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[MODELO] AGRAVO DE INSTRUMENTO – Indeferimento de liminar em ação declaratória – Aditamento contratual – Pagamento das parcelas – Requisitos do artigo 273 do CPC

Agravo de Instrumento em ação declaratória

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

VILMA , por seu advogado infra-assinado, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA, que move em face de C………… E OUTRO, vem, à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 522 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

em face da decisão de fls. 67, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

AGRAVANTE: VILMA

AGRAVADO: C………… E OUTRO

ORIGEM: 16ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA CAPITAL.

AÇÃO DECLARATÓRIA Nº …….

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

Trata-se de Ação Declaratória que objetiva o reconhecimento do aditamento contratual promovido por preposto da empresa ré quando da compra do bem durável, assim, fazendo valer o que foi acordado entre as partes no ato da compra do veículo.

Tendo em vista que a importância já paga é superior ao avençado pelas partes, requer sejam os valores devolvidos, bem como sejam os réus liminarmente compelidos ao descadastramento do nome da requerente dos órgãos de proteção ao crédito.

Foi também requerida liminarmente a abstenção dos réus em ajuizar Ação de Busca e Apreensão, visto que o débito já estava sendo discutido, porém tal pedido foi somente apreciado após o ajuizamento da mesma, restando, portanto, prejudicado.

Nos termos do artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, foi requerida multa diária no caso do descumprimento da liminar, posto tratar-se de tutela específica.

O juiz de primeira instância, então, ao analisar os pedidos concedeu o benefício da justiça gratuita, porém, indeferiu a liminar requerida, fundamentando sua decisão no fato de que houve pagamento das parcelas, conforme os documentos acostados, somente até janeiro de 2012, quando a requerente deixou de efetuá-los, e também, porque não poderia impedir que a ré exercesse seu direito de ação.

A presente decisão não pode ser mantida.

Assim, vejamos.

DA PRESENÇA DO REQUISITOS DO ARTIGO 273 DO CPC

O despacho agravado considerou que:

“2) Indefiro a liminar requerida, pois:

a) pelo que consta dos autos a há pagamento da vencida em 17/3/2012 (fl. 43), a autora foi notificada pela ré, em junho de 2012 (fl. 48) do inadimplemento contratual. Anote-se que existem dois comprovantes de depósitos, sendo um de 16/7/2012 (fl. 46) e outro de 12/7/2012 (fl. 50). Existiram, também, pagamento dos boletos de cobrança vencidos em 10/11/2012 (fl. 53) e 10/12/2012 (fl. 54), não constando qualquer pagamento a partir da parcela vencida em janeiro de 2012.

b) Não se pode impedir que a ré exerça o direito de cobrar o crédito na forma que a lei autoriza, em especial no exercício do direito de ação.”

Primeiramente, os pagamentos efetuados pela requerente, ora agravante, não são capazes de justificar o indeferimento do pedido liminar. Isto por que, os requisitos para a concessão desta tutela estão descritos no artigo 273 do Código de Processo Civil:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Tem-se portanto, prova inequívoca de que o contrato foi aditado pelo preposto da empresa, bem como, também, da verossimilhança dos fatos alegados, visto que o referido aditamento foi feito de próprio punho e em papéis timbrados da empresa.

Além disso, o juiz monocrático não demonstrou em seu despacho que os requisitos não estavam presentes, tratou de apresentar argumentos que não desnaturam o caráter de fundado receio de dano de difícil reparação, conforme inciso I, pois, será o que acontecerá se a requerente perder seu veículo injustamente.

Assim, o deferimento da tutela antecipada independe do fato da requerente ter pago as parcelas até novembro, dezembro ou janeiro de 2012. O fato relevante é que o valor das parcelas pagas não eram devidos e portanto deverão ser devolvidos.

Quanto ao fato da ré poder exercer seu direito de cobrar o crédito na forma que a lei autoriza, trata-se de frase que destoa dos fatos dos autos.

Ora, se o crédito está sendo discutido, não há como este direito ser exercido, isto por que perdeu sua característica de liquidez, portanto deveria aguardar a decisão do quantum para poder então fazer uso do seu direito de ação.

Ocorre que, conforme noticiado nos autos, após a propositura da ação declaratória, a requerida ingressou em juízo com uma busca e apreensão para que pudesse retirar o bem da requerente antes da citação na declaratória.

Portanto, o pedido liminar, neste ponto perdeu seu objeto, tendo em vista que a situação que se tentava evitar ocorreu antes da decisão deste pedido.

Dessa forma, o outro argumento utilizado pelo juízo de primeiro grau para o indeferimento do pedido de tutela antecipada, também se tornou ineficaz, tanto pelo fato de que por si só não seria capaz de justificar o indeferimento, posto que não se trata de nenhum dos requisitos do artigo 273 do CPC, além disso, o crédito não é certo, o que impede o direito de ação e por fim, este motivo não justificaria em nenhum momento a impossibilidade de retirar o nome da requerente dos cadastros de proteção de crédito.

DA NECESSIDADE DO DESCADASTRAMENTO

Além dos motivos acima arrolados o descadastramento é uma imposição legal, portanto deve ser concedido imediatamente.

Conforme item 7 da Portaria nº 3 de 2012 da Secretaria de Direito Econômico, que acrescenta novos tipos ao rol exemplificativo de clausulas abusivas do artigo 51 do CDC:

Divulgar o seguinte elenco de cláusulas, as quais, na forma do artigo 51 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e do artigo 56 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, serão consideradas como abusivas, notadamente para fim de aplicação do disposto no inciso IV, do art. 22 do Decreto nº 2.181:

7. autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes a cadastros de consumidores (SPC, SERASA, etc.), enquanto houver discussão em juízo relativa à relação de consumo;

Assim, se a relação de consumo, exteriorizada pelo contrato assinado pelas partes, está sendo discutida, o crédito que a requerida reclama também está sendo discutido.

Portanto, o descadastramento se faz necessário tendo em vista que a dívida de que se trata, não é mais líquida, nem ao menos exigível.

Tendo em vista que o a permanência do nome da agravante no citado cadastro viola o que preceitua o ordenamento jurídico, este deverá ser liminarmente retirado.

DA IMPOSIÇÃO DA MULTA DIÁRIA

De acordo com o artigo 461 do CPC que dispõe:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Nesse mesmo sentido prevê o artigo 84 do CDC:

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil).

§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Tendo em vista que a tutela pleiteada é específica, o que se busca preferencialmente é a obrigação de fazer, ou seja, a retirada do nome da agravante dos citados cadastros, cabe como uma forma de incentivar a execução da tutela, portanto, a imposição de multa.

Este incentivo, em casos como o presente, se mostra necessário visto que a requerida, mesmo após a propositura da ação declaratória, onde se discute o valor do débito e conseqüentemente sua existência, ardilosamente ingressou em juízo para retirar o bem da requerente antes da sua citação, garantindo que a primeira ação perdesse seu objeto.

Esta postura demonstra que a requerida fará de tudo para atrasar a discussão e para dificultar a solução desta lide, portanto, quando concedida a liminar, se não lhe for imposta multa, não haverá interesse da mesma em cumpri-la.

Dessa forma, reiteramos o pedido formulado na inicial, para que na hipótese de descumprimento da liminar seja aplicada multa diária, que sugerimos no valor de R$ 1.000,00.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer seja recebido e dado provimento ao presente recurso, a fim de que seja reformado o item 2 da decisão de fls. 67, para que a requerida seja compelida a descadastrar o nome da agravante dos órgãos de proteção ao crédito, e em caso de descumprimento seja aplicada multa diária.

Requer, ainda a juntada de cópia de toda a ação declaratória de cuja decisão se recorre.

Em consonância com o artigo 524, inciso III, do Código de Processo Civil, salienta a agravante que as agravadas ainda não foram citadas e portanto não têm ainda advogado nos autos.

Requer também, que as intimações a serem publicadas na Imprensa Oficial sejam realizadas em nome de P., com escritório na Rua …………

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