[MODELO] AGRAVO DE INSTRUMENTO – INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO E INVASÃO DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

AGRAVO DE INSTRUMENTO C.C. PEDIDO SUSPENSIVO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ….

A MUNICIPALIDADE DE …, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Avenida …, nº … – na cidade de …-… -por seu advogado e procurador, com escritório profissional na Avenida …, nº … – na cidade de …, Estado de … e que esta subscreve, nos autos da ação cautelar inominada (feito n. 288/06), com pedido de liminar, promovida pelo …, não se conformando, “data venia”, com o respeitável despacho proferido pelo MM. Juízo de Primeiro Grau (fls. …/…), vem, dentro do prazo legal, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO,

com pedido de LIMINAR (EFEITO SUSPENSIVO), com fundamento no artigo 522 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito expostos nas anexas razões.

Estando dentro do prazo legal, vez que o mandado de citação que cientificou os ora agravantes da r. decisão, ora combatida, foi juntado ao feito no dia …/…/…, tendo ficado, então, ciente do teor da liminar concedida, bem como o prazo em dobro em razão de se tratar de pessoa jurídica de direito público, com esse privilégio, espera seja o seu recurso recebido e regularmente processado, a fim de que possa ser CONHECIDO e PROVIDO pela Egrégia Superior Instância.

Esclarecem os Agravantes que está anexando as peças obrigatórias, tais como a inicial, r. decisão recorrida e certidão de sua intimação, procuração outorgada aos advogados, além de outras peças que os Agravantes entenderam necessárias.

Advogados com procurações nos autos:

1. PELA REQUERENTE DR. …, OAB/-…; …, OAB/… E …, OAB/….

Com fulcro no art. 588, § 1º do CPC, com a novel redação da pela Lei 10.353/01, e consoante a r. decisão proferida pelo em. Ministro do STF, Dr. …, no AGI 878.823-1, o patrono da Agravante declara, em relação aos documentos originais existentes medida cautelar, a autenticidade das cópias acostadas ao presente recurso, sob sua responsabilidade pessoal.

Termos em que,

DO DEFERIMENTO,

E. R. MERCÊ

… de … de …

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Advogado

OAB – … nº …

ORIGEM: … VARA CÍVEL DA COMARCA DE ….

PROCESSO n. …

MEDIDA CAUTELAR INOMINADA

AGRAVANTE: MUNICIPALIDADE DE …-…

AGRAVADA: …

RAZÕES DA AGRAVANTE QUE APRESENTA:

A MUNICIPALIDADE DE … – ESTADO DE …

Egrégio Tribunal,

Ilustres DESEMBARGADORES.

O que leva a Municipalidade Agravante a se socorrer deste recurso para ver reformada a decisão que recebeu a ação na origem, determinando a citação da Agravante, com determinação de aplicação de multa diária no valor de R$ … são os fatos jurídicos e relevantes porque: 1) proferida por Juízo absolutamente incompetente por se tratar, a Autora, ora agravada, de concessionária de serviço público federal; 2) a evidente invasão do Poder Judiciário na função administrativa do Município; 3) a concessão “inaldita altera pars” de liminar em face do Poder público, o que é vedado; 8) a liminar deferida tem os efeitos “superiores” da própria ação principal declinada e, por fim, 5) a valor da multa diária fixada em R$ … (dez mil reais) traz transtornos de ordem financeira ao pequeno Município, ora Agravante, além de ferir o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

A) DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO PORQUANTO A EMPRESA AGRAVADA É CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL

O r. despacho concessivo da medida, ora atacada, sem sombras de dúvidas, foi proferido por XXXXXXXXXXXX incompetente, “data maxima venia”.

Com efeito, é induvidoso que na ação tratada figura no pólo ativo a empresa Agravada, … que tem foro privilegiado por se tratar de concessionária de transporte ferroviário de cargas da … (conforme ela própria se identifica na peça inicial da cautelar, ora juntada)

No caso, a Constituição Federal, em seu artigo dispõe que se houver interesse da União o foro competente é a Justiça Federal e não a Justiça Estadual ….

A competência é absoluta, como pressuposto processual subjetivo, acarretando nulidade absoluta, em caso de inobservância, que é o caso.

Desse modo, é trivial que as sentenças de juízes incompetentes podem, inclusive, ser desconstituídas, através de ação rescisória, “ex vi” do art. 885, II, do CPC.

Concluindo, traz instabilidade na atividade jurisdicional a permanência do r. édito, ora atacado, proferido por XXXXXXXXXXXX absolutamente incompetente, conforme exposto alhures, devendo, pois ser ANULADA a r. decisão por ter sido proferida por XXXXXXXXXXXX incompetente.

B) A EVIDENTE INVASÃO DO PODER JUDICIÁRIO NA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

O Estado emana atos de produção jurídica de três ordens, a saber: ato primário, que inova no mundo jurídico, no caso as leis, que são de competência do Poder Legislativo; ato secundário, que é a atividade jurisdicional, de competência do Poder Judiciário, substituindo a vontade das partes, emana sentenças ou acórdãos e, por fim, atos auxiliares, que são de competência do Poder Executivo, no caso, o desenvolvimento da função administrativa.

Os atos auxiliares que implementam a função administrativa se desenvolvem normalmente através de atos administrativos, que podem ser vinculados ou discricionários.

Os atos da espécie discricionários ocorrem quando da oportunidade e conveniência do Administrador.

No caso a execução ou não da obra pública determinada pela r. decisão interlocutória recorrida, é de exclusiva oportunidade e conveniência da Administração Pública e não pode o Judiciário, sob pena de invasão de competência e de poder, determinar ao Executivo a realização de obra pública. Ademais, como “in casu”, que depende de convênios e disponibilidade financeira. Depende, ainda, de autorização legislativa para a consecução de convênios, previsibilidade orçamentária, previsão no plano plurianual, etc.

C) DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE IMINAR “INAUDITA ALTERA PARTES” EM FACE DO PODER PÚBLICO

Trata-se, a decisão recorrida, de liminar proferida em medida cautelar, pela Agravada em face da MUNICIPALIDADE DE …, que, dentro do regime jurídico administrativo, goza de prerrogativas e privilégios.

No caso é trivial que é vedado a concessão de liminar em face do Poder Público sem ouvi-lo. Ao receber a inicial deveria o Meritíssimo XXXXXXXXXXXX “a quo” ter determinado a citação da Municipalidade e não “inaudita altera pars” ter deferido a liminar.

D) A LIMINAR DEFERIDA ESGOTA A PRÓPRIA DISCUSSÃO DA EVENTUAL AÇÃO PRINCIPAL DE “OBRIGAÇÃO DE FAZER”.

As medidas cautelares preparatórias não podem esgotar o objeto da ação principal.

No caso, a Agravada, declinou que proporia como ação principal a Ação de Obrigação de Fazer.

O Meritíssimo XXXXXXXXXXXX prolator do r. édito recorrido ao deferir a liminar “determinou que a ré providenciasse, no prazo máximo de quinze dias, o início das obras necessárias para a recuperação da estrutura e recuperação de rede de água pluvial, bem como as necessárias à drenagem, visando reordenar a capacidade de vazão da água que escoa em direção ao leito ferroviário e estrada vicinal, sob pena de desobediência e aplicação de multa diária no valor de R$ …”.

Com efeito, o direito à discussão da causa e o direito de acesso ao Poder Judiciário, com a liminar do modo que foi deferida, foi ceifado pela r. decisão que se quer ver, urgentemente reformada.

Com efeito, Eminentes Desembargadores, além da realização das obras acima especificadas dependerem de um feixe de atos jurídicos administrativos, a sua existência e realização dependem de avaliação profissional e perícia, a serem discutidas eventualmente em ação de ampla cognição, sob pena de cerceamento de defesa e inobservância do devido processo legal.

Assim é que o deferimento da liminar sob mais esta ótica está eivado de nulidade.

E) A VALOR DA MULTA DIÁRIA FIXADA EM R$ … (…) TRAZ TRANSTORNOS DE ORDEM FINANCEIRA AO PEQUENO MUNICÍPIO, ORA AGRAVANTE, ALÉM DE FERIR O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

O Município de … – … – ora agravante conta com … habitantes e com um orçamento anual de R$ … (conferir documento anexo) e, no caso mensal de R$ … e a multa diária fixada pela r. decisão interlocutória recorrida, se somadas, no mês, atingirá a astronômica quantia de R$ …, (caso o Administrador Público não cumpra a liminar) o que afetará diretamente os serviços públicos essenciais do Município, especialmente a Saúde, a Educação e impossibilitará inclusive o pagamento dos servidores públicos.

Conseguintemente a r. decisão atacada, além de ofender o princípio da necessidade de motivação da decisão judicial, hoje inscrito no Pacto Fundamental no art. 93, inciso IX, ofende também o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, pois a medida extrema adotada pelo MM. XXXXXXXXXXXX “a quo”, carente de fundamentação, é totalmente desproporcional, pois não é crível que a r. decisão ora recorrida, com a aplicação da multa, inviabilize financeiramente o Município.

DA CONCLUSÃO DO PEDIDO

8. Requer-se, outrossim, sejam acatadas as argumentações de direito e determinado, LIMINARMENTE, a revogação da r. decisão recorrida, suspendendo-se a execução da r. decisão objurgada, bem como requer a reformada da r. decisão tudo nos termos acima e exaustivamente expostos.

9. Diante de todo o exposto, mas contando, sobretudo, com os doutos suplementos dos Ilustres Desembargadores desse Egrégio Tribunal, espera a Municipalidade Agravante, que seja dado integral provimento ao seu recurso, para os fins nele preconizados, como medida de DIREITO e de JUSTIÇA.

Espera DEFERIMENTO.

Local e data.

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Advogado

OAB/… nº …