[MODELO] Agravo – Incidente de Uniformização – Divergência Jurisprudencial

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL PRESIDENTE DA XXª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Processo nº: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXXXXX, já devidamente qualificada nos autos do presente processo, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por meio de seus advogados, inconformado com a decisão que inadmitiu preliminarmente o seguimento do incidente nacional de uniformização, interpor AGRAVO (NOS PRÓPRIOS AUTOS) com fulcro no artigo 15, parágrafo 4º da Resolução CJF n.º 022, de 04 de setembro de 2008, redação dada pela Resolução n.º 163 de novembro de 2011. Nessa conformidade, REQUER o recebimento do presente, para que seja reconsiderada a decisão de inadmissão, ou que, caso seja mantida a decisão, que sejam então encaminhados os autos à Turma Nacional de Uniformização, conforme artigo 15 §5º da Resolução n.º 022 do CJF.

Nesses Termos;

Pede Deferimento.

______________,________de __________________de 20_______.

_____________________________________________

Advogado/OAB

AGRAVO

Processo nº : XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Origem : XXXª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Recorrente : XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Recorrido : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

EGRÉGIA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO

Após o julgamento improcedente da demanda em primeiro grau, a Demandante recorreu à Turma Recursal do Rio Grande do Sul que manteve a decisão a quo, indeferindo a pretensão exordial. Da decisão da Turma Recursal que desproveu o recurso do INSS o Agravante interpôs então o incidente nacional de uniformização de jurisprudência, inadmitido o seguimento pelo Juiz da Turma Recursal, em análise de admissibilidade preliminar.

Assim, desta decisão negatória ao seguimento do recurso o Agravante interpõe o presente, postulando que seja admitido o recurso e encaminhado para julgamento do mérito, a ser realizado pela Egrégia Turma de Uniformização Nacional.

DOS FUNDAMENTOS DE AGRAVO

O Agravante interpôs o incidente de uniformização de jurisprudência eis que a decisão proferida pela Turma Recursal do Rio Grande do Sul, em julgamento de seu recurso inominado, entendeu não ser possível no caso dos autos a concessão do benefício de prestação continuada, visto que o laudo médico pericial considerou-a capaz ao trabalho, a despeito de ser portadora de doenças estigmatizantes, quais sejam o vírus do HIV, associado ao mal de chagas.

Trouxe o Agravante como decisão paradigma o acórdão proferido pela Turma Nacional de Uniformização no processo n.º 0005872-82.2010.401.3200 que, em caso muito semelhante ao dos autos entendeu pela possibilidade de concessão do benefício assistencial, verificadas as condições pessoais e sociais inerentes ao caráter estigmatizante do vírus HIV.

Foi juntado no Incidente de Uniformização o voto do relator e o acórdão proferido neste processo, igualmente o voto do relator e o acórdão proferido na decisão paradigma da TNU.

Note-se que existe identidade de matéria entre a decisão da Turma Recursal do Rio Grande do Sul e da decisão paradigma, da Turma Nacional de Uniformização: ambas as ações tratam de pedido de concessão de benefício assistencial de prestação continuada, em que o ponto fulcral de análise das ações passa pela questão relacionada ao HIV do requerente e as privações impostas pela doença.

Ocorre que enquanto nesta ação se negou o pedido, a Turma Nacional de Uniformização entendeu por possibilitar a concessão do benefício na ação julgada.

Restou, portanto, demonstrada a divergência de entendimento em casos idênticos, o que enseja o incidente nacional de uniformização de jurisprudência.

E veja-se que na decisão de inadmissibilidade o Exmo. Presidente da 5ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul alega que “Reconhecida a inconstitucionalidade do § 3º, do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 e do parágrafo único, do art. 34 da Lei nº 10.471/2003, e tendo em vista os fundamentos constantes no voto do Ministro Gilmar Mendes consolidou-se a possibilidade de reconhecimento da miserabilidade por outros meios de prova. Dessa forma, para a modificação da decisão recorrida seria necessário o exame da questão fática, o que não é admitido em sede de recurso extraordinário e/ou incidente de uniformização.”.

Contudo, fato é que o julgamento da matéria pelo STF não causa qualquer prejuízo à análise que se propõe com o presente pedido de uniformização.

Em um primeiro momento, porque não é a miserabilidade o mérito objeto do presente recurso, e sim o critério da limitação, da deficiência. Assim, não é pertinente ao processo a decisão denegatória do seguimento do feito, sendo que deve ser feito de modo mais criterioso a análise da admissibilidade.

Ademais, note-se que a decisão da turma nacional de uniformização no paradigma apontado não é isolado, sendo de fato pacífico o entendimento de que aos portadores de HIV deve ser feita análise mais subjetiva do caso, ponderadas as questões sociais em que inserido, de forma a possibilitar, com a concessão do benefício, sua inserção na sociedade de maneira digna.

Veja-se o entendimento praticado pela TNU:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA FORMULADO PELO AUTOR. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO DEFICIENTE. PORTADOR DO VÍRUS HIV. CAPACIDADE LABORAL ATESTADA PELA PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. A ESTIGMATIZAÇÃO DA DOENÇA RELACIONADA AO VÍRUS HIV POR SI SÓ NÃO PRESUME A INCAPACIDADE LABORAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DAS CONDIÇÕES SÓCIO-ECONÔMICAS. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Sentença de improcedência do pedido de concessão de benefício assistencial ao deficiente, ao argumento de ausência de incapacidade laboral atestada pela perícia médica judicial, mantida pelos próprios e jurídicos fundamentos pela 1ª Turma Recursal de São Paulo. 2. Incidente de Uniformização de Jurisprudência interposto pela parte autora, com fundamento no art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001. 3. Alegação de que o acórdão recorrido é divergente do entendimento da Turma Regional de Uniformização da 1ª Região, bem como da 1ª Turma Recursal de Goiás. Sustenta o Autor que, não obstante a ausência de incapacidade do portador do vírus HIV atestada pela perícia médica, a estigmatização da doença por si só presume a incapacidade laborativa. 4. Incidente não admitido pela Excelentíssima Coordenadora das Turmas Recursais de São Paulo, sendo o recurso, após requerimento, submetido ao Excelentíssimo Presidente desta Turma Nacional, o qual determinou a distribuição do feito. 5. O Incidente de Uniformização tem cabimento quando fundado em divergência entre decisões de Turmas Recursais de diferentes Regiões ou quando o acórdão recorrido for proferido em contrariedade à súmula ou jurisprudência dominante desta Turma Nacional de Uniformização ou do Superior Tribunal de Justiça. 6. No caso em apreço, do cotejo entre o acórdão recorrido e os paradigmas apresentados verifica-se a existência de similitude fático-jurídica e divergência, razão pela qual o recurso há de ser conhecido. 7. Quanto ao mérito, ainda que a questão do preconceito sofrido pelo portador de HIV seja praticamente notória, entendo que a segregação pura e simples do portador da moléstia, em todos os casos, alijando-o do mercado de trabalho, não contribui para a solução desse grave problema. Ao contrário, a segregação do portador da moléstia assintomático ou com leves seqüelas do meio social acabaria por agravar o preconceito, uma vez que chancelaria estado de isolamento que em nada contribui, em primeira análise, para a diminuição desse preconceito. 8. Importante ressaltar que os argumentos da dificuldade de reinserção no mercado de trabalho e da imprevisibilidade da manifestação de doenças oportunistas em virtude da baixa imunidade, poderiam fazem concluir que todo e qualquer portador de HIV é incapaz para o trabalho, independentemente de sua condição clínica no momento da realização do laudo pericial. Com efeito, essas questões certamente não podem ser ignoradas, mas tampouco constituem uma presunção absoluta de que todo o portador do mencionado vírus é incapaz, mesmo que não apresente quaisquer doenças oportunistas. Tais conclusões, todavia, podem ser alteradas em caso de piora no estado clínico da parte autora, o que certamente autorizará a propositura de nova demanda visando à concessão do mesmo benefício, vez que estamos, induvidosamente, diante de uma relação jurídica continuativa. Sobrevindo mudança ulterior no estado de fato, poderá a parte, por intermédio de uma nova ação judicial, caso ocorra novo indeferimento administrativo, reiterar a concessão do benefício em questão, com fundamento na alteração da situação fática, não se podendo objetar a existência de coisa julgada material, pois estaria a parte, nesse caso, amparada pela disposição contida no artigo 471, I, do CPC. 9. Por outro lado, o acórdão recorrido não efetuou nenhuma análise das condições pessoais e sociais do Autor, em sentido contrário à jurisprudência fixada nesta TNU – da necessidade dessa análise para a aferição da incapacidade quando a parte autora é possuidora do vírus do HIV. Nesse sentido PEDILEF 200972500009464, JUIZ FEDERAL HERCULANO MARTINS NACIF, DOU 08/03/2013; PEDILEF 50108579720124047001, JUIZ FEDERAL ADEL AMÉRICO DE OLIVEIRA, DJ 26/10/2012; PEDILEF 200563011070666, JUIZ FEDERAL ANTÔNIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, DOU 01/06/2012. 10. Incidente de Uniformização de Jurisprudência conhecido e parcialmente provido, para (i) firmar a tese de que a estigmatização da doença relacionada ao vírus HIV por si só não presume incapacidade laborativa; (ii) reafirmar a tese consolidada por esta TNU, de que as condições pessoais e sociais devem ser analisadas para a aferição da incapacidade nos casos de portadores do vírus HIV; (iii) determinar o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para adequação do julgado a partir das premissas de direito ora uniformizada. (PEDILEF 00212758020094036301, JUÍZA FEDERAL KYU SOON LEE, TNU, DOU 21/06/2013 pág. 105/162.)

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. HIV. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS. PRECEDENTE DA TNU. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Pedido de concessão de benefício de auxílio-doença. 2. Sentença de improcedência do pedido, em razão do perito judicial ter afirmado que as patologias que acometem a parte autora não a tornam incapaz para o exercício de suas atividades habituais. 3. Desprovimento do recurso da parte autora pela 1ª Turma Recursal do Paraná, ao argumento de que a condição de portador do vírus HIV, por si só, não habilita o autor à concessão de benefício previdenciário por incapacidade. 4. Incidente de uniformização de jurisprudência, interposto pela parte autora, com fundamento no art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001. 5. Alegação de que o acórdão é divergente de precedente esta TNU (PEDILEF 2007.83.00.505228-6). 6. Admissão do incidente pela Presidência da Turma Recursal de origem. 7. Acerca da controvérsia estabelecida já se posicionou esta TNU no seguinte sentido: “PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. HIV. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES PESSOAIS. PRECEDENTES. OMISSÃO DO JULGADO. 1. Nos benefícios por incapacidade, especialmente naqueles em que a patologia seja decorrente do vírus HIV, para além do resultado da perícia médica, cabe ao magistrado analisar as condições pessoais do segurado (cultural, estigma, mercado de trabalho, etc). Precedentes: PEDILEF’s 200832007035293, 200932007033423, 200771950172806. 2. Caso em que o acórdão foi omisso na análise destas condições. 3. Incidente conhecido e parcialmente provido para anular o julgado e determinar o retorno dos autos à Turma de Origem. (PEDILEF 200563011070666, JUIZ FEDERAL ANTÔNIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, DOU 01/06/2012.)”. 8. Reafirmação do entendimento desta TNU no sentido de que nos benefícios por incapacidade em que o quadro de incapacidade possa decorrer do fato do segurado ser portador do vírus HIV, além do laudo médico pericial devem ser considerados outros aspectos socioeconômicos do demandante. 9 Anulação do acórdão e determinação de retorno dos autos à Turma Recursal de origem, nos termos da Questão de Ordem 20/TNU. 10. Incidente de uniformização de jurisprudência conhecido e parcialmente provido, nos termos acima. (PEDILEF 50108579720124047001, JUIZ FEDERAL ADEL AMÉRICO DE OLIVEIRA, TNU, DJ 26/10/2012.)

VOTO-EMENTA – DIREITO ASSISTENCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA (LOAS – LEI Nº. 8.742/1993). PORTADOR DE VÍRUS HIV (AIDS) ASSINTOMÁTICO. INCAPACIDADE DE PROVER A PRÓPRIA MANUTENÇÃO. CONSIDERAÇÃO DE CONDIÇÕES SÓCIO-CULTURAIS ESTIGMATIZANTES. NECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTA TURMA NACIONAL. APLICAÇÃO DA QUESTÃO DE ORDEM Nº. 20, TNU. OPORTUNIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA E ACÓRDÃO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ARTS. 7º VII, “A” E 15, §§ 1º E 3º, DA RESOLUÇÃO CJF Nº. 22 DE 4 DE SETEMBRO DE 2008 (RI/TNU). 1 – Pedido de Uniformização manejado em face de acórdão que negou provimento ao recurso inominado e manteve a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de prestação continuada (LOAS – Lei nº. 8.742/1993) com fundamento em laudo pericial conclusivo pela capacidade para o trabalho, sem exame de condições sócio-culturais estigmatizantes da patologia. Portador de vírus HIV (AIDS) assintomático. 2 – Nos termos do art. 20, LOAS, na redação dada pela Lei nº. 12.470/2011 (que apenas explicita regas implícitas): “Para efeito de concessão deste benefício [prestação continuada], considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas” (§ 2o); “A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS” (§ 6º). O estigma social que possa recair sobre o portador do vírus HIV (AIDS), ainda que assintomático, erige-se como potencial barreira à sua plena e efetiva inserção social em igualdade de condições, impondo-se a aferição de sua condição e grau. Há que se verificar se suas condições sociais permitem o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Essa é a interpretação que assegura a efetivação dos objetivos da assistência social, vale dizer, a garantia da vida através da prevenção e redução dos riscos de dano (art. 2º, I, LOAS). 3 – Jurisprudência dominante desta Turma Nacional: “a questão jurídica que merece enfrentamento é a da possibilidade de concessão de benefício por incapacidade não constatada em laudo médico quando presentes outras circunstâncias que acabam por inviabilizar qualquer tipo de exercício de atividade remunerada, normalmente ancoradas no estigma social que cerca doenças como a AIDS. (…) Lembro que este Colegiado tem posicionamento consolidado no sentido do reconhecimento do direito a benefício previdenciário por incapacidade, independentemente de esta se encontrar identificada no laudo pericial, quando o julgador afira a presença de condições pessoais ou sociais que provoquem a sua caracterização. Assim, não obstante a conclusão médica apontar a possibilidade de exercício de atividade remunerada, outros elementos podem levar o magistrado sentenciante à conclusão de sua impossibilidade, em face da extrema dificuldade de inserção ou reinserção no mercado de trabalho, situação em que a negativa de concessão do benefício implica ofensa à dignidade humana” (PEDILEF nº. 0005872-82.2010.4.01.3200, Relª. Juíza Federal Simone dos Santos Lemos Fernandes, DOU 23.3.2012); “(…) a jurisprudência consolidada nesta TNU já se firmou no sentido de que os portadores do vírus da AIDS, mesmo que assintomáticos, devem ter sua incapacidade aferida com base nas condições pessoais, sociais e econômicas, visto tratar-se de doença estigmatizante” (PEDILEF nº. 0512178-77.2009.4.05.8100, Rel. Juiz Federal Paulo Arena, DOU 11.5.2012); “A TNU tem posicionamento consolidado no sentido de que circunstâncias de natureza socioeconômica, profissional e cultural especificamente suscitadas pelo requerente devem ser levadas em conta para aferir se existe, na prática, real possibilidade de inserção no mercado de trabalho. Apesar de o laudo pericial atestar que, sob o ponto de vista clínico, não há impedimento objetivo para o exercício de atividade profissional, é, em tese, possível que o estigma social decorrente da contaminação pelo vírus HIV inviabilize, na prática, a obtenção de colocação profissional no meio social rural em que a requerente vive.” (PEDILEF nº. 0520803-66.2010.4.05.8100, Rel. Juiz Federal Rogério Moreira Alves, DOU 6.7.2012) 4 – No caso sub examine, o recorrente alega possuir baixa escolaridade, qualifica-se como pintor e refere discriminação social em virtude de ser portador do vírus HIV. Ademais, reside em Sobral, município no interior do Ceará. Dessa forma, sua incapacidade há de ser aferida ponderando-se a possibilidade de inclusão no mercado de trabalho, em face de suas condições pessoais e do meio sócio-cultural em que está inserido. 5 – Aplicação da Questão de Ordem nº. 20 desta TNU: “Se a Turma Nacional decidir que o incidente de uniformização deva ser conhecido e provido no que toca a matéria de direito e se tal conclusão importar na necessidade de exame de provas sobre matéria de fato, que foram requeridas e não produzidas, ou foram produzidas e não apreciadas pelas instâncias inferiores, a sentença ou acórdão da Turma Recursal deverá ser anulado para que tais provas sejam produzidas ou apreciadas, ficando o juiz de 1º grau e a respectiva Turma Recursal vinculados ao entendimento da Turma Nacional sobre a matéria de direito”. 6 – Incidente de Uniformização conhecido e parcialmente provido, para anular a sentença e o acórdão recorrido, a fim de que, no âmbito do JEF, seja dada oportunidade ao requerente de produzir prova das condições sócio-culturais estigmatizantes que entenda necessárias e suficientes. 7 – O julgamento deste incidente de uniformização, que reflete o entendimento consolidado da Turma Nacional de Uniformização, resultará na devolução à Turma de origem de todos os outros recursos que versem sobre o mesmo objeto a fim de que mantenham ou promovam a adequação do acórdão recorrido à tese jurídica firmada, em cumprimento ao disposto nos arts. 7º VII, “a” e 15, §§ 1º e 3º, da Resolução CJF nº. 22 de 4 de setembro de 2008 (RI/TNU). (PEDILEF 05038635120094058103, JUIZ FEDERAL ALCIDES SALDANHA LIMA, TNU, DOU 31/08/2012.)

Portanto, sendo claro que casos como o epigrafado permitem o julgamento do incidente, eis que, em se tratando da mesma matéria já decidida de maneira diversa ao presente feito pela TNU, aparenta-se claro se tratar de matéria de direito (passível de uniformização), e não de reanalise fática.

Assim, demonstrado no presente Agravo o cabimento do recurso de incidente de uniformização interposto, eis que há identidade de matéria entre o processo recorrido e a decisão paradigma, tendo-se também atendido a todos os requisitos legais para a interposição do recurso, não há motivo para que seja inadmitido.

Isto posto, o recebimento e julgamento do incidente de uniformização se faz imperativo.

DO PEDIDO

Por todo o narrado, Excelências, demonstrados os motivos pelos quais é cabível o incidente de uniformização no processo epigrafado, eis que em se tratando de matéria puramente de direito, e não reanálise fática, impõe-se o recebimento do recurso direcionado à Turma Nacional de Uniformização.

Isto posto, REQUER a Agravante que:

• Nos termos do artigo 15, §5º da Resolução CJF n.º 22 de 2008, incluído pela Resolução CJF n.º 163 de 2011 seja o presente analisado pelo Presidente da Turma Recursal que inadmitiu o recebimento do recurso, para que reconsidere a decisão de inadmissibilidade, encaminhando o incidente de uniformização à Turma Nacional de Uniformização.
• Mantendo a decisão denegatória, postula então que, nos termos do artigo 15, §5º da Resolução CJF n.º 22 de 2008, incluído pela Resolução CJF n.º 163 de 2011 encaminhe os autos para a Turma Nacional de Uniformização, para que seja feito por este órgão a análise da admissibilidade do recurso interposto.

Nesses Termos;

Pede Deferimento.

______________,________de __________________de 20_______.

_____________________________________________

Advogado/OAB