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[MODELO] AGRAVO DE INSTRUMENTO – NÃO ADMISSÃO DE RECURSO DE REVISTA – INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRABALHO – AUSÊNCIA DE CULPA DO EMPREGADOR

EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA __ REGIÃO – UF

Processo nº XXXXXXX

____________________, já qualificada no processo em epígrafe, vem perante Vossa Excelência, por seus procuradores signatários, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO em face do Acórdão que negou seguimento ao Recurso de Revista da Agravante na ação que lhe move ____________________, abaixo transcrito:

CITAÇÃO DO ACÓRDÃO

Nos termos da RA/1418/10/TST, de 01/09/2010, o AIRR é processado nos autos do recurso denegado ficando dispensa a apresentação de peças transladadas dos autos principais juntamente à petição do AIRR.

Assim, caso seja mantida a decisão quanto a não admissão do Recurso de Revista, requer desde logo seja determinada a remessa do presente Agravo de Instrumento à Superior Instância, na forma dos dispositivos legais e regulamentares aplicáveis, para julgamento como de direito e Justiça.

Em atendimento ao disposto no art. 830 da CLT, com a nova redação dada pela Lei 11.925/09, os procuradores signatários, sob sua responsabilidade pessoal, declaram a autenticidade de todos os documentos anexos ao presente recurso, ciente das responsabilizações legais.

Nestes termos, pede deferimento.

Cidade, 21 de_______ de XXXX.

________________________

OAB__ _______

OBJETO: RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

PROCESSO DE ORIGEM: XXXXXXX

ORIGEM: TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA __ REGIÃO – UF

AGRAVANTE: ____________________.

AGRAVADO: ____________________

EMÉRITOS JULGADORES,

Insurge-se o Agravante contra a r. decisão que negou seguimento ao Recurso de Revista sob alegação de que não foi verificada divergência jurisprudencial nem ofensa aos dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados, além de alegar que os arestos não enfrentam todos os fundamentos da decisão recorrida.

Contudo, não pode ser mantida a decisão proferida.

Data Máxima Vênia, a decisão ora atacada é contrária sim ao disposto nos artigos 5°, II, LIV e LV e 7º, XXVIII, da Constituição Federal de 1988, bem como aos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil e ao artigo 206, § 3º, V do Código Civil, além de divergir da interpretação de outros Tribunais, tal como suscitado e demonstrado no recurso de revista não admitido, como se passa a demonstrar.

1 – Da violação ao artigo 7º, XXVIII, CF/88

O Acórdão do R.O. do TRT4 desconsiderou a inexistência de prova de culpa da Agravante e lhe atribuiu culpa exclusiva, sob a argumentação de que o conjunto probatório evidencia o nexo causal entre o aumento do risco à vida do Autor pelo tipo de atividade e o acidente sofrido.

Na análise denegatória do recurso de revista, foi mantida a decisão por não ser verificada a lesão referida.

Contudo, não há como permanecer válida esta decisão.

O artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal, é claro em definir que o trabalhador terá direito à indenização SE COMPROVADA A INCORRÊNCIA EM DOLO OU CULPA DO EMPREGADOR.

Isso porque, o empregador, ao assumir os riscos da atividade, conforme disposto no artigo 2° da CLT, beneficiando-se da mão-de-obra do empregado, não se torna objetivamente responsável, por si só, por qualquer dano decorrente de acidente do trabalho, não bastando ao empregado somente a prova do dano e do nexo causal com o acidente.

Como alhures dito, a Agravante não teve qualquer ingerência sobre o acidente ocorrido, não tendo agido com dolo nem culpa, bem como o Agravado recebeu treinamento e orientação direta para o trabalho que desenvolvia. O acidente foi casada por terceira pessoa, alheia à relação empregatícia.

É incontroverso nos autos que o Autor sofreu acidente de trânsito, causado por terceiro, bem como recebeu veículo, equipamentos de proteção e orientações necessários ao trabalho desenvolvido.

A Agravante não teve qualquer ingerência sobre o acidente ocorrido, não tendo agido com dolo nem culpa, nem lhe sendo possível, sequer, evitar ou ter controle sobre o sinistro. O Sr. _________ sofreu acidente fora da empresa, causado indubitavelmente por uma motorista do outro veículo, que efetuou manobra em local proibido, vindo a colidir com o veículo do Autor.

A Constituição Federal é clara ao referir os termos "dolo ou culpa", evidenciando a responsabilidade do empregador ser apenas regida pela teoria subjetiva, na medida em que é necessário restar configurado, no mínimo, um agir desidioso do empregador.

Repisa-se a lição de Maurício Godinho Delgado em sua obra “Curso de Direito do Trabalho”; 3ª Ed., p. 617, na qual esclarece ser absolutamente necessário o preenchimento de determinados requisitos para a responsabilização do empregador pelas indenizações por dano material, moral ou estético decorrente de lesões vinculadas à infortunística do trabalho, quais sejam, existência do dano; nexo causal; e culpa do empregador.

Por sua vez, o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil citado na decisão atacada prevê que “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.”.

Tem-se, pois, que para se inserir na disciplina contida no parágrafo único do art. 927 do CC, a atividade desenvolvida deve implicar risco excepcional e não a mera possibilidade da ocorrência de um sinistro.

A Recorrente não desenvolve nenhuma atividade inserta como “de risco”. O Agravado, por sua vez, sempre cumpriu tarefas simples e comuns ao trabalhador do cargo, as quais não acarretam perigo habitual ou inequívoco de acidentes.

O evento danoso, cerne desta demanda, se originou exclusivamente de fato de terceiro, inexistindo culpa da Agravante para tal, seja de forma comissiva ou omissiva.

Inadmissível, ainda, o argumento do acórdão de que o Autor, ao guiar uma motocicleta se expõe a risco causado pela empregadora. É fato incontroverso nos autos que a Autor possui habilitação específica para conduzir motocicletas e é proprietário de uma particular, com a qual se deslocava diuturnamente, de forma que não pode ser considerado um neófito, mas um motorista experiente no trânsito.

Não há como exigir dos empregadores a previsão de 100% dos riscos cotidianamente a que se expõem seus empregados, em especial, no ambiente externo ao local de trabalho, onde a empresa não tem qualquer ingerência.

O uso da motocicleta, por si só, não permite afirmar que os riscos aos trabalhadores usuários deste tipo de veículo sejam maiores do que aqueles aos que se expõem os demais membros da coletividade, pois ela é um meio de locomoção vendido sem restrição, para qualquer pessoa – habilitada ou não – legalizado e autorizado a circular em via pública pela autoridade de trânsito, do que se deduz, seja apropriada ao fim que se destina.

Ainda que seja real que venham se verificando maior gravidade das lesões sofridas por motociclistas do que por outros condutores, essa realidade, por si só não pode ensejar a obrigação ao Empregador de descartar ou substituir tais veículos como instrumento de trabalho de seus funcionários.

Em momento algum ficou provado esse pré-requisito de agir com culpa ou dolo das Agravantes, de forma que a decisão fere gravemente o artigo 7º, inciso XXVIII, da Carta Magna, urgindo a necessidade de reforma, a qual requer.

2 – Da análise dos arestos juntados ao Recurso de Revista

Os arestos juntados foram extraídos de Tribunais Pátrios extra TRT4 e tratam da ocorrência de acidente de trânsito sofrido por empregado, causado por terceiro, durante a jornada, na pilotagem de motocicleta, onde é consignada a inaplicabilidade da teoria objetiva do artigo 927, CC.

Tratam os julgados exatamente do assunto de fundo da presente ação, bem como foram juntados em inteiro teor, com identificação do sítio do qual foram extraídos, mostrando-se aptos à demonstração de divergência jurisprudencial.

O acórdão dos autos 0000541-45.2009.5.14.0061, da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, cujo fragmento é colacionado abaixo e o interior teor é anexado, publicado no Diário Oficial da Justiça do Trabalho em 05/04/2010, extraído do site do TRT14, no endereço eletrônico <http://www.trt14.jus.br/consulta-processual?p_p_id=consultaprocessual_WAR_consultaprocessualportlet&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_consultaprocessual_WAR_consultaprocessualportlet_jspPage=%2Fdownload.jsp&_consultaprocessual_WAR_consultaprocessualportlet_numeroUnicoCNJ=AAAkSEAAMAABcc%2FACI&_consultaprocessual_WAR_consultaprocessualportlet_numeroSequencia=1797602&_consultaprocessual_WAR_consultaprocessualportlet_tipoConsulta=2>

PROCESSO: 0000541-45.2009.5.14.0061

CLASSE: RECURSO ORDINÁRIO (00541.2009.061.14.00-8)

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª TURMA

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE SÃO MIGUEL DO

GUAPORÉ – RO

RECORRENTE: DETERRA TERRAPLANAGENS LTDA

ADVOGADOS: FÁBIO JOSÉ REATO E OUTROS

RECORRIDO: ROGÉRIO AUGUSTO FORCELLI

ADVOGADOS: EDMAR FÉLIX DE MELO GODINHO E OUTRA

RELATOR: JUIZ CONVOCADO SHIKOU SADAHIRO

REVISORA: DESEMBARGADORA ELANA CARDOSO LOPES

ACIDENTE DE TRABALHO. MOTOCICLETA. FATO DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. Se o acidente de trabalho foi causado por terceiro que conduzia veículo na contramão de direção, colidindo com a motocicleta regularmente conduzida pelo empregado da empresa recorrente, e não provada qualquer culpa da empregadora, esta não terá responsabilidade civil pelo ocorrido. Na hipótese, o simples fato de a empresa fornecer motocicleta como meio de transporte para o empregado que detém habilitação para dirigi-la, não caracteriza a atividade como de risco, para os fins do parágrafo único do art. 927 do Código Civil Brasileiro. Recurso patronal a que se dá provimento. [grifou-se]

No mesmo sentido, o acórdão da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, cujo fragmento é colacionado abaixo e o interior teor é anexado, publicado no Diário Oficial da Justiça do Trabalho em 11/05/2011, extraído do site do TRT2, no endereço eletrônico < http://aplicacoes1.trtsp.jus.br/vdoc/TrtApp.action?getEmbeddedPdf=&id=162457>

17ª TURMA

PROCESSO TRT/SP Nº 00818.2007.073.02.00-6

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: FERNANDO DE SOUSA MARQUES

RECORRIDOS: ARA VARTANIAN ME E ARIAN VARTANIAN

ORIGEM: 73ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

[…]

Por sua vez, a responsabilidade objetiva invocada pelo recorrente, só pode ser observada para o caso de acidente do trabalho em atividade empresarial de risco, conforme se extrai do parágrafo único, do art. 927 do Código Civil, in verbis: “Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Logo, apenas nos casos em que a atividade empresarial implique risco aos empregados, é que se aplica a responsabilidade objetiva. Nesta seara, a culpa do empregador é presumida, cabendo-lhe o ônus de demonstrar existência de circunstância excludente.

[…]

De se ver que no caso em exame, não obstante a função exercida pelo autor implicar em risco (entregas com moto), restou afastada a culpa presumida da reclamada, eis que o acidente foi causado por fato de terceiro, sem a participação da empresa. [sem grifos no original].

Incontroverso o acidente por fato de terceiro, impossível atribuir a responsabilidade por indenização de danos à empregadora, muito menos baseada no uso da motocicleta e teoria da responsabilidade objetiva do artigo 927, CC.

Dito isto, requer a reforma integral do acórdão do Tribunal Regional, a fim de absolver a Reclamada de toda e qualquer condenação que tenha por base o acidente sofrido pelo autor, ante ao incontroverso fato de terceiro.

3 – Das indenizações e pensionamento – inobservância dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade preconizados no inciso V do art. 5º da CF/1988

O valor fixado pelo TRT4 para danos morais, estéticos e pensionamento não pode ser mantido.

Como já demonstrado anteriormente, a Recorrente é uma empresa pequena, sediada nesta cidade de Santa Maria-RS desde o ano de 2002, que nunca figurou como Ré em ações de qualquer espécie, menos ainda trabalhista.

Seu objeto social é o comércio de tintas e acessórios para pintura automotiva, agrícola, industrial e moveleira, constituindo-se a maior parte da clientela de metalúrgicas, oficinas de chapeamento, revendas de carros e máquinas agrícolas.

A condenação em danos morais e estéticos acarreta o montante de R$ 60.000,00, bruto, sem considerar os juros e correção.

Ocorre que, mesmo sem considerar o valor do pensionamento fixado, o qual também tem que abarcar período pretérito, juros e correção, por simples cálculo aritmético, verifica-se que a condenação supera em mais de 50% o capital social da empresa, de R$ 100.000,00, como citado no acórdão regional.

Sob esta ótica, é clarividente a não observância do binômio proporcionalidade X razoabilidade, de forma que a Recorrente certamente sofrerá dano que, quem sabe, pode acarretar até mesmo a impossibilidade de manutenção de suas atividades.

Destarte, pelo princípio da eventualidade, acaso mantida a condenação, requer a redução do quantum indenizatório, fixado em R$ 30.000,00 por danos morais e R$ 15.000,00 por danos estéticos, tendo em vista que a Recorrente não contribuiu com o dano, mas apenas sofreu condenação por uma criação jurídica de responsabilidade.

Quanto ao pensionamento, o acórdão decidiu na manutenção da obrigação de alcançar mensalmente ao Autor o valor de R$ 482,85, até a alta previdenciária.

Merece reforma a decisão.

Como já demonstrado, a Recorrente não teve qualquer ingerência no acidente sofrido pelo Autor.

Além disso, é preciso ter em vista que a pensão vitalícia até a cessação da enfermidade e alta previdenciária não se coaduna com as decisões exaradas por este Tribunal, devendo ser fixado um termo final objetivo.

Isso porque em caso de dano físico, cada indivíduo responde de maneira individual e pessoal aos tratamentos realizados. Mas no caso dos autos, deve ser levado em consideração que o Autor é portador de Diabetes, doença pré-existente, que pode dificultar a recuperação ou mesmo torna-lo incapaz pela degeneração própria que esta moléstia causa.

Essa doença, por si só, pode acarretar a concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez. Ou seja, o Autor pode vir a se recuperar dos danos acidentários, mas permanecer afastado em decorrência da Diabete.

Assim, acaso mantida a sentença, o bom sendo e a experiência em outros julgados devem ser empregados no caso sub judicie, a fim de fixar como termo final para a obrigação de pensionamento além da alta previdenciária, o momento em que o Autor completar 60 anos de idade, conforme o que ocorrer primeiro.

Quanto ao valor da pensão, requer seja fixado em percentual sobre o salário básico do Autor, porque não há que se falar em perda/redução de renda quando o benefício previdenciário que recebe é em valor análogo à sua remuneração contratual e superior ao básico, de forma que o pensionamento em valor determinado em sentença caracteriza inequivocamente enriquecimento sem causa.

4 – Afronta ao artigo 7º , XXVI, da Constituição Federal – da validade do termo de fl. 113/114

A decisão do TRT 4 manteve a declaração de inexistência do débito registrado em termo particular feito pelas partes, juntado na fl. 113/114, por considerar que não houve empréstimo, mas sim pagamento de dano emergente com o valor.

Novamente, não havendo culpa da Reclamada pelo acidente, não há que se falar em inexistência do débito registrado no termo de fl. 113/114.

O documento se refere sim a empréstimo feito pela Recorrente ao Autor, movida exclusivamente pela boa-fé e intuito de auxiliar o seu profissional em momento difícil, porquanto em nada contribuiu para o acidente.

O termo, quando constituído e assinado de comum acordo pelas partes representa a sua vontade na concepção do objeto: empréstimo solicitado pelo Autor!

Ou seja, após sua formalização, não pode ser considerado como pagamento de danos emergentes, por ocorrer uma distorção clara do que foi negociado anteriormente.

Igualmente, não há prestação de contas nem comprovação de onde foi empregado o valor nele referido. A alusão do Regional a pagamento de médico não se sustenta, pois não há prova de nada disso no processo.

Repisa-se, mais uma vez, que o Autor ajuizou ação contra o Hospital ___________ e foi incluído na filantropia, sem qualquer custo, consoante descrito na sentença do processo 027/1.09.0025236-0, em trâmite na 1ª Vara Cível Especializada em Fazenda Pública de Santa Maria-RS (disponível em , http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc.):

________________________ e ________________________ ajuizaram a presente AÇÃO ORDINÁRIA pretendendo a condenação do HOSPITAL ___________ ou, sucessivamente, do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, a arcarem com os gastos decorrentes da internação do segundo demandante.

No curso do processo, o nosocômio realizou estudo sócio-econômico e concluiu favoravelmente à inclusão do atendimento na filantropia do hospital (fls. 1065/1066). Corroborou essa informação à fl. 1079.

Desse modo, é evidente a superveniente perda do objeto da presente ação com relação ao _____, diante do que se impõe a extinção, restando prejudicada a análise do pedido sucessivo formulado em face do ERGS.

ISSO POSTO, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, fulcro no art. 267, VI, do CPC, diante da superveniente perda do objeto.

Com base no princípio da causalidade, considerando que o pedido de gratuidade havia sido formulado e indeferido administrativamente, conforme faz prova o documento de fl. 1006, condeno o _____ ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios à parte autora, que fixo em R$ 500,00 (art. 20, § 4º, do CPC). De outra parte, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios ao ERGS, que também fixo em R$ 500,00, restando suspensa a exigibilidade da cobrança em razão da AJG.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Trânsita, arquive-se.

Santa Maria, 21 de julho de 2011.

Lilian Paula Franzmann,

Juíza de Direito

Apenas o montante foi repassado ao Autor, como empréstimo a ser saldado oportunamente, quando obtivesse valor resultante da indenização movida contra a causadora do acidente.

Neste viés, não existe como anular ou declarar inexistente o débito ali descrito, sob pena de configurar enriquecimento ilícito do Autor, que também cobrou aquele montante nos autos da ação indenizatória movida contra a terceira causadora do acidente, nos autos nº 027/1.10.0015831-4, cuja cópia da inicial foi anexada aos autos.

Destarte, requer seja reformada a sentença para declarar a validade do termo de fl. 113/114, mantendo a obrigação de pagar do Autor nos termos ajustados ou, alternativamente, autorizar a compensação no montante devido da condenação, abatendo do cálculo efetuado em liquidação de sentença.

Alternativamente, em caso de qualquer condenação, requer seja autorizado o desconto/abatimento do valor disposto no contrato feito pelas partes do montante cominado.

Por tudo o exposto, não há nada que permita atribuir à Recorrente responsabilidade, seja subjetiva ou objetiva, para a ocorrência do acidente de que foi vítima o Autor, cuja culpa é exclusivamente de terceiro, devendo ser absolvida a Empregadora de toda e qualquer indenização fixada pelas instâncias anteriores.

Destarte, espera-se seja dado provimento ao presente Agravo de Instrumento, a fim de que seja admitido o Recurso de Revista interposto e julgado seu mérito pelos fundamentos ora expedidos.

Por fim, requer sejam as intimações/notificações publicadas exclusivamente em nome da procuradora signatária _________________, OAB/___ _____, sob pena de nulidade.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

__________, ____de ________ de 20___.

________________________

OAB__ _______

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