[MODELO] AGRAVO DE INSTRUMENTO – Intimação pessoal para audiência de conciliação com representante legal constituído

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Processo nº 8/103247-8 (ª Vara Cível da Capital)

Escrevente: SAID

COLENDA CÂMARA

EMINENTES DESEMBARGADORES

SANTOS, através da Advogada, irresignado com a r. decisão do Juízo a quo, vem contra a mesma interpor, no prazo legal,

A G R A V O D E I N S T R U M E N T O

contra decisão que negou o julgamento antecipado da lide, in verbis: " Indefiro fls. 50, v. A intimação é pessoal. Designo audiência de Conciliação para o dia 24/02/2000 às 14:00 horas, a qual deverão comparecer as partes, cabendo a parte autora diligenciar na intimação pessoal da parte ré, por CARTA PRECATÓRIA para a comarca de SÃO PAULO."

DOS FATOS:

Trata-se de Ação de Indenização movida pelo Agravante em face do BANCO ITAÚ S.A., cuja inicial fora devidamente instruída com todos os documentos necessários a sua propositura, sendo certo que a empresa-ré, após ter sido validamente citada, conforme Aviso de Recebimento às fls. 22, apresentou contestação por advogado legitimamente constituído, ut instrumento de procuração às fls. 32, argüindo, entre outros, fato impeditivo e extintivo do direito do Autor, qual seja a suposta inexistência de prova da ocorrência de dano por aquela provocado a pessoa deste, motivo pelo qual fora apresentada réplica às fls. 35 a 39.

Pelo Douto Magistrado fora determinada a especificação de provas por cada parte da demanda às fls. 40, sendo certo que a empresa-ré manifestou-se no sentido de que não havia prova a ser por ela produzida (fls. 42), sendo omisso o Requerente.

Diante dessa situação, houve designação de AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO com fulcro nos arts. 330, I e 331, caput ambos do Código de Processo Civil, conforme se observa às fls. 43.

Entrementes, não houve intimação da empresa-ré por não haver representante legal da mesma em suas agências bancárias, conforme certidão expedida pela Oficial de Justiça competente às fls. 46 v.

Com efeito, não houve comparecimento da parte Ré em Audiência de Conciliação, motivo pelo qual foi requerido, por este órgão de atuação da Defensoria Pública Geral do Estado, às fls. 50 v., o JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, com fulcro no caput do art. 331do Estatuto Processual Civil, diante da recusa explícita de conciliação e de requerimento similar da Demandada às fls. 42.

Contudo, foi intransigentemente entendido por S. Exa. a quo que a INTIMAÇÃO para a Audiência de Conciliação é "PESSOAL DA PARTE", e não na pessoa do representante legal desta, motivo pelo qual fora determinada a expedição de CARTA PRECATÓRIA ao Juízo da Comarca de São Paulo – SP com essa finalidade.

Sob esse aspecto é que se concentra todo o cerne da questão:

Há necessidade ou não de intimação pessoal da parte para Audiência de Conciliação havendo nos autos instrumento de procuração outorgando ao representante legal da empresa-ré amplos poderes para transigir, mormente estando o processo pronto para julgamento antecipado da lide?

Para tanto, faz-se mister a apresentação de alguns conceitos de natureza doutrinária e jurisprudencial, como a seguir será exposto.

DO CONTRATO DE MANDATO – PODERES OUTORGADOS

O contrato de mandato surgiu exatamente da necessidade que o homem passou a possuir de fazer-se representado por outrem que, em seu lugar, substituiria a sua vontade podendo tomar decisões em seu nome conforme seu próprio discernimento.

Conforme leciona o ilustríssimo De Plácido e Silva, in Tratado do Mandato e Prática das Procurações, Vol. I, 4ª edição, págs. 3 e 4: "Levado, assim, pela premência de um substituto para a feitura de atos de seu interesse, que não poderia praticar, ou que a eles compareça em seu lugar, onde não poderia ir, o homem se colocou na contingência, então, de rogar a estranho de sua confiança, ou que tal a mereça, que faça para si certo afazer, como se fora ele próprio. Verificar-se-á, então, a substituição de pessoa; mas, na sua realização, o ato se indicará como feito ou promovido pelo próprio interessado, porque em seu nome agirá quem se encarregou de praticá-lo. E, ainda, sob a responsabilidade dele será o ato executado."

Dessa forma, temos que, na realização de um negócio jurídico, o interessado poderá praticá-lo através da outorga de poderes a outrem pelo contrato de mandato, na medida em que não pode, ou simplesmente não quer, agir pessoalmente, havendo a chamada REPRESENTAÇÃO.

Conforme leciona o saudoso professor Orlando Gomes, in Contratos, 17ª edição, Editora Forense, pág. 346: "A representação importa outorga de poderes a alguém para concluir atos jurídicos cujos efeitos correspondem à pessoa em nome da qual foram praticados. A representação consiste, em suma, na atuação jurídica em nome do outrem, com poderes para isso, se genuína. Esses poderes derivam da lei ou do negócio jurídico."

Com efeito, temos que através do mandato alguém se obriga à prática de determinados atos jurídicos em nome de outrem ou à administração de interesses alheios.

Desses conceitos introdutórios extrai-se que pode o contrato de mandato ser classificado em judicial ou extrajudicial, conforme obrigue o advogado em agir em juízo ou a ação do mandatário fora desse âmbito, respectivamente.

O contrato judicial, como de cediço e de praxe, estabelece a cláusula ad juditia, pela qual se outorga poderes especiais para o foro em geral, habilitando o advogado a praticar todos os atos do processo, conforme predispõe o art. 38 do Código de Processo Civil.

Quanto à caracterização dos poderes conferidos ao mandatário, leciona De Plácido e Silva na referida obra à pág. 183: "Poderes do mandato podem, por isso, ser compreendidos e definidos como a autorização dada pelo mandante, consistente na determinação ou indicação dos atos ou negócios consignados no mandato, mediante a qual os atos praticados ou negócios cumpridos pelo mandatário, em nome do mandante, se entendam juridicamente válidos, obrigando ao mesmo mandante."

Podem, ainda, segundo os ensinamentos do douto jurista, serem classificados os poderes em EXPRESSOS, conforme sejam claramente declarados no instrumento do mandato, ou seja, referem-se ao mandato em que se determinam ou se especificam os negócios ou atos jurídicos a serem tratados pelo mandatário em nome do mandante.

Tal classificação não se confunde com a dos poderes ESPECIAIS, a qual atende à extensão dos poderes conferidos, sejam expressos ou não. Especial atrela-se à idéia de determinado, particularizado, discriminado, especificado, em oposição à vago e impreciso.

Com efeito, quando a lei faz exigência de determinado poder especial para que o mandatário possa realizar um certo ato jurídico, faz-se mister que se imponha a declaração expressa desse ato no mandato constituído. Se, contudo, houver omissão, tal ato não poderá ser praticado validamente pelo representante.

Resta observar que "carece de poderes especiais o mandato para transigir. É a exigência de nosso Código." (De Plácido e Silva, na susomencionada obra).

Com isso, temos que a delegação de poderes para transigir, a qual importa em uma reciprocidade de concessões mútuas entre os litigantes com efeito de coisa julgada, há de ser precisa e clara, motivo pelo qual somente poderes especiais, expressos no mandato, podem indicá-la.

A jurisprudência nacional tem se manifestado no sentido de que: "transigir importa em ato de dirimir litígios, abrir mão de direitos, rescindir contratos e alienar, devendo esse poder ser expressamente dado ao procurador" (Brasil Acórdãos, nº 35.115, 1º Sup., p. 599)

DA NECESSIDADE DE COMPARECIMENTO PESSOAL DA PARTE EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO:

Diante dos conceitos introdutórios acerca do contrato de mandato, temos que há exigência legal de poder especial para TRANSIGIR, na forma do caput do art. 331 do Estatuto Processual Civil:

Art. 331. Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes e a causa versar sobre direitos disponíveis, o juiz designará audiência de conciliação, a realizar-se no prazo máximo de 30 (trinta) dias, à qual deverão comparecer as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir. (grifo nosso)

No conflito de interesses sub judice questiona-se exatamente a necessidade ou não do comparecimento pessoal da parte Ré em audiência de conciliação, haja vista que, a priori, se fizermos uma interpretação azafamada, concluiremos que a lei exige que ambos, a parte e seu procurador, compareçam à audiência.

Contudo, assim não nos parece.

Numa leitura mais acautelada do dispositivo supra, percebe-se que NÃO se faz necessária a presença de ambos na audiência. Tanto assim o é que, ao final, o legislador dispôs: "habilitados a transigir". Ora, se houvesse necessidade de a parte estar presente à audiência não seria necessária a referência à habilitação para transigir, haja vista que a própria parte acordaria por sua livre manifestação de vontade. Destarte, não haveria necessidade de se encontrar presente procurador com habilitação para transigir.

Entretanto, importante é observar que, conforme leciona Pontes de Miranda, in Comentários ao Código de Processo Civil, tomo IV, 3ª edição, págs. 238 / 239: "… constituindo a audiência um ato processual, o comparecimento só das partes, desacompanhadas dos seus advogados, impede a sua realização, conforme a regra do art. 36, salvo nas exceções que ele contempla. Sem a presença dos advogados não se faz a audiência …".

Com efeito, temos que o comparecimento das partes NÃO É OBRIGATÓRIO, já que a elas se permite a representação por procurador com poderes expressos para transigir, segundo a norma insculpida na parte final do caput do art. 331 do Código de Processo Civil.

Em suma, havendo procurador constituído por mandato nos autos com poderes especiais e expressos para transigir NÃO SE FAZ NECESSÁRIA A INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE para comparecimento em Audiência de Conciliação, como, data maxima venia, entendeu o Douto Magistrado da 27ª Vara Cível da Comarca da Capital a contrario sensu.

Com isso, temos que a ausência de qualquer das partes, ou de ambas, e de seus respectivos advogados, ou ainda, o comparecimento único dos procuradores não habilitados a transigir não acarretará sanção alguma para qualquer dos litigantes. Tal fato acarreta única e exclusivamente a presunção de que foi frustrada a tentativa de conciliação, cabendo ao magistrado dar prosseguimento ao feito, tomando as providências cabíveis segundo o § 2º do referido dispositivo legal.

DA JURISPRUDÊNCIA ACERCA DA MATÉRIA:

Vasto é o entendimento de nossos tribunais no sentido de que faz-se desnecessário o comparecimento da parte em audiência de conciliação em estando habilitado o representante legal desta a transigir, como a seguir será exposto:

"Nulidade. Falta de intimação da parte para fins de conciliação e depoimento pessoal. Inocorre a nulidade apontada, se o advogado da parte, que a argüi, munido dos poderes para transigir, deixa de comparecer à audiência de instrução e julgamento, apesar de devidamente intimado" (RSTJ 22/340) (grifo nosso)

"A intimação às partes, para a tentativa de conciliação, em audiência, poderá ser feita na pessoa dos respectivos procuradores" (SIMP – concl. XXXIV em RT 482/271). Nesse sentido: RT 471/191, RJTJESP 96/52, 105/38; admitindo a intimação pela imprensa: RJTJESP 42/266, 49/186, 119/26, JTA 105/285. (grifo nosso)

"Para a conciliação, exige-se que os litigantes estejam acompanhados de seus patronos regularmente constituídos, pois que a Lei Maior considera a participação destes indispensável à administração da Justiça – art. 133 da CF" (RJ 193/72) (grifo nosso)

"O advogado com poderes para transigir pode representar a parte na tentativa de conciliação, se esta não comparecer" (RT 478/82, 479/212, 487/81, 536/205, Bol. AASP 900/32, JTA 39/100, 61/215, 96/107, RP 6/305, em 43; STF – 2ª Turma, RE 82.217 – MT, rel. Min. Thompson Flores, j. 26.09.75, não conhecido, DJU 24.10.75, p. 7.765, Iª col. em.). Neste sentido: art. 331 – "caput". (grifo nosso)

DA DECISÃO ORA ATACADA:

Diante do exposto até o presente momento, temos que na lide em debate a empresa-ré anexou aos autos, às fls. 31, cópia do instrumento público pelo qual nomeou e constituiu seus bastantes procuradores, clausulando tal ato com a EXPRESSA menção aos poderes ESPECIAIS PARA TRANSIGIR exclusivamente nos termos dos arts. 447 e 448 do Código de Processo Civil, ou seja, poderes especiais para transigir em audiência de conciliação.

Sob esse prisma, resta de suma importância observar que a decisão a quo que denegou o requerimento autoral de Julgamento Antecipado da Lide às fls. 50, v., retira a eficácia da própria procuração, haja vista que tal documento, por ter sido feito por instrumento público, possui fé pública e, na medida em que estabelece expressamente poderes especiais ao representante para transigir em audiência de conciliação, tem, na prática, seus efeitos suprimidos, pois de nada adianta embutir uma cláusula que prevê tal situação se, no momento em que ela deve ser aplicada, faz-se necessária a presença da parte.

Ao celebrarem o contrato de mandato as partes já previram tal situação e o mandante, a empresa-ré, EXPRESSAMENTE, outorgou poderes especiais para que seu representante legal transigisse em audiência de conciliação.

Trata-se de decisão contrária ao princípio da autonomia da vontade dos contratantes e do pacta sunt servanda, haja vista que a previsão contratual torna-se inútil ao exigir-se que a parte seja "PESSOALMENTE INTIMADA" para comparecer, juntamente com seu advogado, habilitado a transigir, à audiência de conciliação.

Ademais, tal decisão acaba por erigir em óbice o próprio processo na medida em que, ao ser exigida a intimação pessoal da empresa-ré que tem domicílio em outra comarca, portanto fazendo-se necessária a expedição de Carta Precatória, desvirtuam-se os princípios da CELERIDADE e da ECONOMICIDADE processuais, haja vista que, em sendo totalmente desnecessária tal medida, esta, inutilmente, acaba atrasando ainda mais a rápida solução do litígio, além de aumentar inescusavelmente o quantum referente às custas processuais.

DISPOSIÇÕES FINAIS:

Isto posto, requer o Agravante seja PROVIDO o presente Agravo para a REFORMA da decisão de fls. 51, considerando-se a validade da intimação pessoal da parte ré, na pessoa de seu representante legal, para a audiência de conciliação, devendo o processo seguir seu curso normal, proferindo-se, para tanto, despacho saneador ou julgando-se antecipadamente a lide, conforme requerido às fls. 50, v., por medida de inteira e mais lídima

JUSTIÇA !

Rio de Janeiro, 30 de novembro de 2012.