDADE. ENCARGOS MORATÓRIOS CONTRATUAIS. JUROS MORATÓRIOS CAPITALIZADOS. ILICITUDE. RAZÃO DE 0,49% AO DIA. ABUSIVIDADE.
É lícita a capitalização de juros em contratos firmados por entes que integrem o Sistema Financeiro Nacional, desde que tenha expressa pactuação neste sentido, e que seja posterior a 31 de março de 2000. Os juros moratórios não são passíveis de capitalização e a sua incidência na razão de 0,49% ao dia é abusiva. (TJMG; APCV 1.0428.11.000911-8/001; Rel. Des. Cabral da Silva; Julg. 04/08/2015; DJEMG 14/08/2015)
Extrai-se que no pacto em estudo houve ajuste de cobrança de comissão de permanência (cláusula 28). De mais a mais, esse acerto contratual possibilita, ilegalmente, a cobrança desse encargo cumulado com multa contratual e juros moratórios.
Totalmente descabido.
( 1 ) Impossível a cobrança de comissão de permanência em contratos de “leasing”
Não é adequada a cobrança de comissão de permanência no acerto de arrendamento mercantil. E por vários motivos.
( 1.1.) Não há mútuo
É incontestável que o contrato de arrendamento mercantil está longe de apresentar alguma forma de empréstimo sob a modalidade de mútuo. A um, porquanto não se trata de empréstimo (“financiamento”) sob o enfoque de mútuo, pois esse só se dá com bens fungíveis (CC, art. 586); a dois, por que é da natureza desse contrato a presença de mútuo feneratício.
No julgamento do Recurso Especial nº 1.061.530 – RS, o qual decidido sob o rito de recursos repetitivos em matéria bancária (CPC, art. 1.036), ficou estabelecido que comissão de permanência tem tríplice finalidade, verbis:
“Esclareceu-se, portanto, que a natureza da cláusula de comissão de permanência é tríplice: índice de remuneração do capital (juros remuneratórios), atualização da moeda (correção monetária) e compensação pelo inadimplemento (encargos moratórios). Assim, esse entendimento, que impede a cobrança cumulativa da comissão com os demais encargos, protege, como valor primordial, a proibição do bis in idem.”
(destacamos)
Ora, se a comissão de permanência tem, além de outros propósitos, a finalidade de remunerar o capital emprestado, então deduzimos pela não capacidade de utilizá-lo nos contratos de arrendamento mercantil. É dizer, como não é mútuo oneroso (com remuneração de juros), mas contraprestação pela utilização de bem alheio, torna-se totalmente imprestável para esse propósito ao caso em estudo.
( 1.2.) Cumulação com outros encargos moratórios
De outra banda, como afirmado alhures, urge evidenciar que a Recorrida estipulou condição para, também, haver cobrança de juros moratórios e multa contratual.
Nesse passo, vai de encontro às seguintes Súmulas do STJ:
Súmula 30: A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.
Súmula 296: Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.
Súmula 472: A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.
( 1.3.) Não há mora
De outro bordo, não há que se falar em mora do Agravante.
A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.
CÓDIGO CIVIL
Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.
Seguramente foram cobrados encargos abusivos durante o período de normalidade contratual, o que descaracteriza a mora. Do mesmo teor a posição do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SFH. RECONHECIMENTO DA COBRANÇA DE ENCARGOS ABUSIVOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.
Impossibilidade de cobrança de multa e de juros moratórios. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.325.626; Proc. 2012/0109512-9; DF; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 18/02/2015)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA DE QUANTIAS INDEVIDAS NO PERÍODO DA NORMALIDADE CONTRATUAL.
1. A constatação de abuso na exigência de encargos durante o período da normalidade contratual afasta a configuração da mora. Na hipótese dos autos, o acórdão declarou que foram cobradas quantias indevidas a título de correção monetária e de despesas e honorários extrajudiciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 443.637; Proc. 2013/0399449-8; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 12/02/2015)
3 – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
Posto isso, o presente Agravo Regimental merece ser conhecido e provido, principalmente quando foram comprovados os pressupostos de sua admissibilidade, onde se pede que:
( 1 ) para cassar a sentença por conta do cerceamento de defesa. Em razão disso, pede seja a mesma declarada nula, determinando o retorno dos autos ao juízo monocrático para que realize a produção das provas requeridas pelo Agravante;
( 2 ) Subsidiariamente, pleiteia que seja reconhecida a cobrança de juros remuneratórios, declarando-a abusiva. Requer, ainda, seja afastada a cobrança dos juros remuneratórios acima da média do mercado, a capitalização dos juros moratórios, a exclusão de todos os encargos moratórios (decorrentes da ausência de mora), declarar nula a cláusula de cobrança de comissão de permanência;
( 3 ) Pleiteia-se, mais, seja determinado o recálculo da dívida e, além disso, a inversão do ônus de sucumbência;
b) não sendo esse o entendimento de Vossa Excelência, ad argumentandum, pede-se que o presente recurso seja submetido a julgamento pelo Órgão Colegiado (CPC, art. 1.021, § 2º).
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de janeiro de 0000.
Beltrano de Tal Advogado – OAB/RS 0000 |
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
