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[MODELO] Agravo de Instrumento – Suspensão de exigibilidade do PIS sobre a receita bruta para entidades sem fins lucrativos e cobrança com base na folha de pagamento mensal

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO nº

AGRAVANTE: PECÚLIO UNIÃO PREVIDÊNCIA PRIVADA

AGRAVADA: FAZENDA NACIONAL

PRIMEIRA TURMA

Trata-se de recurso de agravo interposto contra a decisão que concedeu parcialmente a ordem liminar requerida com o objetivo de suspender a exigibilidade do PIS, na forma da Lei nº 9.718/98, ou seja, sobre a receita bruta e manter a sua cobrança com base na folha de pagamento mensal, conforme o disposto na Norma de Serviço nº CEF-PIS-2, de 27 de maio de 1971, com fundamento no permissivo insculpido no art. 3º, § 8º da Lei Complementar nº 07/70, para as entidades sem fins lucrativos.

A decisão liminar ora impugnada determina a expedição, em favor do impetrante, de certidão negativa de débito, mediante o "depósito judicial da diferença entre o que o réu vem pagando (1% da Folha de Pagamento) e o que deveria pagar, 0,75% da Receita Bruta" (fls. 80).

Irresignado, agrava o impetrante, a refutar a aplicação da Emenda Constitucional de Revisão nº 01/98 e das Emendas Constitucionais nºs 10 e 17, para a definição da base de cálculo da sua contribuição para o PIS, por se aplicarem tão-somente às empresas de previdência privada, não alcançando aquelas sem fins lucrativos. Aduz o argumento de que não cabe a modificação, pela Lei nº 9.718/98, da base de cálculo fixada na Norma de Serviço nº CEF-PIS-2/71, eis que a própria Lei Complementar nº 07/70, expressamente recepcionada pela Constituição de 1988, atribui à CEF competência normativa no caso de omissão relativamente à forma da contribuição do PIS pelas entidades sem fins lucrativos. Afirma ser inaplicável a Emenda Constitucional nº 20/98, no que acrescenta, no art. 195 da Carta Política, a receita como base de cálculo das contribuições sociais .

Conforme a certidão de fls. 52, a Fazenda Nacional não apresentou contra-razões de agravo.

Feito o breve relato, passo a opinar.

O presente agravo não merece ser provido.

Pretende o ora agravante ver concedida in totum a liminar pleiteada, em mandado de segurança, com o objetivo de ordenar a suspensão da exigibilidade do PIS, calculado sobre a sua receita bruta, como previsto na Lei nº 9.718/98, mantendo-se a sua cobrança com base na folha de pagamento mensal, conforme o disposto na Norma de Serviço nº CEF-PIS-2, de 27 de maio de 1971, com fundamento no permissivo insculpido no art. 3º, § 8º da Lei Complementar nº 07/70, para as entidades sem fins lucrativos.

Primeiramente, cumpre notar que o desprovimento do presente recurso não importará, necessariamente, na cassação da medida liminar parcialmente concedida pelo juízo a quo, por aplicação dos princípios tantum devolutum quantum appellatum e da proibição da reformatio in pejus, decorrentes do efeito devolutivo dos recursos (art. 515 do CPC). De tal sorte, o efeito devolutivo, além de restringir o âmbito de conhecimento do recurso à matéria efetivamente impugnada, proíbe a reforma da decisão para prejudicar o recorrente.

Em preliminar, impõe-se observar que a decisão ora agravada carece de motivação, o que implica sua nulidade.

De acordo com os ensinamentos de José Carlos Barbosa Moreira[1], citando Brüggemann,

"No Estado de Direito, todos os poderes sujeitam-se à lei. Qualquer intromissão na esfera jurídica das pessoas deve, por isso mesmo, justificar-se, o que caracteriza o Estado de Direito como "rechtsfertingender Staat", como "Estado que se justifica". Distingue a doutrina dois aspectos complementares dessa "justificação": o material e o formal. A intromissão é materialmente justificada, quando para ela existe fundamento: é formalmente justificada, quando se expõe, se declara, se demonstra o fundamento."

E continua,

"Compete ao Judiciário — em regra, com exclusividade, mas em todo caso com absoluta preeminência — a função de custodiar a integridade da ordem jurídica. A ele podem recorrer os que porventura queiram pleitear a tutela de direito supostamente ameaçado ou selado. É no seu âmbito que se submete ao teste definitivo a efetividade do ordenamento: não basta a este reconhecer direitos in abstracto, senão que lhe cumpre assegurar a possibilidade de obter-se, in concreto, a proteção ou a reintegração dos direitos abstratamente reconhecidos. A promessa contida na lei reduzir-se-ia a mero flatus vocis sem a oportunidade, aberta a todos e a cada qual, de reclamar do XXXXXXXXXXXX que a faça cumprir.

Mas a atuação eficaz da garantia jurisdicional exige que os órgãos incumbidos de prestá-la igualmente se submetam — e até a fortiori — ao princípio da justificação necessária, no seu duplo momento, material e formal. É preciso que o pronunciamento da Justiça, destinado a assegurar a inteireza da ordem jurídica, realmente se funde na lei; é preciso que esse fundamento se manifeste, para que se possa saber se o império da lei foi na verdade assegurado. A não ser assim, a garantia torna-se ilusória: caso se reconheça ao garante a faculdade de silenciar os motivos por que concede ou rejeita a proteção na forma pleiteada, nenhuma certeza pode haver de que o mecanismo assecuratório está funcionando corretamente, está deveras preenchendo a finalidade para a qual foi criado." (com os grifos do original)

Expressão decorrente do princípio devido processo legal, o princípio da motivação das decisões judiciais, explicitado inicialmente apenas na legislação infraconstitucional (v. g. CPC, art. 165) visa não só a garantir as partes, com vistas à possibilidade de sua impugnação para efeito de reforma, como também a sociedade, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do XXXXXXXXXXXX e a legalidade e justiça das decisões. Bem andou o constituinte pátrio ao introduzir, na nova Carta Política, texto que expressamente consagra a obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais, verbis:

"Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

( … )

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;"

Desta forma, eivada de nulidade a decisão ora agravada, porquanto exarada sem a observância da exigência constitucional da fundamentação, eis que não aponta, nem mesmo de forma concisa, os motivos que levaram o MM. Julgador a proferi-la. Trata-se de nulidade absoluta, passível de reconhecimentodeofício a qualquer momento, a teor do par. único do art. 285 do Código de Processo Civil.

Ultrapassada a preliminare acima referida, entendo, em uma análise perfunctória, não configurada a plausibilidade necessária e suficiente para concessão, em sua totalidade, da medida liminar pretendida, a ensejar o provimento do presente agravo.

Com efeito, o Programa de Integração Social foi recepcionado expressamente pelo art. 239 da Constituição da República, na forma de verdadeira contribuição social, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial dominantes.

O art. 189 da Constituição da República, consagra a competência exclusiva da União para instituir contribuições sociais, nos seguintes termos:

"Art. 189. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 186, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195 § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo."

Com tal redação, o dispositivo constitucional, expressamente, elevou as contribuições sociais à categoria de tributo, submetendo-as aos princípios e normas de direito tributário.

O PIS, instituído pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, sofreu sucessivas alterações nos últimos anos, sendo que a questão da base de cálculo invocada nos presentes autos não se revela inovadora, porquanto já sob a égide da Medida Provisória de nº 1.212/95 discutia-se acerca da abrangência do conceito de faturamento.

O art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, em sua redação original, não fixou o conceito de faturamento — expressão pertinente ao direito tributário e, portanto, não abrangida pelo disposto no art. 110 do CTN –, deixando tal tarefa ao legislador infraconstitucional. Assim, em princípio, o legislador pode adotar os critérios que julgar mais adequados para definir o faturamento e assim dispor sobre a hipótese de incidência da contribuição questionada.

A esse passo, descabe falar-se em inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98, porquanto, além de definir ser o faturamento a base de cálculo do PIS devido pelas pessoas jurídicas de direito privado, conceitua-o como correspondente à receita bruta da pessoa jurídica, explicitando, ainda, que esta deve ser entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, no RE 150.755-1/PE e em decisões outras, já consagrara a equivalência normativa entre os conceitos de faturamento e de receita bruta em entendimento segundo o qual esta equivalência coadunava-se com o disposto no art. 195, I da CF, antes mesmo da redação determinada pela EC nº20/98.

Além disso, resta evidenciado que a Lei nº 9.718/98 revogou o tratamento diferenciado deferido às entidades sem fins lucrativos pela Lei Complementar nº 07/70, recepcionada pela Carta atual como lei ordinária, haja vista abrangência não só da expressão utilizada para definir as pessoas jurídicas de direito privado como os contribuintes do PIS, sem distinção, como também da base de cálculo, o faturamento, entendido como a totalidade das receitas da pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por esta exercida.

Assim sendo, entendo não caracterizado o fumus boni juris a ensejar o deferimento de medida liminar, na forma pretendida pela ora agravante.

Ante o exposto, opina o Ministério Público Federal pela anulação decisão recorrida. Caso, porém não seja este o entendimento dessa E. Corte, manifesta-se pelo desprovimento do presente agravo.

É o parecer.

Rio de Janeiro

  1. Temas de Direito Processual, São Paulo, Ed. Saraiva, 1988, p.89.

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