[MODELO] AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – PIS NA LEI 9.715/98

EXCELENTÍSSIMO SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Processo de origem n° «PROCESSO»

agravante: : UNIÃO FEDERAL

agravada: «parte»

STJ – Súmula 212. A compensação dos créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar

A UNIÃO FEDERAL, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

em face da r. decisão interlocutória, , prolatada nos autos do processo «PROCESSO», concessiva de liminar para:

a) autorizar o agravado a compensar os valores pagos a maior do PIS no período de janeiro de 1996 a dezembro de 1998

A decisão deve ser reformada posto que o proceder da União Federal está em perfeita consonância com a legislação atinente a matéria e a Constituição Federal de 1988, como adiante demonstrar-se-á.

No caso em tela, buscou a Impetrante/Agravada obstar a cobrança do PIS, exigidos com base na Lei 9.715/98, sob o fundamento de que a referida lei possui inconstitucionalidades em seus artigos 13 e 18 por suposta retroação inconstitucional da exigência e mudanças supostamente inconstitucionais na base de cálculo pelo uso de espécie legislativa inadequada, o que veio a ser acolhido pelo R. Juízo de 1o. grau em sede de liminar.

Rebateremos seus argumentos com base nos entendimentos do E. Supremo Tribunal Federal, especialmente a sua interpretação fixada, de forma vinculante, no julgamento do mérito da ADIN 1417 que impugnava a mesma legislação aqui atacada, e nos estudos elaborados no âmbito da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a matéria.

ANTERIORIDADE E MEDIDA PROVISÓRIA

POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A primeira questão aventada pela parte adversa diz respeito a uma suposta ofensa ao princípio da anterioridade na cobrança do PIS. Alega o embargante que as medidas provisórias reeditadas perdem sua eficácia, o que contradiz o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal:

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE EM SE TRATANDO DE MEDIDA PROVISÓRIA – O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 232.896, que versa caso análogo ao presente, assim decidiu: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS-PASEP. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL: MEDIDA PROVISÓRIA: REEDIÇÃO. 1. Princípio da anterioridade nonagesimal: CF, art. 195, § 6º: contagem do prazo de noventa dias, medida provisória convertida em lei: conta-se o prazo de noventa dias a partir da veiculação da primeira medida provisória. 2. Inconstitucionalidade da disposição inscrita no art. 15 da Med. Prov. 1.212, de 28.11.1995 – "aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de outubro de 1995" – e de igual disposição inscrita nas medidas provisórias reeditadas e na Lei 9.715, de 25.11.1995, artigo 18. 3. Não perde eficácia a medida provisória, com força de lei, não apreciada pelo Congresso Nacional, mas reeditada, por meio de nova medida provisória, dentro de seu prazo de validade de trinta dias. 4. Precedentes do STF: ADIn 1.617-MS, Ministro Octávio Gallotti, "DJ" de 15.08.1997; ADIn 1610-DF, Ministro Sydney Sanches; RE nº 221.856-PE, Ministro Carlos Velloso, 2ª T., 25.05.1998. 5. RE conhecido e provido, em parte". Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF – RE 247038 – 1ª T. – Rel. Min. Moreira Alves – DJU 03.03.2000 – p. 95)

Observe-se que a parcial inconstitucionalidade apontada pelo Supremo Tribunal Federal não afeta a presente demanda, posto que o pedido da parte adversa refere-se ao período que tem início em janeiro de 1996.

PIS

ESPÉCIE NORMATIVA PERTINENTE

Toda e qualquer mudança na legislação do PIS não pede lei complementar para sua veiculação, por se enquadrar a mencionada contribuição entre aquelas previstas no art. 195, I, da Constituição Federal:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – REQUISITOS – MAJORAÇÕES DO PIS E DA COFINS – LEI 9.718/98 – DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – APARÊNCIA DE BOM DIREITO INEXISTENTE – 1. Para a concessão de medida liminar em mandado de segurança, não basta a alegação de ocorrência do periculum in mora, sendo indispensável, também, a presença da relevância dos fundamentos (art. 8º, II, da Lei 1.533/51), o que corresponde ao fumus boni juris da ação cautelar. 2. As modificações introduzidas no regime jurídico do PIS e da COFINS pela Lei 9.718/98, não ofenderam, em princípio, qualquer dispositivo constitucional, seja em razão dos precedentes do Supremo Tribunal Federal em matéria similar, seja porque não requerem elas lei complementar para sua veiculação, por se enquadrarem as mencionadas contribuições entre aquelas previstas no art. 195, I, da Constituição Federal. 3. Ausente a aparência do bom direito, não se justifica a concessão da liminar no mandado de segurança impetrado. 4. Agravo de instrumento provido. (TRF 1ª R. – AG 01000482670 – MG – 3ª T. – Rel. Juiz Osmar Tognolo – DJU 03.03.2000 – p. 295)

A lei ordinária é a espécie normativa adequada para mudanças no PIS. Segundo o STF, a cobrança das contribuições previstas no artigo 195 da CF/1988, sobre os fatos geradores ali expressamente determinados, não depende de prévia lei complementar, fixando os respectivos contribuintes, fatos geradores ou bases de cálculos, nem necessita, sua própria instituição, ser feita via lei complementar. Leiam-se as palavras do em. Min. MOREIRA ALVES:

“(…) Note-se (…) que, com relação aos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, o próprio artigo 146, III, só exige estejam previstos (em lei complementar) aos impostos discriminados na Constituição, o que não abrange as contribuições sociais, inclusive as destinadas ao financiamento da seguridade social, por não configurarem imposto.

Assim sendo, por não haver necessidade, para a instituição da contribuição social destinada ao financiamento da seguridade com base no inciso I do artigo 195  já devidamente definida em suas linhas estruturais na própria Constituição  da lei complementar tributária de normas gerais, não será necessária, por via de conseqüência, que essa instituição se faça por lei complementar que supriria aquela, se indispensável.” (RE 146.733-SP, Rel. o em. Min. MOREIRA ALVES, Pleno, j. em 4.2.1993, DJU de 12.3.1993)

Também serve de lastro para essa conclusão o caput do art. 195, da Lei Maior que se refere apenas à lei ordinária, sendo ademais, de lembrar que, in casu, o princípio da legalidade (art. 150, I, CF/1988) foi absolutamente respeitado.

Assim, a legislação em xeque não trouxe para o campo de incidência dos tributos ora tratados novos fatos geradores, não previstos na Lei Maior. O que fez foi mera modificação das feições econômicas do mesmo fato gerador (faturamento) que considera relevantes para o cálculo do montante devido àquele título, passando a considerar como relevantes feições antes não tidas como tais.

Não se trata, aqui, portanto, de nova fonte de custeio da seguridade social, aos moldes do § 4° do art. 195 da Constituição Federal de 1988. Para complementar, quanto as alterações introduzidas, socorremo-nos do lúcido trabalho do Ilustre Procurador a Fazenda Nacional, Dr. RODRIGO DARDEAU VIEIRA, que bem analisou a questão do conceito de faturamento , “verbis” :

“No que tange especificamente às contribuições da seguridade social, vemos que os arts. 194 e 195 da Constituição de 1988 estabelecem de forma clara e direta que a mesma será financiada por toda a sociedade. Vemos aqui um imperativo que inegavelmente fixa uma diretriz hermenêutica voltada à interpretação mais ampla possível da abrangência das hipótese de incidência fixadas nos incisos do art. 195.

A alegação em contrário, no sentido de que os referidos tipos seriam de natureza fechada, já que a União tem o poder de instituir outras fontes de custeio conforme disposto no § 4º daquele dispositivo, não é suficiente para me convencer de que as hipóteses elencadas nos incisos do art. 195 devam ser interpretadas em sentido restrito. Não me parece lícito supor que o legislador originário fixou uma diretriz tão ampla para, logo a seguir, restringi-la de forma considerável e deixar ao futuro incerto a implementação de suas finalidades.

Em minha opinião, tal diretriz determina ao intérprete até mesmo a assimilação de conceitos e expressões que, mesmo não condizentes com a melhor técnica legislativa, não se mostrem de todo incompatíveis com o programa normativo do texto, para usar um termo caro ao mestre Canotilho. Isto, aliás, já o fez o Supremo Tribunal Federal no caso do Finsocial incidente sobre as empresas Prestadoras de Serviço, quando equalizou as expressões receita bruta e faturamento para fins de inserção de um Diploma legal na ordem vigente.

Esse caso serve de precedente lapidar para a demonstração do que ora se expõe, já que ali se aplicou uma interpretação conforme a Constituição visando a não inquinar de nulidade uma norma tributária redigida por meio de técnica duvidosa. Com efeito, diante do disposto nos arts. 194 e 195, não parece razoável que o interesse público, ainda mais em área tão sensível como a da seguridade social, fique a mercê de tecnicismos, equívocos legislativos e rigores incompatíveis com a finalidade expressamente colimada no Capítulo em questão.“ (grifou-se)(In Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional, ano 1, nº 1, jan/97, p. 136/137)

Assim, não era necessário, de conseguinte, a edição de lei complementar para promover-se as alterações no PIS.

A ADIN 1417

EFEITO VINCULANTE

A União Federal poderia despender aqui ainda outros diversos argumentos que demonstrariam a constitucionalidade do seu proceder com relação a cobrança do PIS face as modificações introduzidas na sua legislação.

Todas elas, porém, tomariam inutilmente o tempo deste R. Juízo e das partes posto que a matéria em comento já restou definitivamente apreciada e interpretada pelo E. Supremo Tribunal Federal, em julgamento que possui efeitos vinculantes.

Trata-se, no caso, do julgamento em definitivo da ADIN 1417 em que se decidiu pela procedência apenas parcial, ou seja, após detida e minuciosa análise de todos os artigos da Medida Provisória nº 1325, de 09 de fevereiro de 1996, (reedição das Medidas Provisórias nºs 1212/95, 1249/95 e 1286/96), bem como das Medidas Provisórias que a sucederam até sua convolação na Lei 9715 de 26 de novembro de 1998, conclui o E. Supremo Tribunal Federal, intérprete maior e final da Constituição Federal de 1988, que somente o artigo 18 da lei 9715, na expressão “aplicando-se a fatos geradores ocorridos a partir de 10 de outubro de 1995” é que era inconstitucional, ou seja, somente o artigo 18 foi declarado inconstitucional restando todos os demais, consequentemente  e de forma vinculante  declarados constitucionais.

Despiciendo frisar que o controle abstrato de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal vincula os demais órgãos judiciários:

DECISÃO DO STF CONTRÁRIA A ORIENTAÇÃO DA SDI – Incontroverso que as decisões do Supremo Tribunal Federal tem efeito vinculante às demais cortes em hipótese de ação declaratória de constitucionalidade (artigo cento e três, parágrafo quarto, Constituição Federal) e, igualmente, quando declara a inconstitucionalidade de norma, que vem a ser, posteriormente, retirada do mundo jurídico por ato do senado federal (artigo cinqüenta e dois, inciso dez, da Constituição Federal). Também quando decide reiteradamente determinada matéria, sinaliza orientação que deve ser seguida por força de disciplina judiciária. Embora respeitabilíssima, creio que uma única decisão, em Agravo de Instrumento, sujeita ainda à apreciação de turma, não vincula os órgãos judicantes inferiores. Embargos declaratórios rejeitados. (TST – EDRR 241640/1996 – 4ª T. – Rel. Min. Milton de Moura França – DJU 03.04.1998 – p. 00353)

Desta feita, havendo julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da matéria, deve o mesmo ser seguido, cassando-se a liminar concedida.

DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

Cabíveis, a toda evidência, os preceitos do inciso II do art. 527 e art. 558 do Código de Processo Civil, com a imediata suspensão dos efeitos da liminar, posto ter sido concedida na estreita contramão da ordem legal e do entendimento dos tribunais.

Destaque-se, a propósito, o posicionamento adotado em definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça em súmula:

STJ – Súmula 212. A compensação dos créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar

Ausentes todos e quaisquer dos pressupostos ensejadores de concessão de liminar em Mandado de Segurança, pede seja cassada a liminar concedida à Agravada, e suspensos seus deletérios efeitos.

DO PEDIDO

Ante o exposto, pede-se:

a) seja dado efeito suspensivo ao presente recurso, nos termos dos fundamentos expendidos acima;

b) ao final, o provimento do presente recurso e a reforma da decisão atacada, cassando-se a autorização para compensação

Termos em que, P. Deferimento.

Taubaté, 22 de setembro de 2007

JOÃO PAULO DE OLIVEIRA

PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL

ADVOGADOS – (artigo 524, inciso III do Código de Processo Civil)

ADVOGADO DO AGRAVANTE

PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL / Dr. João Paulo de Oliveira

Rua Claro Gomes, 129 Taubaté/SP

CEP 12010-520 Telefone: (012) 2246603

ADVOGADO DO AGRAVADO

MARTIN ANTONIO SALES – OAB/SP 107941

Rua Dr. Souza Alves, 462, centro

Cep 12020-030 Taubaté/SP

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 1a. VARA DE TAUBATÉ

Processo n° «PROCESSO»

autor: «parte»

ré : UNIÃO FEDERAL

A UNIÃO FEDERAL, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vem, respeitosamente, requerer, nos termos do art. 526, do CPC, juntada de cópia da Petição de Agravo de Instrumento interposto perante o Egrégio Tribuna Regional Federal da 3ª Região, por não conformar-se, com a r. decisão de fls. na qual se antecipou tutela contra a Fazenda Nacional.

Junta o comprovante de protocolização do Agravo interposto, informando, ainda, que o recurso foi instruído com os seguintes documentos:

a) – Intimação da decisão agravada;

b) – r. decisão agravada de fls.;

c) – cópia da Procuração outorgada pela Agravada

Requer que, no uso do juízo de retratação, seja reformada a r. decisão, comunicando-se, caso assim proceda, ao Egrégio TRF da 3ª Região, nos termos do art. 529 do CPC.

Nestes termos, Pede deferimento.,

Taubaté, 22 de setembro de 2007

JOÃO PAULO DE OLIVEIRA

PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL