TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA
AGRAVADO:
RELATOR: DES. FEDERAL TANIA HEINE
Egrégia Turma
Trata-se de agravo interposto pelo INSS da decisão (fls. 16/19) que, em mandado de segurança, determinou o imediato reestabelecimento do benefício que havia sido suspenso sob a alegação de fraude em sua concessão.
É o relatório.
Possibilidade da revisão administrativa
No magistério de HELY MEIRELLES[1], “se por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de seus agentes, atividade do Poder Público se desgarra da lei, se divorcia da moral, ou se desvia do bem comum, é dever da Administração invalidar, espontaneamente, ou mediante provocação, o próprio ato (…)”.
Coerente com esse entendimento, a Lei nº 9.788/99, editada para regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, veio esclarecer que nenhum benefício concedido fraudulentamente será insuscetível de revisão:
Art. 53 A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. (Súmula 873 do STF).
Art. 58 O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
Base legal do ato
Cabe ao INSS, diante da suspeita de fraude, instaurar auditoria para aferir a exatidão dos elementos que hajam justificado a concessão do benefício. Detectados indícios do cometimento de fraude (vínculos inexistentes, ou aqueles afirmadamente estabelecidos com empresas fictícias; tempo de serviço majorado, ou conversão de tempo indevida; laudos médicos periciais falsos, etc), surge oportunidade para a instauração do processo tendente ao bloqueio definitivo do pagamento.
Entretanto, como a carta de concessão materializa ato revestido de presunção de legitimidade, não deve ser afastada a hipótese de que tais problemas decorreram de falhas atribuíveis à própria entidade previdenciária (extravio do processo concessivo, inexatidão de dados cadastrais de várias empresas sobre ex-funcionários, dentre outros).
Concluída a auditoria, duas situações podem surgir: uma, a fraude se apresenta, já neste momento, inequivocamente comprovada, parecendo, nesta hipótese, lógico e razoável que se suspenda, de imediato, todo e qualquer pagamento; a segunda, são apurados meros indícios de irregularidade, caso em que o INSS costuma, ainda que posteriormente à notificação do segurado, suspender provisoriamente o benefício, que somente será cancelado ao final do procedimento.
Pretendendo evitar as injustiças que facilmente podem ocorrer nessas situações, o art. 69 da Lei nº 8.213, com a redação da Lei nº 9.528/97 (conversão da MP nº 1.523), estabeleceu procedimento que, para assegurar o contraditório, garante ao administrado a oportunidade de se manifestar logo após a auditoria (antes de qualquer suspensão, portanto), e entre a suspensão e o efetivo cancelamento.
Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto do Seguro Social – INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.
§1º. Havendo indício de irregularidade na concessão ou na manutenção do benefício, a Previdência Social notificará o beneficiário para apresentar defesa, provas ou documentação que dispuser, no prazo de trinta dias.
§2º. A notificação a que se refere o parágrafo anterior far-se-á por via postal com aviso de recebimento e, não comparecendo o beneficiário nem apresentando defesa, será suspenso o benefício, com notificação ao beneficiário por edital resumido publicado uma vez em jornal de circulação na localidade.
§3º. Decorrido o prazo concedido pela notificação postal ou pelo edital, sem que tenha havido resposta ou caso seja considerada pela Previdência Social como insuficiente ou improcedente a defesa apresentada, o benefício será cancelado, dando-se conhecimento da decisão ao beneficiário.
Creio, não obstante, que o procedimento assim estruturado não realiza satisfatoriamente a garantia constitucional da ampla defesa.
É que, se, por um lado, há o dever do INSS de não desperdiçar dinheiro público com os tantos fraudadores que, lamentavelmente, integram a sua clientela, por outro, o direito dos não-fraudadores de não se ver surpreendidos pela suspensão arbitrária dos benefícios de que são titulares impõe se lhes garanta a prévia oportunidade de defesa.
Quando a fraude ou a conduta espúria exsurjam, já de início, induvidosos dos elementos disponíveis, razoável admitir a imediata suspensão do pagamento, postergando-se o exercício da ampla defesa.
Diversa a hipótese em que se tem mera suspeita. Notificação prévia nunca será motivo suficiente a ensejar a suspensão, mesmo que provisória, do benefício, cuja percepção constitui direito revestido de caráter alimentar[2]. Se o INSS não foi diligente no ato da concessão, nem por isso está autorizado a inverter o ônus da prova e exigir do segurado a apresentação dos documentos que entender suficientes.
Todas as recentes decisões desse Egrégio Tribunal Regional Federal a respeito do assunto consagram a garantia de defesa em níveis mais amplos que os propostos pela lei:
PREVIDENCIARIO – SUSPENSAO DE BENEFICIO – SUSPEITA DE FRAUDE – PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PREVIO – GARANTIA DO CONTRADITORIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
– O beneficio previdenciário goza de presunção de legalidade e legitimidade. Presunção iuris tantum.
– A prova em sentido contrario é ônus do INSS. Deve ser produzida em sede administrativa ou judicial, garantidos o contraditório e a ampla defesa.
– Suspensão de beneficio por suspeita de fraude sem procedimento administrativo prévio, que se adapte a moldura constitucional, deve ser repelido pelo Poder Judiciário.
– Apelação provida. Sentença reformada.
(TRF – 2ª Região– AMS 99.0203637-6 – Rel. XXXXXXXXXXXX FRANCISCO JOSÉ PIZZOLANTE – Decisão: 05.05.99)
Conclusão
De fato, a divergência entre as informações prestadas pelo beneficiário à Previdência e as fornecidas pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais poderia, em princípio, ser interpretada como indício de fraude.
O fato de o INSS, em diligência junto à na Empresa RIO DOCE MADEIRAS AS-DOCEMADE, ter confirmado o vínculo laboral apenas quanto ao período de 17.08.72 a 18.12.72 (fls. 28/29) não caracteriza, de per si, a conduta fraudulenta.
É que o impetrante, ora agravado, alega que o ÚNICO período não-confirmado (01.05.68 a 16.08.72, ou seja, menos de três anos) foi cumprido na condição de Aprendiz Escrituário. Razoável crer que, na medida em que não ainda não era “empregado”, o registro dos aprendizes constasse de outro cadastro, ou sequer existisse.
Creio, por isso, que os documentos trazidos aos autos pelo INSS são insuficientes para ilidir, de plano, a presunção de legalidade inerente ao ato administrativo que reconheceu ao impetrante direito ao benefício.
Do exposto, o parecer é no sentido do improvimento do agravo.
Rio de Janeiro,
MEIRELLES, Hely Lopes; “Direito Administrativo Brasileiro”. Ed. Malheiros. ↑
E o absurdo aumenta em gravidade quando se leve em conta que a notificação, nos termos do mencionado diploma legislativo (art. 69, §2º) se fará “por via postal, com aviso de recebimento”, instrumento, como se sabe, inidôneo para atestar o efetivo recebimento da correspondência e mesmo o seu conteúdo. A alternativa é o EDITAL, publicado uma única vez, meio que, consideradas as condições sócio-culturais ostentada pela maioria dos titulares de benefícios junto ao INSS, se apresenta ainda menos eficaz. ↑
A nossa missão é lutar por essa causa lado a lado do advogado em busca de honrar os valores da advocacia, garantir os direitos fundamentais da sociedade e resgatar o verdadeiro status quo do operador do direito.
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