[MODELO] Agravo de Instrumento – Decisão que Indeferiu Liminar em Mandado de Segurança

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO – 8ª TURMA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº

AGRAVANTE: COOPERATIVA MISTA DE VALENÇA DE RESPONSABILIDADE LTDA

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

RELATOR: DES. FEDERAL ROGÉRIO CARVALHO

Egrégia Turma

Trata-se de agravo de instrumento interposto de decisão que, em mandado de segurança, indeferiu o pedido de liminar para que fosse recebido recurso administrativo da impetrante independentemente do depósito prévio de 30% do valor do crédito discutido.

Irresignada, a impetrante agravou da decisão, a alegar que não desconhece a posição do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a garantia de instância não fere o contraditório nem a ampla defesa, mas que, no caso concreto, a exigência de depósito de R$ 39.875,90, isto é, 18,51% de sua receita bruta e 88,08% de seu capital de girol, fere o princípio da razoabilidade.

É o relatório.

Sempre entendi – e entendo – inconstitucional a exigência do depósito prévio de 30% do crédito em discussão, como requisito de admissibilidade de recursos administrativos, pelo simples fato de que a imposição desrespeita, a um só tempo, os princípios da ampla defesa e do contraditório, ambos erigidos pela Constituição de 1988 em garantias fundamentais (CF, art. 5º, XXXIV e LV). Essa posição, fique aqui o registro, é prestigiada em decisões dos diversos Tribunais Regionais e do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ainda que isoladas:

PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA – RECURSO ADMINISTRATIVO CONDICIONADO AO PAGAMENTO DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE.

I – Na ação de mandado de segurança, o Judiciário aprecia, diretamente, a qualidade juridica do ato que agride a pretensão do impetrante. A legalidade ou constitucionalidade da norma em que este se fomenta, pode ser objeto de declaração incidente.

II – É defeso condicionar-se o conhecimento de recurso administrativo ao pagamento da multa contra a qual se recorre. Recolhida a multa, o socorro a autoridade superior perde o caráter de recurso, para ganhar contornos de ação rescisória.

(STJ – 1ª TURMA – ROMS 7581/MG – Decisão de 09/09/1997 – Min. Relator: HUMBERTO GOMES DE BARROS)

TRIBUTÁRIO – RECURSO ADMINISTRATIVO – DEPÓSITO DE 30% – INCOMPATIBILIDADE COM O CTN, ART. 151, INC. III

– A exigência de 30% não é compatível com o CTN, art. 151, que por ser uma condição específica para o exercício do direito ao recurso, deveria estar expressamente prevista.

– Havendo o RECURSO ADMINISTRATIVO, por força do CTN, suspendido a exigibilidade do crédito tributário, a exigência irá retirar a eficácia, ao menos do período de análise do recurso, de parte do dispositivo, pois o recorrente terá que desprender 30% da exigência fiscal. A suspensão da exigibilidade seria somente de 70% do crédito.

– Se o recurso suspender a exigibilidade do crédito tributário, porque assim determina a norma geral da União, não pode a lei ordinária vir a exigi-lo, mesmo que parcialmente e sob a designação de depósito.

– Apelo e remessa necessária improvidos.

(TRF – 2ª Região – 5ª Turma – AMS 28388 – Processo: 2012.02.01.087197-5 UF: ES – Data da Decisão: 08/08/2000 – Relator XXXXXXXXXXXXA VERA LUCIA LIMA)

Ocorre, porém, que o Supremo Tribunal Federal, vem reconhecendo que a exigência de depósito prévio de parte dos valores discutidos não fere nem os princípios da ampla defesa e do contraditório nem o da razoabilidade. É ler:

EXTRAORDINÁRIO. INFRAÇÃO ÀS NORMAS TRABALHISTAS. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PENALIDADE. NOTIFICAÇÃO. RECURSO PERANTE A DRT. EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO PRÉVIO DA MULTA. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE E GARANTIA RECURSAL. AFRONTA AO ART. 5º, LV, CF. INEXISTÊNCIA.

1. omissis

2. omissis

2.1. omissis

2.2. Violação ao art. 5º, LV, CF. Inexistência. Em processo administrativo regular, a legislação pertinente assegurou ao interessado o contraditório e a ampla defesa. A sua instrução com a prova do depósito prévio da multa imposta não constitui óbice ao exercício do direito constitucional do art. 5º, LV, por se tratar de pressuposto de admissibilidade e garantia recursal, visto que a responsabilidade do recorrente, representada pelo auto de infração, está aferida em decisão fundamentada.

Recurso conhecido e provido.

(STF – RE 210.235/MG – Rel. Min. Maurício Correa)

EMENTA: Multa por degradação do meio ambiente. Exercida defesa previa à homologação do auto de infração, não padece de vício de inconstitucionalidade a legislação municipal que exige o depósito prévio do valor da multa como condição ao uso de recurso administrativo, pois não se insere, na Carta de 1988, garantia do duplo grau de jurisdição administrativa.

Precedentes: ADI 1089, sessão de 18-5-95, RE 210.286, 12-11-97.

Contrariedade não configurada, do disposto nos incisos XXXV, LIV e LV do art. 5º da Constituição.

Recurso extraordinário de que, por esse motivo não se conhece.

(STF – RE-169077 / MG – Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – Julgamento 05/12/1997)

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação à nova redação dada ao § 2º do artigo 33 do Decreto Federal 70.235, de 06.03.72, pelo artigo 32 da Medida Provisória

1699-81, de 27.10.98, e o "caput" do artigo 33 da referida Medida Provisória. Aditamentos com relação às Medidas Provisórias posteriores.

– Em exame compatível com a liminar requerida, não têm relevância suficiente para a concessão dela as alegadas violações aos artigos 62 e 5º, XXXIV, XXXV, LIV e LV, e 62 da Constituição Federal quanto à redação dada ao artigo 33 do Decreto Federal 70.235/72 – recebido como lei pela atual Carta Magna – pelo artigo 32 da Medida Provisória 1699-81, de 27 de outubro de 1998, atualmente reeditada pela Medida Provisória 1863-53, de 28 de setembro de 2012.

– No tocante ao "caput" do já referido artigo 33 da mesma Medida Provisória e reedições sucessivas, basta, para considerar relevante a fundamentação jurídica do pedido, a alegação de ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal em sentido material (art. 5º, LIV, da Constituição) por violação da razoabilidade e da proporcionalidade em que se traduz esse princípio constitucional. Ocorrência, também, do "periculum in mora". Suspensão de eficácia que, por via de conseqüência, se estende aos parágrafos do dispositivo impugnado.

Em julgamento conjunto de ambas as ADINs, delas, preliminarmente, se conhece em toda a sua extensão, e se defere, em parte, o pedido de liminar, para suspender a eficácia, "ex nunc" e até julgamento final do artigo 33 e seus parágrafos da Medida Provisória nº 1863-53, de 28 de setembro de 2012.

(ADIn N. 1.922-DF – medida liminar – Rel. Min. MOREIRA ALVES – Informativo nº 211)

Não faz sentido, portanto, a esta altura, insistir na posição que se sabe, desde já, será revista pela Corte Constitucional do país.

Com ressalva do meu ponto de vista, o parecer é agora pelo improvimento do recurso.

Rio de Janeiro,