[MODELO] AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança – Alíquotas diferenciadas para instituições financeiras na Contribuição Social sobre o Lucro

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 3ª TURMA

AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTE: DADALTO DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL

RELATOR: DES. FEDERAL TANIA HEINE

Egrégia Turma

DADALTO DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES impetrou mandado de segurança visando a afastar as alíquotas diferenciadas para instituições financeiras instituídas pela Emenda Constitucional nº 10/96 e pelo art. 19 da Lei 9.289/95 sobre a Contribuição Social sobre o Lucro, ao fundamento de que contrariam a isonomia e a capacidade contributiva, na medida em que não guardam correlação com o montante do lucro apurado nem com a margem de lucratividade dos setores econômicos tributados. Pede, por fim, seja liminarmente assegurado o direito de compensar o indébito com parcelas vincendas da própria CSSL.

Da decisão que indeferiu o pedido de liminar (fls. 62/68) foi interposto o presente agravo de instrumento.

É o relatório.

De fato, ao contrário do que afirma a decisão recorrida, o mandado de segurança é via adequada para ver assegurado judicialmente o direito à compensação de tributo reputado inconstitucional, conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça em seu verbete nº 213:

“O mandado de segurança constitui via adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”

O agravo, contudo, não merece provimento, por falta de plausibilidade da tese de inconstitucionalidade da cobrança da CSSL com alíquotas diferenciadas para as instituições financeiras.

O art. 150, II, da Constituição da República, ao proibir sejam tratados de modo desigual contribuintes que se encontrem “em situação equivalente”, permite, a contrario sensu, o tratamento diferenciado àqueles que, em face de particularidades relevantes de ordem econômica e social, mereçam não ser tratados da mesma forma. Para isso, entretanto, a lei deve identificar um critério de desiguldade e verificar se esse discrimen justifica a atribuição do tratamento jurídico diferenciado.

HUGO DE BRITO MACHADO esclarece que “… a questão de saber se é válido o estabelecimento de alíquotas diferenciadas para as contribuições de seguridade social, em razão de pertencer o contribuinte a determinado setor da atividade econômica, deve ser resolvida com o exame da capacidade contributiva correspondente. Se os contribuintes que integram determinado setor da atividade econômica são dotados de capacidade contributiva mais elevada, o discrime não lesa o princípio da isonomia. Sem o exame da capacidade contributiva a questão não pode ser enfrentada.” (Caderno de Pesquisas Tributárias v. 17, 1996). Nesse sentido, confira-se o precedente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTARIO. PRINCIPIOS DA ISONOMIA E EQUIDADE.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. INCIDENCIA. PERCENTUAL DE 2,5% (DOIS VIRGULA CINCO POR CENTO). ART. 22, PARAGRAFO 1., DA LEI N. 8.212/91.

– O princípio da isonomia deve ser interpretado em harmonia com o princípio da capacidade contributiva: os que podem pagar mais devem arcar com os maiores ônus.

– O setor financeiro, mesmo diante das dificuldades conjunturais da crise da economia nacional, é aquele que se acha em melhores condições de absorver os custos indispensáveis para a realização dos objetivos da seguridade social.

– A exigência da contribuição adicional de 2,5% prevista no art. 22, parágrafo 1., da Lei n. 8.212/91 das empresas creditícias não ofende o principio da isonomia, sobretudo em face da situação peculiar de tais instituições, que estão dispensadas do custeio para o sistema confederativo SESI/SENAI, SESC/SENAC, equivalente ao mesmo percentual de 2,5%.

– Apelação improvida.

(TRF 5 – 1ª Turma – Decisão 06.08.98 – AMS 98.00563377-8 /CE – Relator: XXXXXXXXXXXX CASTRO MEIRA)

As entidades financeiras foram excluídas do pagamento da contribuição social sobre o faturamento, a COFINS pelo art. 11 da LC 70/91. Pronunciar a inconstitucionalidade da alíquota diferenciada da CSSL, por infração à isonomia, implica necessariamente reconhecê-la também em relação a essa exclusão. A respeito, esclarece o Procurador da Fazenda Nacional SÉRGIO AUGUSTO G. PEREIRA DE SOUZA:

“Veja-se que a contribuição ora questionada pelas instituições financeiras recai sobre o lucro, enquanto que os demais sujeitos do gênero ‘contribuinte pessoa jurídica’, além de também sujeitarem-se à contribuição aqui discutida – com alíquota inferior -, sujeitam-se também à Cofins, acima mencionada, que recai sobre o faturamento e, por isso mesmo, resulta num valor significativamente maior.

Assim, perfeitamente adequado ao conceito puro do Princípio da Isonomia, aliado ao da Capacidade Contributiva, que a alíquota à qual sujeitam-se as instituições financeiras, espécie do gênero ‘contribuinte pessoa jurídica’, seja superior àquela a que se sujeitam as demais espécies do mesmo gênero.

…

Percebe-se, portanto, é que a Emenda Constitucional nº 10/96, sem ferir o Princípio da Isonomia e aplicando o Princípio da Capacidade Contributiva, utilizou como fator de discrime para a instituição de diferentes alíquotas da Contribuição Social sobre o Lucro a maior capacidade contributiva das instituições financeiras e o fato dessas mesmas instituições gozarem de isenção de pagamento de Cofins.”

(Revista Dialética de Direito Tributário nº 32, p.90-93)

O tratamento diferenciado visa a realizar a participação equânime no custeio da seguridade social. Se determinada categoria de contribuintes (referidos no art. 22, §1º, da Lei 8212/91) tem lucro significativo mas baixo faturamento, é razoável que sua participação no custeio da seguridade social se dê com alíquotas elevadas de CSSL e baixas de COFINS.

“…o estabelecimento, pelo legislador, de diferentes alíquotas de contribuições sobre o lucro e sobre a folha de salários apenas para determinados setores da atividade econômica, se analisado isoladamente, pode levar o intérprete a concluir que está havendo quebra do princípio da isonomia (…)

Contudo a questão deve ser analisada, também no contexto das fontes de recursos para custeio da seguridade social, sob pena de levar o intérprete a conclusões precipitadas.

(…) se em relação à contribuição social sobre o lucro as instituições financeiras são mais oneradas, em relação a outra, sobre o faturamento, elas merecem tratamento mais benéfico em confronto com os demais contribuintes sujeitos, igualmente, a ambas as exações.

É que na verdade demonstrou existir uma não equivalência entre a situação das primeiras [as instituições financeiras] e das demais [pessoas jurídicas], se comparadas do ponto de vista dos respectivos faturamento e lucro.

Enquanto as instituições financeiras têm alto lucro e faturamento irrisório, as demais pessoas jurídicas estão em situação inversa, pois o faturamento alto, mas o lucro quase sempre pequeno, sendo certo que para o custeio da seguridade social concorrem com contribuições sociais sobre estas duas bases de cálculo.

Essa desigualdade fática autoriza o legislador, exatamente para atender à isonomia e à equidade na forma de participação no custeio, a estabelecer tratamentos diferenciados, que, ao final, irão conduzir exatamente ao equilíbrio desejado pelo Constituinte.

Não fosse assim, estariam as instituições financeiras sendo beneficiadas, vez que pagariam idêntica contribuição sobre o lucro e nenhuma sobre o faturamento, praticamente inexistente para elas, quando se sabe que o maior ônus para os empregadores decorre da contribuição sobre o faturamento.

Nesse contexto, não entendemos ilegítima a discriminação que, inclusive, decorre de texto legal devidamente fundamentado e vinculado a uma desoneração no âmbito da contribuição social sobre o faturamento.” (Fátima Fernandes de Souza Garcia e Maria Aurora Cardoso da Silva Omori, in Cadernos de Pesquisas Tributárias nº 17, p. 810 e ss).

Do exposto o parecer é no sentido do improvimento do recurso.

Rio de Janeiro,