[MODELO] Agravo de Instrumento – Indeferimento da justiça gratuita – Ação de obrigação de fazer c/ danos morais

EXMO. SR. DR. XXXXXXXXXXXX DE DIREITO DO XXXXXXXXXXXXADO ESPECIAL CÍVEL FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – RJ.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/ DANOS MORAIS

Em face de CEF – CAIXA ECONOMICA DE FEDERAL S/A., com sede à Av. Rio Branco n 178 – Centro – Rio de Janeiro – RJ – CEP 20120-008, pelos seguintes fatos, fundamentos e razões de direito:

I – DOS FATOS

A empresa autora teve sua razão social incluída indevidamente no SERASA (certidão anexa), visto que não possui nenhum débito com a empresa Ré.

A autora possuiu um contrato de linhas móvel celular – Vivo e em 23/06/200, realizou o pedido de desligamento das 7 linhas. A última conta a ser paga com vencimento para 05/09/2012 deveria ter o valor total de R$ 236,88 (duzentos e trinta e seis reais e quarenta e quatro centavos), sendo que veio com valor de R$ 297,00 (duzentos e noventa e sete reais).

Imediatamente a autora entrou em contato com a empresa Ré e após diversas reclamações, não conseguia receber esta conta com o valor correto.

Somente em 07/12/2012 após a Reclamação de n 33653602, a empresa Ré enviou uma nova fatura com vencimento para 18/01/2012 no valor de R$ 236,88 (duzentos e trinta e seis reais e quarenta e quatro centavos), a qual foi regularmente quitada na data do vencimento (conforme documento em anexo).

A autora tencionava adquirir um caminhão para a realização de serviços contratados, quando após a elaboração do cadastro, entrega de toda a documentação, sofreu um grave constrangimento ao ser informada de que o financiamento para o veículo não seria concedido face a negativação no SERASA pela empresa Ré.

Agrava-se ainda o fato de que jamais recebeu qualquer comunicação da empresa Ré ou do órgão restritivo de crédito sobre esta negativação, que data desde 05/09/2012 no valor de R$ 296,85.

II – DA NOTIFICAÇÃO PRÉVIA NOS ÓRGÃOS RESTRITIVOS DE CRÉDITO

A inscrição nos cadastros restritivos, deve sempre ser revestido das formalidades para a comprovação da prestação da informação ao notificado. Assim, a Lei nº 9892/97 que regula o protesto, descreve que a notificação deve se realizar com o recebimento pessoal do notificado do instrumento enviado, com a devida comprovação do recebimento.

O Código de Processo Civil, também descreve sobre a notificação, reitera a formalidade para o recebimento do notificado de tal instrumento. A citação só se dá pela aposição do notificado de recibo na notificação.
O nome do consumidor não pode constar em cadastro de órgão de proteção de crédito, sem que este tenha conhecimento de futuro lançamento.

A forma usada pelos órgãos de proteção ao crédito, por CONSTRANGIMENTO E AMEAÇA, é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 82, onde a inclusão é ilegítima, caracterizando coação moral ao devedor. A seguir o artigo do CDC citado acima:

“Art. 82. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.”

Sobre o tema, o Código de Defesa do Consumidor descreve que as informações e cadastros do consumidor não serão repassados, abertos ou alterados sem a prévia notificação do consumidor, como se vê abaixo:

Art. 83. O consumidor, sem prejuízo do disposto no artigo 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros, e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre suas respectivas fontes.

…

Parágrafo 2º. A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.”

Assim, é de fácil visualização que os cadastros não se importam em negativar o nome do consumidor sem a prévia notificação, fato este que está contra os princípios da lei norteadora deste tema, principalmente elencados nos artigos acima descritos.

A notificação ocorre na seguinte forma: as empresas credoras, ao enviar o cadastro do consumidor para as empresas de restrição ao crédito, devem notificar o consumidor deste ato, vez que o fornecedor está enviando as informações para terceiros.

Com o recebimento do cadastro do consumidor pela empresa de proteção de crédito, esta deve notificar previamente o consumidor sobre a abertura de um cadastro em nome daquele.

Assim, a notificação é ato solene, formal, comprovador e necessário para a inscrição da restrição em nome do consumidor.

Portanto, não podemos aceitar as notificações realizadas pelas empresas de proteção ao crédito nos moldes diuturnamente praticados, vez que não atendem as respectivas ordenações atuais sobre o tema, bem como não fazem prova do recebimento do consumidor sobre a informação, impossibilitando a continuidade da inscrição promovida por ser indevida.

Nos dizeres do Ilustre Magistrado João Luiz Rolim Sampaio, em sentença proferida no processo em que Antonio Henriques Lemos Leite move em face da Serasa, é dever do órgão de proteção comprovar a efetiva remessa e recebimento do comunicado de inscrição ao assim prelecionar:

“À requerida competia comprovar a prévia consulta/notificação do consumidor e requerente (art. 83, § 2º, LF 8078/90 – CDC – e art. 333, II, CPC), o que efetivamente não fez, assistindo razão ao autor quando afirma que os documentos de fls. 85/87 não comprovam a efetiva remessa e recebimento do comunicado de inscrição nos arquivos da Serasa.

Comprova-se, apenas, o contrato celebrado entre Serasa e EBCT, não havendo qualquer prova de remessa da correspondência à residência do autor, ainda que coincidente o endereço aposto no comunicado de fls. 87. Deveria a cautela do AR (aviso de recebimento) ter sido adotada.

Para salvaguarda do consumidor, exige o CDC que a prova de comunicação à pessoa que sofrera a inscrição seja sempre expressa e por escrito, de maneira a evitar dúvidas e possibilitar a defesa administrativa, nos termos do art. 83, § 3º, CDC.”

A respeito da inscrição indevida no órgão de proteção ao crédito, ainda há jurisprudência relevante que corrobora o dever de notificar previamente os consumidores, senão vejamos:

RESPONSABILIDADE CIVIL – ILICITUDE DA ABERTURA DE CADASTRO NO SERASA SEM COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR – RELEVÂNCIA E CABIMENTO DA DEMANDA DE REPARAÇÃO – LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL – Constitui ilícito, imputável à empresa de banco, abrir cadastro no SERASA sem comunicação ao consumidor (art. 83, parágrafo 2º, da Lei 8.078-90). O atentado aos direitos relacionados à personalidade, provocados pela inscrição em banco de dados, é mais grave e mais relevante do que a lesão a interesses materiais. A prova de dano moral, que se passa no interior da personalidade, se contenta com a existência do ilícito, segundo precedentes no STJ. Liquidação de dano moral que atenderá ao duplo objetivo de compensar a vítima e afligir, razoavelmente, o autor do dano. O dano moral será arbitrado, na forma do artigo 1553 do CC, pelo órgão judiciário. Valor adequado à forma da liquidação do dano consagrada pelo direito brasileiro. (TJ/RS – AC 597118926 – 5A. C. Civ. – Rel. Des. Araken de Assis – D.J. 07.08.1997)

Ainda, a determinação da Portaria n° 5 de 27/08/2002 do Ministério da Justiça, também descreve sobre o tema, senão vejamos:

“Considerando, finalmente, as sugestões oferecidas pelo Ministério Público e pelos PROCON’s, bem como as decisões judiciais sobre a relação de consumo, resolve:
Art. 1° – Considerar abusiva, nos contratos de fornecimento de produto e serviços, a cláusula que:

I – autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes, a bancos de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia.

(…)”5

Ainda, o art. 166 do Código Civil descreve no seu inciso IV que:

“Art. 166 – É nulo o negócio jurídico quando:

(…)
IV – não revestir a forma prescrita em lei.”

Se a inscrição nos órgãos de proteção ao crédito se dá sem a devida notificação, age este órgão contrário aos atos descritos em lei, sendo, portanto, nula tal inscrição pela não observância à legislação vigente.

Ainda, o art. 39, inciso VII do CDC descreve a conduta das empresas de restrição ao crédito, de não notificar corretamente o consumidor, como prática abusiva.

A doutora Ada Pellegrini Grinover descreve no seu CDC Comentado, sobre a comunicação prévia, senão vejamos:

“Para este caso – com até mais que para os outros – aplica-se o dever de levar ao consumidor a notícia sobre a abertura do arquivo. A comunicação ao consumidor tem que se escrito. Ou seja, não cumpre o ditame da lei um telefonema ou um recado oral. A forma escrita não exige maiores formalidades. Não se trata de intimação. É uma simples carta, telex, telegrama ou mesmo fax. Sempre com demonstrativo de recebimento, como cautela para o arquivista.”

Tal ato, ainda, há ofende o princípio constitucional do contraditório, descrito no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988, que assim preleciona, senão vejamos:

“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

Não é necessária a comprovação do envio da notificação prévia da inscrição do consumidor nos órgãos de restrição ao crédito. O consumidor tinha direito à sapiência da sua inscrição, devendo os órgãos de restrição ao crédito devidamente informá-lo de tal inscrição.

Como o consumidor não tinha ciência da sua inscrição, não pode exercer o seu direito ao contraditório, quer administrativo, quer judicial, para se defender de tal inscrição.

Digamos que a inscrição seja indevida, se o consumidor tivesse o conhecimento de tal inscrição por notificação prévia, poderia intentar recurso administrativo para a exclusão do seu nome de tal cadastro.

Assim, tem direito constitucional, o consumidor a ser informado de que se nome está sendo levado para tais cadastros para intentar as ações cabíveis, quer judiciais ou administrativa, pagar ou, então, contentar-se com a sua ciência da inscrição nestes cadastros.

Este direito constitucional ao contraditório decorre da exigência constitucionalmente contida no art. 5º, inciso XIV da CF/88 que assim preleciona:

“XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;”

Então, se todos temos direito à informação, não é possível que os órgãos de proteção ao crédito promova tal inscrição sem a notificação prévia, pois estará ferindo o princípio constitucional ao contraditório e o direito a esta informação.

Neste sentido, Celso Marcelo de Oliveira em seu Cadastro de Restrição de Crédito descreve que:

“A negativação de seu nome nesses arquivos protraindo-se no tempo, com sérios transtornos a sua pessoa, quer na esfera patrimonial, quer na esfera MORAL.

A inscrição, sem critério, do consumidor nesses bancos de dados não pode continuar. É uma manifesta agressão aos interesses e direitos dos cidadãos, que ficam totalmente desprotegidos diante de serviços que mais denigrem do que efetivamente protegem o crédito das pessoas.

Urge, assim, fazer com que um órgão do Estado, o Poder Judiciário, reconheça a flagrante violação desses direitos pela ré e os proteja, mediante a exigência do cumprimento da obrigação imposta pelo parágrafo 2º do artigo 83 do CDC e a fixação da responsabilidade da requerida pela reparação dos danos causados a um sem-número de cidadãos que tiveram seus nomes indevidamente lançados nos seus cadastros.”

Assim sendo, somente com o cumprimento da exigência legal de notificação prévia, que é dever deste tipo de empresa, é que tais órgãos de restrição ao crédito estarão cumprindo os seus deveres sociais, financeiros e éticos, possibilitando a realização das inscrições enviadas pelos credores, garantindo o crescimento de nossa nação, por se consolidar o cumprimento da legislação vigente.

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III – DO DANO MORAL

Todo esse transtorno e vexame se deve à negligência e ao erro grosseiro do empresa ré que, em detrimento à pessoa da autora, tolheu-lhe o crédito e manchou sua honra com a ilegal negativação junto ao SERASA.

O STF na súmula 227 prevê:

“ A pessoa jurídica pode sofrer dano moral “

Acrescente-se a súmula 227, inúmeros entendimentos jurisprudências neste sentido, ou seja, configurando o dano moral das empresas jurídicas, pelo que vejamos:

Processo : 2012.001.05277

APELAÇÃO. Títulos levados a protesto mesmo ciente a credora de que o seu valor superava o devido em 50%. Protesto que acarreta dano moral de pessoa jurídica, pelo só fato de expô-la a abalo de crédito (STJ, Súmula 227). Nexo de causalidade evidenciado. Dever reparatório que decorre seja da responsabilidade objetiva (defeituoso funcionamento do serviço) ou subjetiva (ato ilícito gerado por abuso de direito). Verba arbitrada com razoabilidade (R$ 10.800,00). Recurso a que se nega provimento.

Tipo da Ação: APELACAO CIVEL

N do Processo: 2012.001.05277

Data de Registro : //

Órgão Julgador: SEGUNDA CAMARA CIVEL

Des. DES. JESSE TORRES

Julgado em 03/05/2012

Processo : 2012.001.02310

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Embora não seja a pessoa jurídica titular de honra subjetiva, caracterizada pela dignidade e auto-estima, é ela detentora de honra objetiva, fazendo jus à indenização por dano moral toda vez que a sua credibilidade, bom nome ou imagem comercial for alvo de ato ilícito. Daí, como conclui a ilustre Magistrada sentenciante, "considerando que a negativação se fez indevida, porque baseada em dívida inexistente e valores estranhos e desconhecidos da parte autora, somado ao fato de que o aponte efetivamente estabeleceu restrição creditícia de natureza objetiva, tem-se presente o dano de natureza moral". Se, por um lado, é preciso não deixar que a invocação do ato ilícito sirva de pretexto ao enriquecimento injusto da vítima, por outro, faz-se imperioso que não se avilte de tal modo o montante da indenização a ponto de não desestimular a conduta danosa, de não impingir alguma baixa nas contas do responsável pela lesão. Encontrar o valor reparatório razoável deve ser a preocupação do Julgador. O arbitramento da verba honorária, em razão de sucumbimento processual, está sujeita a critérios de valoração, perfeitamente delineados na lei processual (art. 20, § 3°, do CPC), entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da causa. A fixação de tal verba, como é de trivial sabença, deve levar em conta os critérios previstos na alínea ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do citado artigo. Conseqüentemente, a fixação no percentual mínimo, diante de tais considerações, se mostra razoável, não dando margem, pois, a qualquer modificação. IMPROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS.

Tipo da Ação: APELACAO CIVEL

N do Processo: 2012.001.02310

Data de Registro : //

Órgão Julgador: QUARTA CAMARA CIVEL

Des. DES. MALDONADO DE CARVALHO

Julgado em 26/08/2012

Processo : 2012.001.32213

"AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. INDENIZAÇÃO. INDEVIDA MANUTENÇÃO DE NOME EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. PESSOA JURÍDICA. REPARAÇÃO POR DANO MORAL. ADMISSIBILIDADE. VERBA CORRETAMENTE FIXADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. IMPROVIMENTO DO RECURSO. Possuindo a pessoa jurídica legítimo interesse de ordem imaterial, faz jus à indenização por dano moral, assegurada no artigo 5°, X da Constituição Federal, em decorrência de indevida manutenção de seu nome no cadastro restritivo do SERASA efetivado posteriormente à quitação de dívida, por acarretar ofensa ao seu conceito e o bom nome no mercado em que atua, sendo certo que adequada se mostra a verba respectiva quando fixada em patamares comedidos, sobretudo se retrata uma penalidade que desestimula o ofensor à prática do ilícito, sem, no entanto, distanciar-se da devida reparação."

Tipo da Ação: APELACAO CIVEL

N do Processo: 2012.001.32213

Data de Registro : //

Órgão Julgador: TERCEIRA CAMARA CIVEL

Des. DES. ANTONIO EDUARDO F. DUARTE

Julgado em 19/08/2012

Processo : 2012.001.27711

DANO MORAL – RELAÇÃO DE CONSUMO – INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DE PESSOA JURÍDICA NO CADASTRO DOS INADIMPLENTES – NEGÓCIO JURÍDICO NÃO REALIZADO – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A NEGATIVAÇÃO DANO MORAL QUE RESPONDEM DE FORMA SOLIDÁRIA A EMPRESA DE TELEFONIA E A EMPRESA DE DADOS, ESTA ÚLTIMA POR AUSÊNCIA DE PROVA DE RECEBIMENTO DA AUTORA DE NOTIFICAÇÃO, DANDO-LHE CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DA DÍVIDA – DANO MORAL ARBITRADO EM SALÁRIOS MÍNIMOS – SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE, APENAS PARA FIXAR A CONDENAÇÃO EM R$ 12.000,00 – PRIMEIRO APELO PARCIALMENTE PROVIDO IMPROVIMENTO DO SEGUNDO APELO.

DO PEDIDO

A autora pretende provar o alegado por todos os meios em direito permitidos, sem exclusão de nenhum, e em especial pela juntada de documentos e depoimento das partes e de testemunhas, caso necessário.

Ante o exposto, a autora requer:

1) A exclusão dos débitos inscritos em seu nome no SERASA;

2) Requer a citação da referida empresa, na pessoa de seu representante legal para, querendo, apresentar defesa à presente ação no prazo legal;

3) Requer, nos termos do art. 5º da Constituição Federal, a condenação da empresa Ré no pagamento de multa diária a ser arbitrada pelo juízo, em caso de descumprimento da obrigação de fazer;

8 Requer a condenação em danos morais no valor equivalente a 80 salários mínimos, com a cominação dos acréscimos moratórios cabíveis;

8) Requer a condenação do empresa-ré no pagamento de todas as despesas processuais e em honorários advocatícios.

DO VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa o valor de R$ 12.000,00 (Doze mil reais).

N. Termos

Pede Deferimento