[MODELO] Agravo de Instrumento – Mandado de Segurança – Pedido Liminar – ICMS – Energia Elétrica – Consumidor Cativo – TUSD – Base de Cálculo

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMIDOR CATIVO. TUSD. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO FINAL.

– "Não se aplicam às operações de fornecimento de energia elétrica realizadas no ambiente de contratação regulado (consumidor cativo) por meio de distribuidora exclusiva os precedentes do STJ que consideram indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, das tarifas relativas ao Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e ao Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) de energia elétrica. É que o preço final pago pelo consumidor cativo abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição) por se tratar de um conjunto indissociável." (Embargos Infringentes 70065950008, 11º Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora a Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza, j. 20/11/2015)

– O ICMS incide apenas quando há circulação de mercadoria – e disso não há dúvidas –, mas, no caso do consumidor cativo, a base de cálculo é composta também pelos valores necessários à transmissão e à distribuição, os quais compõem o valor da operação final.

NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.

DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos.

Trata-se de agravo de instrumento interposto por METALGAVA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. nos autos de mandado de segurança impetrado contra o SUBSECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

A decisão agravada indeferiu pedido liminar sob os argumentos de que não estava demonstrado “o requisito do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” e de que “as questões não são pacíficas e dependem de análise minuciosa de termos técnicos, com o que somente será possível após a análise das informações” (sic – fl. 61/61v).

Nas razões, a agravante aduziu que o indeferimento do pedido pode lhe causar sérios danos de ordem econômica e financeira, inclusive afetar a regularidade de sua atividade, pois estaria impedida de obter CPD-EM caso recolhesse o ICMS sem computar a TUSD na base de cálculo. Disse que o entendimento do STJ é de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS e a TUST e a TUSD porque “o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão, observada a Súmula 166/STJ”. Pediu provimento, com concessão de antecipação de tutela recursal.

Viram os autos conclusos.

É o relato; nego seguimento.

Afirmo a possibilidade de proferir decisão monocrática para julgar o presente recurso. A Lei nº 9.756/98, que deu redação ao art. 557 do CPC, dá poderes ao relator para, em decisão monocrática, não só negar seguimento como também dar provimento ao recurso.

Em sessão realizada em 20/11/2015, o 11º Grupo Cível – do qual fazem parte esta Câmara e a Colenda 21ª Câmara Cível –, em julgamento por unanimidade e com composição plena, decidiu que “não se aplicam às operações de fornecimento de energia elétrica realizadas no ambiente de contratação regulado (consumidor cativo) por meio de distribuidora exclusiva os precedentes do STJ que consideram indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, das tarifas relativas ao Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e ao Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) de energia elétrica” porque “o preço final pago pelo consumidor cativo abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição) por se tratar de um conjunto indissociável”.

Segue a ementa desse relevante paradigma:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TUSD. TUST. GERAÇÃO. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO. 1. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação de mercadoria. O ICMS relativo à energia elétrica consumida, no ambiente de consumo regulado, é o valor da tarifa paga pelo consumidor cativo, fixada pela ANEEL, que compreende os custos da geração, transmissão, distribuição, encargos setoriais e tributos, multiplicada pelos kWh consumidos. É induvidoso que o custo da operação de circulação de energia elétrica, desde a geração da energia elétrica até sua entrega na unidade consumidora do usuário final, abrange não só a geração da energia, mas, também, as fases de transmissão e distribuição, que são etapas indispensáveis desta cadeia produtiva à entrada de energia elétrica na unidade consumidora do usuário, que vai, então, consumi-la. Portanto, tais custos integram a base de cálculo do ICMS, já que compõem o preço final. Art. 34, § 9º, do ADCT. 2. Não se aplicam às operações de fornecimento de energia elétrica realizadas no ambiente de contratação regulado (consumidor cativo) por meio de distribuidora exclusiva os precedentes do STJ que consideram indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, das tarifas relativas ao Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e ao Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) de energia elétrica. É que o preço final pago pelo consumidor cativo abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição) por se tratar de um conjunto indissociável. Já no ambiente de contratação livre (consumidor livre), no qual a energia é fornecida diretamente pelos agentes de geração ou de comercialização, livremente escolhidos pelo consumidor – e não pelas distribuidoras que se limitam a permitir o acesso ao sistema de transmissão e de distribuição por meio do pagamento das tarifas TUST e TUSD – há quem considere tais valores estranhos ao preço da energia elétrica, cujo montante é fixado no contrato de compra e venda de energia. Embargos infringentes rejeitados. (Embargos Infringentes Nº 70065950008, Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 20/11/2015)

Na ocasião, o Colegiado fez importante distinguishing entre os dois mercados de acesso à energia elétrica, o mercado livre e o mercado cativo, sendo que neste os valores de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica integram a base de cálculo do ICMS, que é o valor da operação final (art. 34, § 9º, do ADCT e art. 9º, § 1º, II, da Lei Kandir).

A Súmula 166 do STJ diz que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte“, mas a questão em debate não diz respeito ao aspecto temporal do fato gerador, e sim à base de cálculo do tributo. Assim, o ICMS incide apenas quando há circulação de mercadoria – e disso não há dúvidas –, mas, no caso do consumidor cativo, a base de cálculo é composta também pelos valores necessários à transmissão e à distribuição, os quais compõem o valor da operação final.

Como bem consignou a Relatora, Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza, no mercado cativo “a prestação do serviço de energia se dá pela distribuidora exclusiva, cuja tarifa engloba todos os custos da cadeia produtiva, inclusive transmissão e distribuição, nos termos da tarifa fixada pela ANEEL”.

Nesse contexto, à toda evidência a impetrante integra o mercado cativo (fls. 43/59), razão pela qual carece de verossimilhança o direito invocado, obstando a concessão da liminar pretendida.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso.

Intimem-se.

Porto Alegre, 27 de novembro de 2015.

Des.ª Marilene Bonzanini,

Relatora.