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[MODELO] Agravo contra progressão de regime em crime hediondo – argumentação constitucional e caráter incidental da decisão do STF

Agravo contra progressão de regime em crime hediondo

Petição de agravo em execução contra decisão que deferiu progressão de regime para apenado por crime hediondo, com sentença já transitada em julgado. A peça defende a constitucionalidade da proibição de progressão de regime e o caráter incidental da decisão tomada pelo STF.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE GUAPORÉ/RS:

O MINISTÉRIO PÚBLICO, por seu agente signatário, nos autos do processo de execução criminal n.º XXX desta Comarca, irresignado com a r. decisão que deferiu progressão de regime a XXX, condenado por crime hediondo, vem interpor AGRAVO, com fulcro no artigo 10007 da LEP.

Outrossim, com o recebimento do recurso, requer, após oportunizada contra-razões recursais pela parte ex adversa, a retratação da decisão fustigada, ou, assim não entendendo o juízo, o envio à Segunda Instância para apreciação e julgamento.

Guaporé, 04 de outubro de 2006.

Cláudio da Silva Leiria,

Promotor de Justiça.

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COMARCA DE GUAPORÉ/RS

PROCESSO DE EXECUÇÃO CRIMINAL N.O XXX

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO: XXX

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RAZÕES DE AGRAVO DA LEP

"Na história da sociedade há um ponto de fadiga e enfraquecimento doentios em que ela até toma partido pelo que a prejudica, pelo criminoso, e o faz a sério e honestamente" (Nietzsche, Para além do bem e do mal, 6ª edição, Lisboa, Guimarães Editores, p. 108).

"..alguns intérpretes tentam colocar, na lei, o que na lei escrito não está, de acordo com as suas preferências, ou dela suprimir aquilo que não lhes agrada, transfigurando-se mais em legislador do que em hermenêutas (Ferrara, Interpretação e Aplicação das Leis, 2ª ed., Coimbra, 100063, p. 12000).

Egrégio Tribunal:

Colenda Câmara:

XXX foi condenado a uma pena de 04 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática do delito de tráfico de substância entorpecente, decisão que transitou em julgado em 0000.02.2006 (fl. 61).

O apenado começou a cumprir pena em 04/02/2012, com previsão de término em 08/10/2008, face à detração operada, conforme cópia da guia de recolhimento atualizada, que instrui o presente agravo.

No entanto, em 02 de outubro de 2006 o apenado teve reconhecido o direito à progressão de regime, em frontal violação ao disposto no artigo 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/0000, decisão da qual o Ministério Público foi intimado em 04.10.2006 (cópia da intimação em anexo).

E é contra esse reconhecimento à progressão de regime concedida a apenado por crime hediondo que se insurge o Ministério Público, interpondo o presente agravo em execução.

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Breve relatório.

Excelências, como referido, o Ministério Público ataca a r. decisão judicial que admitiu a progressão de regime postulada pelo apenado, já que existe expressa disposição legal proibitiva desse benefício aos condenados por crimes hediondos – artigo 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/0000.

Não merece vingar o argumento de que recentemente o STF tenha deferido progressão de regime, sem eficácia erga omnes, a condenado por crime hediondo, já que a decisão do STF no HC 82.0005000 possui meramente caráter incidental.

O precedente tange meramente a um julgamento em que o controle de constitucionalidade deu-se pela via de exceção (incidental). Tal consigna uma "inconstitucionalidade" incidenter tantum e, destarte, ostenta eficácia inter partes (efeito particular), ou seja, opera seus efeitos apenas em relação às partes litigantes, nada modificando em relação a terceiros, ou a estes beneficiando.

Nas palavras do deputado constituinte MICHEL TEMER (in Elementos de Direito Constitucional; 14ª Edição; 10000008; pág. 43): "A via de exceção (ou de defesa) (…) não é declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, mas exigência imposta para a solução do caso concreto". (grifou-se).

Por conseguinte, advém, como elemento particularizador desse controle de constitucionalidade, a ausência de efeito que vincule o julgamento das instâncias verticalmente inferiores do Poder Judiciário à decisão do STF, acerca da inconstitucionalidade de determinada matéria declarada incidenter tantum, permanecendo válido, aos demais órgãos de julgamento, o princípio do livre convencimento motivado.

Se a decisão fosse tomada no âmbito do controle concentrado, que fulmina a lei em tese, a solução seria outra, mas tal jamais ocorreu até a presente data, com relação à Lei dos Crimes Hediondos.

Por outra, em respeito ao Princípio da Tripartição dos Poderes, gestado no Iluminismo e, desde então, um dos pilares filosóficos das repúblicas democráticas, não é dado ao Poder Judiciário, legislar em tese e, mesmo em casos como este em epígrafe, por carecer de efeito vinculante, o âmbito efetivo da declaração de inconstitucionalidade na via difusa, em especial, com relação a pessoas estranhas à demanda, fica a depender da intervenção do Senado Federal, a quem compete, precipuamente (artigo 52, inciso X), suspender a execução, no todo ou em parte, da lei assim declarada.

Neste sentido, JOSÉ AFONSO DA SILVA, ao lapidar lição, com acerto ensinou (in Curso de Direito Constitucional Positivo; Malheiros Editores; págs. 53/54):

"A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga; teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do art. 52, X (…).

Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, não faz coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princípio, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional, enquanto o Senado Federal, por resolução, não suspender sua executoriedade,…"(grifo nosso)

Comporta ressaltar, também, que a citada Casa do Congresso não está obrigada a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão terminativa do Pleno do STF. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal livre arbítrio para cumprir o disposto no artigo 52, inciso X, da CF/88. Caso contrário, afrontar-se-ia o princípio da separação de poderes, entendimento este remansoso (Revista de Informação Legislativa n.º 48/265 – ano 12; Mandado de Injunção n.º 460-000-RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Data 16/06/10000004: na doutrina, PAULO BROSSARD, CELSO DE MELLO FILHO, NOGUEIRA DA SILVA, ALEXANDRE DE MORAES, dentre outros).

Streck [01], pregando com uma minoria doutrinária a vinculatividade da competência do Senado, noticia que "a polêmica pende para a supremacia do entendimento de que o Senado não está obrigado a suspender a execução da lei ou ato normativo declarado inconstitucional pela suprema Corte. Com efeito, é ele o juiz exclusivo do momento em que convém exercer a competência – e só a ele atribuída – de suspender lei ou decreto declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, aliás, é a posição do próprio Supremo Tribunal."

Sem embargo, consoante dicção dos artigos 386 e 387 do Regimento Interno do Senado Federal, regulamentando o assunto, a comunicação do Pretório Excelso carece da manifestação do Procurador-Geral da República para, então, ser encaminhada à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que poderá, caso decida pela suspensão da execução da lei, formular projeto de resolução que o faça de maneira parcial.

E, a julgar pelo impacto provocado na opinião pública, crê-se piamente que os integrantes do Poder Legislativo, os quais representam o titular legítimo do poder (o povo, além de os Estados-Membros), não se resignarão ao decisum do STF, tendo em conta os efeitos impopulares que prenuncia, em uma época dantesca, em que a sociedade se encontra sitiada pelo crime, como Roma esteve sitiada pelas hordas bárbaras até cair e dissolver-se no caos durante séculos.

Desse modo, a lei que veda a progressão de regime continua a existir, e encontra-se em plena validade. O entendimento do Pretório no HC 82.85000 pode mudar, como, hodiernamente, sói acontecer. Os próprios votos vencedores são de ânimo inseguro, já que um destes aduz que cumprir somente um sexto da pena é equiparar um crime hediondo a um delito comum, o que igualmente é inconstitucional.

De fato, a decisão no HC supra-referido foi tomada por apertadíssimo o escore (6 x 5), em um julgamento que se arrastou por mais de um biênio, o que denuncia, fora de dúvida, a divisão que há entre os Ministros do STF sobre o tema.

Nesse passo, importante citar as decisões dos Ministros do STF, Carlos Ayres Britto e Ricardo Lewandowski, entendendo que a decisão proferida no HC 820005000 não tem efeito vinculante e eficácia "erga omnes", sendo aplicável tão somente ao caso concreto (Reclamações nºs 4.263/MT e 4.2000000/MS):

RECLAMAÇÃO Nr. 4263

PROCED.

:

MATO GROSSO

RELATOR

:

MIN. CARLOS BRITTO

RECLTE.(S)

:

ÉDER DE MOURA PAIXÃO MEDEIROS OU ÉDER MOURA PAIXÃO MEDEIROS

ADV.(A/S)

:

FÁBIO DE SÁ PEREIRA

RECLDO.(A/S)

:

JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DA COMARCA DE CÁCERES (PROCESSO Nº 4/2006 – 5030001)

INTDO.(A/S)

:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

DECISÃO: Vistos, etc.

Cuida-se de reclamação, manejada por Éder de Moura Paixão Medeiros, contra o decisum proferido pelo MM. Juiz Substituto da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT. Ato decisório que teria desrespeitado a autoridade das decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal no HC 82.0005000-SP.

2. Sustenta o acionante que:

¿(…)

1.. .. foi condenado a cumprir 5 (cinco) anos de pena privativa de liberdade (reclusão), por ter, em tese, praticado uma das condutas descritas no artigo 12 da Lei de Entorpecentes. A sentença estabeleceu, como regime de cumprimento da pena, integralmente, o fechado. Tudo conforme cópia do processo executivo de pena anexo.

2. o reclamante já cumpriu mais de um sexto da pena total, tendo direito, portanto, seja apreciado pelo Juízo da Vara de Execuções Penais pedido seu de progressão de regime de pena, exatamente nos moldes do entendimento exarado por este Sodalício Superior nos autos do HC nº 82.0005000, de cuja decisão restou reconhecida, finalmente, a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/10000000.

3. O reclamante ajuizou pedido de progressão, que foi indeferido, porque, segundo a sentença do Juízo da Vara de Execuções, a decisão do STF não tem (ou não teria) efeito erga omnes, sim, somente inter partes. Contudo, notório que o assunto vem ganhando dimensão dentro do STF no sentido de que algumas decisões de controle difuso de constitucionalidade devem também emanar eficácia erga omnes e vinculante (controle difuso abstrativizado, consoante expressão de Fredie Didier Júnior ¿ ¿Transformações do recurso extraordinário¿. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. (coord.). São Paulo: RT, 2006, p. 104-121.

4. No caso do HC 82.0005000 acham-se presentes todos os requisitos dessa nota ¿abstrativizadora4. No caso do HC 82.0005000 acham-se presentes todos os requisitos dessa nota ¿abstrativizadora¿ (ou generalizadora). Com efeito, a decisão foi do Pleno do referido Tribunal. De outro lado, cabe asseverar que a matéria (progressão de regime em crimes hediondos) não foi discutida só em relação ao caso concreto relacionado com o pedido de condenado, sim, o tema foi debatido e discutido olhando-se para a lei ¿em tese¿ (não se voltou unicamente para o caso concreto). Ademais, houve a preocupação de se definir a extensão dos efeitos da decisão, para disciplinar as relações jurídicas pertinentes ¿a todos¿ (não exclusivamente ao caso concreto).

5. Assim, conclui-se que o julgamento de inconstitucionalidade de um texto legal pelo STF, na prática, mesmo quando se dá num caso concreto, no que diz respeito à sua ¿validade¿, acaba produzindo efeitos ¿contra todos¿ e possui eficácia vinculante, sobretudo frente ao Poder Judiciário. O descumprimento da decisão do STF, por qualquer órgão judiciário brasileiro, para além de retratar uma convicção ideológica conflitiva com o Estado constitucional e democrático de Direito, dará ensejo à interposição de Reclamação junto ao STF, contra a decisão que está violando a declaração de inconstitucionalidade mencionada. É o presente caso.

(…)¿

3. Assim sumariado o caso, passo a decidir. Ao fazê-lo, observo que não se juntou instrumento de mandato, falha que, se fosse única, poderia ser objeto de sanação. Noves fora essa questão formal, entendo ser a reclamatória manifestamente incabível. Isto porque a reclamação constitucional prevista na alínea ¿l¿ do inciso I do artigo 102 da Carta-cidadã se revela como uma importante ferramenta processual para o fim de preservar a competência desta colenda Corte e garantir a autoridade das suas decisões. Nesta última hipótese, contudo, sabe-se que as reclamatórias podem ser manejadas ante o descumprimento de decisórios proferidos, com efeito vinculante, nas ações destinadas ao controle abstrato de constitucionalidade, tanto quanto em processos de índole subjetiva (desde que, neste último caso, o eventual reclamante deles haja participado).

4. Com os olhos postos no caso concreto, observo que a decisão tomada no processo apontado pelo reclamante não possui efeito vinculante e eficácia erga omnes, razão pela qual o pronunciamento jurisdicional exarado nesse feito apenas tem a finalidade de atar as partes neles envolvidas. Se é assim ¿¿ vale repisar ¿¿, se o reclamante não figurou em nenhum dos pólos da relação processual instaurada no seio do precitado processo, é de se inferir que falta ao acionante legitimidade ativa ad causam.

5. Por tudo isso, frente ao § 1º do artigo 21 do RI/STF, nego seguimento à reclamação, restando prejudicado o exame da medida cautelar.

Publique-se.

Brasília, 06 de abril de 2006.

Ministro CARLOS AYRES BRITTO

Relator

RECLAMAÇÃO Nr. 42000000

PROCED.

:

MATO GROSSO DO SUL

RELATOR

:

MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

RECLTE.(S)

:

ADEMAR DUARTE MENDES

ADV.(A/S)

:

CECÍLIA DORNELLES RODRIGUES

RECLDO.(A/S)

:

JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DE EXECUÇÃO PENAL DA COMARCA DE CAMPO GRANDE

Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, na qual se afirma o descumprimento do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC 82.0005000/SP, na qual se afastou a vedação à progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos.

O reclamante alega afronta ao referido julgado pela decisão pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execução Penal da Comarca de Campo Grande, que indeferiu o pedido de progressão de regime prisional, aos seguintes fundamentos:

¿(…)

O julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do habeas corpus 82.0005000, que considerou inconstitucional o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/0000, não em o condão de anular ou revogar a lei, vez que tal decisão se deu por via de controle difuso, valendo-se tão somente para o caso julgado, isto é, não se estende aos demais sentenciados que se encontram em situação semelhante e que não fizeram parte da relação processual.

Para que uma decisão de inconstitucionalidade tenha eficácia erga omnes e efeito vinculante, é preciso que se dê por via de controle concentrado ou via de ação direta (artigo 102, § 2º, CF) o que não ocorreu na hipótese.

Sendo assim, o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072, encontra-se em vigência e deverá ser aplicado até a edição de uma nova Lei que discipline os benefícios referentes aos crimes hediondos e equiparados ou até que o Senado Federal declare suspensa ou revogada a aplicabilidade do óbice à progressão de regime¿.

(…)¿. (Fls. 1000-20)

Pede, ao final, a concessão de medida liminar ¿para afastar o óbice à progressão de regime¿, determinando-se à autoridade reclamada que ¿examine os requisitos necessários à progressão de regime do Reclamante¿ (fl. 08).

Passo a decidir.

Bem examinados os autos, vê-se que a pretensão não merece acolhida, pois não se enquadra em nenhuma das duas hipóteses permissivas inscritas no art. 102, I, l, da Constituição Federal, seja para preservar a competência desta Suprema Corte, seja para garantir a autoridade de suas decisões.

É que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do HC 82.0005000/SP, em 23.2.2006, Relator o Ministro Marco Aurélio, no qual esta Corte declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/0000, não possui efeito vinculante e eficácia erga omnes, não havendo o reclamante figurado na relação processual no referido writ.

Nesse sentido, ¿sabe-se que as reclamatórias somente podem ser manejadas ante o descumprimento de decisórios proferidos, com efeito vinculante, nas ações destinadas ao controle abstrato de constitucionalidade, ou, então, nos processos de índole subjetiva (desde que, neste último caso, o eventual reclamante deles haja participado)¿ (Rcl 4.20005/MT, Rel. Min. Carlos Britto).

Isso posto, nego seguimento, por incabível, à presente reclamação (§ 1º do art. 21 do RI/STF), restando prejudicada, em conseqüência, a apreciação do pedido de medida liminar.

Arquivem-se os presentes autos.

Publique-se.

Brasília, 03 de maio de 2006.

Ministro RICARDO LEWANDOWSKI

– Relator –

Vejam-se, também, os julgados de alguns tribunais (após o HC 82.0005000 do STF) sobre a impossibilidade de progressão de regime para apenados por crimes hediondos:

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

"TÓXICOS – Regime prisional – Progressão a sentenciado condenado por prática de crime hediondo (artigo 12, "caput", c.c. o artigo 18, III, da Lei n. 6.368/76) – Insurgência do Ministério Público – Efeito suspensivo – Procedência – Inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/0000 (Lei dos Crimes Hediondos) – Inocorrência – Ademais, recente decisão do Col. Supremo Tribunal Federal, a respeito da matéria, não tem efeitos "erga omnes" – Para tanto, ainda, há a necessidade de uma decisão senatorial suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo (artigos 52, X e 102, §2, da Constituição Federal) – Recurso conhecido e provido. (Mandado de Segurança n. 00054.137-3/8 – Tupã – 000ª Câmara do 5º Grupo da Seção Criminal – Relator: Ubiratan de Arruda – 1000.07.06 – V.U. – Voto n. 11.032).

"PENA – Regime – Progressão – Impossibilidade – Crime abrangido pela Lei dos Crimes Hediondos – Sentenciado condenado ao cumprimento da pena em regime integral fechado – Reconhecimento da inconstitucionalidade pelo Juízo "a quo" – Inadmissibilidade – Violação ao comando emergente da condenação no processo de conhecimento – Ocorrência – Ordem concedida. (Mandado de Segurança n. 00062.27000-3/000 – Tupã – 11ª Câmara Criminal – Relator: Aben-Athar – 26.7.2006 – V.U. – Voto n. 3.581)MCGAS."

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO:

"CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRETENDIDA PROGRESSÃO DE REGIME. ALEGAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PRECEDENTES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ADMITINDO A CONSTITUCIONALIDADE DA RESTRIÇÃO LEGAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM. I- O cometimento de latrocínio na forma tentada, devidamente reconhecido pelos Juízos de primeiro e segundo graus, autoriza a classificação como crime hediondo, nos termos do que determina a Lei n.º 8.072/0000. II- Embora a doutrina e o Supremo Tribunal Federal considerem a regra inconstitucional, alegando que fere o princípio da individualização da pena, esta Colenda Câmara, já se posicionou de forma contrária ao referido posicionamento, antes as considerações de que é facultado ao legislador dispor sobre penas e seu modo de execução, a partir de uma análise do potencial lesivo do fato criminoso, e de que a regra do regime integralmente fechado não fere nenhum dos princípios constitucionais que regem a pena, nem constitui qualquer dos casos de pena expressamente proibidos pela Carta Magna, elencados no inciso XLVII do 5º: pena de morte, perpétua, de trabalhos forçados, de banimento ou cruel. III- Tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto este Colendo Tribunal de Justiça de Pernambuco têm o entendimento de que a fixação de regime de cumprimento de pena integralmente fechado é válida e constitucional. Precedentes. IV- De outra parte, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e das Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça, o entendimento no sentido da constitucionalidade do §1º, do art. 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, que impõe. V- O resgate integral da reprimenda em regime fechado, estatuído no §1º, do art. 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, não ofende o princípio da individualização da pena. VI- Ordem denegada. Decisão unânime.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO:

2006.050.04121 – APELACAO CRIMINAL DES. ORLANDO SECCO – Julgamento: 05/0000/2006 – OITAVA CAMARA CRIMINAL DENÚNCIA IMPUTANDO AO RÉU A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO.SENTENÇA CONDENATÓRIA.RECURSO DO RÉU.PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO.PROVA CONSUBSTANCIADA NOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS MILITARES QUE PARTICIPARAM DA DETENÇÃO, OS QUAIS SE MOSTRAM HARMÔNICOS E COESOS, INDICANDO COMO CERTA A AUTORIA DELITIVA.CORRETA A DOSIMETRIA PENAL.INCABÍVEL O PEDIDO DE PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL, A CONDUTA IMPUTADA AO RECORRENTE É CONSIDERADA HEDIONDA E SUA PENA DEVE SER CUMPRIDA EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO, COMO DISPÕE O ART. 2º, §1º, DA LEI Nº 8.072/0000, CUJA CONSTITUCIONALIDADE JÁ FOI RECONHECIDA POR ESTA OITAVA CÂMARA CRIMINAL.RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

"2006.076.00144 – RECURSO DE AGRAVO (LEI 7210/84) DES. MARIA RAIMUNDA T. AZEVEDO – Julgamento: 30/08/2006 – OITAVA CAMARA CRIMINAL

RECURSO DE AGRAVO. DECISÃO DO JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS QUE CONCEDEU BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. RÉU CONDENADO À PENA DE 12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO, PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 121, §2º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL, COM TÉRMINO DE PENA PREVISTO PARA O DIA 08 DO MÊS DE NOVEMBRO DO ANO DE 2.011. ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO: 1. EXCEPCIONALIDADE DA DECISÃO POR PROLATADA INCIDENTER TANTUM, NÃO PRODUZINDO EFEITOS ERGA OMNES, MAS, APENAS, INTER PARTES, NÃO TENDO SIDO ATENDIDA A DETERMINAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 52, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; 2. A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL É MATÉRIA REGULADA POR LEI INFRACONSTITUCIONAL COM PREVISÃO NO CÓDIGO PENAL E NA LEI Nº8.072/0000, NÃO HAVENDO, ASSIM, QUALQUER OFENSA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NEM AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 3. O REGIME INTEGRALMENTE FECHADO SOMENTE PODE SER REPELIDO POR MEIO DE REVOGAÇÃO OU POR AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, COM A PROVIDÊNCIA NO ARTIGO 52, X, DA CARTA MAGNA. PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO, NO SENTIDO DE CASSAR A DECISÃO RECORRIDA, MANTENDO-SE O REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. A recente decisão do Supremo Tribunal Federal no HC nº82.0005000, que afasta a proibição de progressão do regime de cumprimento da pena aos réus condenados por crimes hediondos, se deu em sede de controle difuso de constitucionalidade, devendo a decisão do Supremo ser comunicada ao Senado para que este providencie a suspensão da eficácia do artigo 2º, §1º, da Lei nº8072/0000. A decisão do Pretório Excelso não constitui decisão definitiva de mérito capaz de produzir efeito vinculante (artigo 102, §2º, da Constituição Federal), podendo aquela Corte revê-la a qualquer momento, eis que não foi manifestada em ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) ou ADECON (Ação Declaratória de Constitucionalidade) ou ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental), cujas decisões produzem efeito erga omnes e ex tunc. Recurso de agravo provido, no sentido de cassar a decisão recorrida, mantendo-se o regime integralmente fechado.

2006.076.00231 – RECURSO DE AGRAVO (LEI 7210/84) DES. SUELY LOPES MAGALHAES – Julgamento: 30/08/2006 – OITAVA CAMARA CRIMINAL

EMENTA: Agravo contra a concessão da progressão de regime ao condenado por crime hediondo, diante do julgamento proferido, por maioria, pelo STF, declarando a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/0000. Decisão incidenter tantum do Pretório Excelso. Caberá ao Juízo da Execução Penal decidir motivadamente sobre o pedido de progressão de regime prisional no que concerne aos crime hediondos. A inconstitucionalidade do dispositivo legal fica condicionada à providência prevista no art. 52, X da CRFB, com a comunicação da decisão ao Senado Federal para que determine a suspensão da execução da norma com eficácia erga omnes e ex nunc. Matéria não sumulada e sem efeitos vinculantes. Tempo mínimo de cumprimento para a progressão em tais delitos é de 2/3 da pena. A apenada cumpriu pouco mais de ½ da pena. Agravo provido, para cassar-se a progressão concedida.

"2006.076.00262 – RECURSO DE AGRAVO (LEI 7210/84) DES. MARIA RAIMUNDA T. AZEVEDO – Julgamento: 30/08/2006 – OITAVA CAMARA CRIMINAL

RECURSO DE AGRAVO. DECISÃO CONCESSIVA DE BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. RÉU CONDENADO À PENA DE 12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO, PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 121, §2º, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL, COM TÉRMINO DE PENA PREVISTO PARA O DIA 03 DO MÊS DE OUTUBRO DO ANO DE 2.012. ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO: 1. EXCEPCIONALIDADE DA DECISÃO POR PROLATADA INCIDENTER TANTUM, NÃO PRODUZINDO EFEITOS ERGA OMNES, MAS, APENAS, INTER PARTES, NÃO TENDO SIDO ATENDIDA A DETERMINAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 52, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; 2. A PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL É MATÉRIA REGULADA POR LEI INFRACONSTITUCIONAL COM PREVISÃO NO CÓDIGO PENAL E NA LEI Nº8.072/0000, NÃO HAVENDO, ASSIM, QUALQUER OFENSA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NEM AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 3. O REGIME INTEGRALMENTE FECHADO SOMENTE PODE SER REPELIDO POR MEIO DE REVOGAÇÃO OU POR AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, COM A PROVIDÊNCIA NO ARTIGO 52, X, DA CARTA MAGNA. PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO, NO SENTIDO DE CASSAR A DECISÃO RECORRIDA, MANTENDO-SE O REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. A recente decisão do Supremo Tribunal Federal no HC nº82.0005000, que afasta a proibição de progressão do regime de cumprimento da pena aos réus condenados por crimes hediondos, se deu em sede de controle difuso de constitucionalidade, devendo a decisão do Supremo ser comunicada ao Senado para que este providencie a suspensão da eficácia do artigo 2º, §1º, da Lei nº8072/0000. A decisão do Pretório Excelso não constitui decisão definitiva de mérito capaz de produzir efeito vinculante (artigo 102, §2º, da Constituição Federal), podendo aquela Corte revê-la a qualquer momento, eis que não foi manifestada em ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) ou ADECON (Ação Declaratória de Constitucionalidade) ou ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental), cujas decisões produzem efeito erga omnes e ex tunc. Recurso de agravo provido, no sentido de cassar a decisão recorrida, mantendo-se o regime integralmente fechado.

Ademais, a insegurança jurídica e as contradições em que incorre a Cúpula do Poder Judiciário com tal entendimento são latentes. Por exemplo, a EC n.º 45/04 atribuiu às súmulas do STF status de instituto constitucional, por meio do artigo 103-A, incluído no texto da Lei Magna. Ocorre que a novel decisão, futuramente, poderia inconstitucionalizar até mesmo Súmulas [02] do próprio Pretório, dentre as quais a de n.º 60008, que, para ser editada, reclamou reiteradas decisões de igual jaez, bem como o voto de 2/3 dos membros da Casa.

Na esteira do entendimento do magistrado, é de se indagar para que servirão então as ações declaratórias de inconstitucionalidade, as de argüição de descumprimento de preceito fundamental e as ações declaratórias de constitucionalidade, se o mesmo efeito seria obtido erga omnes em decisão de habeas corpus ou outro recurso criminal inter partes envolvendo a matéria? Salvo melhor juízo, a decisão atacada baseou-se, principalmente, na bondade do seu prolator, situação que inevitavelmente traz à lembrança crônica do Procurador de Justiça gaúcho Mário Cavalheiro Lisboa, intitulada ‘Coisas da Idade Média’, a qual pede-se vênia para transcrever:

"Durante a Idade Média, com o falecimento de um senhor feudal, o feudo foi herdado por suas duas filhas, a Bondade e a Justiça. Quem deveria herdar o feudo seria apenas a filha primogênita. Mas a Bondade e a Justiça eram gêmeas. Em virtude das dificuldades do parto da mãe delas e de uma certa confusão decorrente disso, nunca se soubera com segurança quem havia nascido primeiro. Daí que ambas tiveram de dividir a administração do feudo e em conjunto aplicar o Direito. As coisas iam razoavelmente bem, até o dia em que passou pelo castelo um mago especialista em astrologia que proferiu uma palestra defendendo o direito penal mínimo e até a descriminalização de certas condutas. A Justiça, que tinha os pezinhos bem no chão, não se deixou influenciar por referidas posições. Mas a Bondade ficou encantada com a novidade. A partir daí, tomou-se um tormento a aplicação da lei. Nunca mais houve unanimidade nas decisões. Enquanto a Justiça queria aplicar determinada pena aos delinqüentes, a Bondade defendia a aplicação de outra bem mais benevolente, envolvendo invariavelmente a pena mínima, a desconsideração da reincidência, a progressão do regime carcerário para delitos hediondos e outras criações que tais. E era boa de argumentos a Bondade. Após demoradas discussões, sempre em alto nível, prevalecia a pena intermediária, a qual resultava bem aquém do necessário para reprimir e prevenir os delitos.

À noite, enquanto a Justiça dormia, a Bondade acendia uma vela e aprofundava-se nos estudos, a fim de criar novas teorias a favor dos delinqüentes. Usava de todo o engenho e arte para surpreender a Justiça com idéias inovadoras, causar-lhe perplexidade e disso tirar proveito por ocasião dos julgamentos.

E a Bondade tinha uma predileção especial pela execução da pena. Várias vezes por semana inspecionava o presídio, levando para os detentos quitutes produzidos pela cozinha do castelo. Tomava chá com os presos e emocionava-se com as mentiras por eles contadas. Para desespero da Justiça, a Bondade era pródiga no deferimento de saídas temporárias e concedia progressão do regime carcerário a quem não tinha direito.

A Bondade podia ser boa à vontade na aplicação do Direito, pois ela, seus parentes e amigos mais chegados, viviam dentro do castelo, o qual era rodeado de muros altos e protegido por um fosso com crocodilos. No castelo, era raríssima a ocorrência de crimes. A maioria dos vassalos no entanto vivia no campo, cultivando a terra, sem proteção policial alguma, sujeitos a serem vítimas de salteadores.

Uma vez postos em liberdade, os delinqüentes saíam de cabeça erguida e peito estufado, pois se haviam tornado amigos da Bondade. E, em sua volta ao meio de onde tinham vindo, alardeavam a todos o tratamento benigno que haviam tido desde o inicio do procedimento criminal até a soltura.

– Uma punição festiva – disse um dos celerados, esboçando largo sorriso.

Depois, estando junto apenas a companheiros de delinqüência, propôs:

– Vamos voltar às atividades rotineiras, amigos. Agora até com mais ousadia. Com a Bondade do nosso lado, não temos muito o que temer. Se um de nós for preso, a Bondade solta.

Em virtude disso, o índice de criminalidade do feudo aumentou vertiginosamente, trazendo insegurança generalizada, com reflexos na economia. Tornara-se perigoso um simples passeio até a taberna mais próxima, para beber ou jogar dados. As caravanas de mercadores que antes utilizavam as estradas do feudo, pagando pedágios e gastando nas hospedarias, passaram a viajar por outras terras. Referida situação foi uma verdadeira âncora a prender o feudo na Idade Média. Foi o último a ingressar na Renascença. E, apesar desse imenso prejuízo para a sociedade, a Bondade, por ser boa, sempre fora mais bem vista por todos que a Justiça."

Como bem lembra VOLNEY CORRÊA LEITE DE MORAES JR., "Operadores do direito há que voluptuosamente se comprazem no caritativismo: uma propensão compulsiva para abundantemente derramar sobre a cabeça do infrator o balsâmico óleo de mercês imprevistas ou desarrazoadas. Fazem vista grossa à tragédia humana subjacente aos processos – a tragédia das vítimas: lares violados; humilhações inesquecíveis; lesões físicas e psíquicas (estas não raro irreparáveis); vidas brutalmente interrompidas." (Crime e castigo, reflexões politicamente incorretas, Editora Millennium, 2ª edição, p. 0002)

Vergasta a decisão guerreada, ainda, o princípio da isonomia, eis que redundará em tratamento jurídico idêntico para situações ontologicamente desiguais. Não se pode obscurecer o fato de que, conforme artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República, "a lei regulará a individualização da pena…", e uma destas leis é a dos Crimes Hediondos, na qual o legislador fez uma opção política, lastreada na vontade constitucional de tratar mais severamente os crimes hediondos. Sabe-se que esta vontade constitucional, manifestada no poder constituinte originário, era e é ainda mais hoje o resultado de uma vontade popular incontestável.

Com efeito, o presente recurso não chegará às mãos dos Eminentes Ministros do Pretório Excelso, tampouco os influenciará na decisão. Todavia, quadra ressaltar, não há qualquer vício de inconstitucionalidade no §1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/0000. O legislador positivo a editou com o escopo de individualização da pena, posto que os delitos por ela abarcados estão a merecer maior rigor da constrição da liberdade topográfica de locomoção e somente desse modo contemplariam o caráter ressocializador da reprimenda.

Esta, sim, é a direta homenagem à dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da CF/88).

Falando-se do citado princípio, como reagirão vítimas e consangüíneos ao vislumbrarem soltos os seus algozes? Ou a coletividade, ante os praticantes dos atrozes delitos em seu detrimento?

Se de um lado o Estado deve proteger o cidadão contra os excessos/arbítrios do direito penal e do processo penal (garantismo no sentido negativo, que pode ser representado pela aplicação do princípio da proporcionalidade enquanto proibição de excesso – Übermassverbot), esse mesmo Estado não deve pecar por eventual proteção deficiente (garantismo no sentido positivo, representado pelo princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente – Untermassverbot).

Em relação à constitucionalidade da norma proibitiva da progressão de regime para crimes hediondos, preciosas são as palavras do Desembargador Fernando Mottola no Agravo em Execução Criminal n.º 60006061282, julgado pela 4ª Câmara Criminal do TJRS em 15.05.10000006:

"Pessoalmente, estou convencido do acerto e da absoluta justiça dessa medida, que priorizou a proteção social em detrimento de teorias que se têm mostrado cada vez mais utópicas. A manutenção do preso no regime fechado corta-lhe regalias, dificulta-lhe a fuga, exprime a repulsa da sociedade pelo seu ato, mas não o deixa sem incentivos à correção de rumos e ao bom comportamento carcerário, que serão os caminhos para o livramento condicional."

Frise-se ademais que a Constituição da República admite a retroatividade de lei em benefício do acusado e não de decisão jurisprudencial [03]. Trata-se de criação doutrinária minoritária aquela que pretende estender ao apenado o benefício de uma jurisprudência favorável, orientação esta que afronta o princípio da imutabilidade da coisa julgada. Com efeito, tem o Ministério Público uma sentença transitada em julgado que garante o cumprimento de uma pena em regime integralmente fechado e somente uma modificação legislativa ou julgamento de ações constitucionais com efeitos erga omnes pode alterar esta sentença.

Destarte, em face da ausência de efeito erga omnes, conferido, in casu, somente quando da suspensão da executoriedade da norma, decisões que impõem o regime integralmente fechado à satisfação da pena, e já transitadas em julgado, podem ser modificadas, sob pena de afronta ao princípio da coisa julgada e, via de conseqüência, da segurança jurídica um dos pilares do Direito.

Recentemente, após o julgamento do HC 82.0005000 pelo STF, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do RS:

"EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO. CRIME HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. INVIABILIDADE. DECISÃO RECENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DECLARANDO INCIDENTALMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º DA LEI Nº 8.072/0000, QUE NÃO PRODUZ EFEITOS ERGA OMNES. AGRAVO IMPROVIDO, POR MAIORIA. (Agravo Nº 70014578322, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ranolfo Vieira, Julgado em 26/04/2006)."

"EMBARGOS INFRINGENTES. NARCOTRÁFICO. CRIME LEGALMENTE DEFINIDO COMO HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO. ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/0000. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO RECONHE-CIDA. Tratando-se de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, crime legalmente definido como hediondo, a pena será cumprida em regime integralmente fechado. Não se afigura inconstitucional a norma do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/0000, a despeito da decisão proferida pelo Pretório Excelso no julgamento do Habeas corpus nº 82.0005000, despida de caráter vinculante. Embargos infringentes desacolhidos, por maioria. (Embargos Infringentes Nº 70014610356, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 07/04/2006).

"REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS: NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE ERRO TÉCNICO NA FIXAÇÃO DA PENA. Não constituindo a Revisão Criminal uma segunda apelação, não se admite a reapreciação de provas amplamente examinadas em 1º grau de jurisdição e em grau de apelação. CRIME LEGALMENTE DEFINIDO COMO HEDIONDO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO. ART. 2º, § 1º, DA lEI Nº 8.072/0000. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO RECONHECIDA. Tratando-se de condenação por homicídio qualificado, crime legalmente definido como hediondo, a pena será cumprida em regime integralmente fechado. Não se afigura inconstitucional a norma do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/0000, a despeito da decisão proferida pelo Pretório Excelso no julgamento do Habeas corpus nº 82.0005000, despida de caráter vinculante. Em revisão criminal não se altera decisão condenatória ou apenamento em razão de mudança jurisprudencial.Revisão Criminal improcedente" (REVISÃO CRIMINAL 70013626213, 1º gRUPO CRIMINAL DO TJRS, relator manuel josé martinez lucas, J. 07.04.2006).

No julgamento do agravo 700014578322, o Eminente Relator da 1ª Câmara Criminal do TJRS, Des. Ranolfo Vieira, faz as seguintes e judiciosas colocações, que pede-se vênia para transcrever:

"Não vejo ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da proibição de penas cruéis.

"Observo, quanto ao primeiro, que a individualização da pena não é um princípio absoluto. Não pode o juiz, a pretexto de ajustar a pena ao indivíduo, afastar-se dos preceitos legais que disciplinam o apenamento e sua execução.

"Assim, o juiz não pode fixar a pena aquém ou além daquela cominada pela lei. Se o legislador determinou pena de reclusão de três a quinze anos para o tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins, por exemplo, não pode o julgador, a pretexto de dar atendimento ao princípio da individualização, entender suficiente, para o caso, pena de dois anos, ou insuficiente o máximo legal de quinze anos.

"Não pode, a seu bel prazer, aplicar pena de natureza diversa da correspondente ao tipo penal, reclusão por detenção ou multa; multa por detenção, etc.

"Não pode substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a condenação decorre de crime praticado com violência a pessoa ou quando excedente, a primeira, ao quantitativo fixado na lei.

"Não pode determinar o cumprimento da privação de liberdade em regime inicial menos gravoso do que aquele fixado pelo legislador, tendo em conta o quantitativo de pena aplicado. Por exemplo, regime semi-aberto ou aberto quando a pena aplicada for superior a oito anos (CP, art. 33).

"No âmbito da execução, não pode conceder progressão de regime ou livramento condicional independentemente do cumprimento da parcela de pena fixada na lei; por maior que pareça ao juiz o mérito do condenado ou que, para aquele indivíduo, o regime menos brando ou a liberdade sob condições seja, no entendimento pessoal do julgador, o que melhor atenda ao processo de reeducação.

"Parece-me que a Constituição, embora impondo o princípio da individualização da pena, permite ao legislador dosar as penas de acordo com a maior ou menor gravidade do crime cometido, regulando sua aplicação e execução. Deixa ao Poder Legislativo o juízo de conveniência e oportunidade, de política criminal, para repressão dos delitos. Aos crimes mais graves, conforme, repito, o entendimento do legislador, sanções mais severas.

"E é o próprio constituinte que atribui maior reprovabilidade aos crimes hediondos (deixando ao legislador a faculdade de defini-los), à prática da tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e ao terrorismo, declarando-os inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (CF, art. 5º, XLIII).

"Assim, se o princípio da individualização da pena não é absoluto, permitido ao legislador traçar limites, neste ponto, à atividade do juiz, de acordo com critérios de política criminal, não é lícito, no meu entender, aos membros do Poder Judiciário substituir o critério adotado pelo legislador por seu entendimento próprio de que tal ou qual medida melhor atende a ressocialização do condenado.

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Agravo contra progressão de regime em crime hediondo

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"O mesmo se diga, mutatis mutandis, com referência à proibição de penas cruéis. O regime fechado não é cruel em si mesmo. Já disse, em outras oportunidades: Saliente-se que o regime fechado, previsto e disciplinado no Código Penal e na Lei de Execução Penal, não caracteriza pena desumana ou cruel. O regime fechado não é sinônimo de cumprimento da pena em masmorra, a ferros, como se fazia na idade média, de modo desumano, sem reconhecimento de qualquer direito ao preso. Conforme a legislação em vigor, o preso em regime fechado conserva todos os seus direitos, como qualquer outro apenado. Pode trabalhar no interior do estabelecimento prisional e remir a pena com seu trabalho. Satisfeitos determinados requisitos, também pode exercer trabalho externo. Recebe visitas nas mesmas condições dos outros presos. Pode estudar e instruir-se. Participa das atividades culturais, religiosas, esportivas e de lazer proporcionadas aos demais condenados. Pode alcançar o livramento condicional. Enfim, o regime fechado é apenas um regime pouco mais severo do que o semi-aberto.

"Também não se pode considerar cruel ou desumana a proibição de progressão de regime.

"Ainda que se possa entender desacertado o entendimento do legislador, o que não me parece, não se o pode dizer ilegítimo ou contrário à Constituição. Afinal, o tema é polêmico, como resulta do próprio posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que anteriormente sumulara: "Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura." (Súmula 60008, DJU de 12.10.2003).

"Ocorre que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição" (CF, art. 1º, Parágrafo Único). É no Legislativo que, precipuamente, radica a representatividade popular. A vontade do povo é expressa, basicamente, pela lei.

"Verdade que a mesma Constituição, expressão máxima da vontade do povo, atribui ao Poder Judiciário a interpretação e a aplicação da lei. Mas não legitima a ação do juiz que nega aplicação a norma legitimamente estabelecida, salvo quando a obra do legislador ordinário conflite com a própria Constituição. E o critério para aquilatar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei não pode ser, como já expressei, cogitações teóricas sobre melhor forma de alcançar a reinclusão do apenado no convívio social. Tal avaliação é reservada aos representantes eleitos do povo, que traçam a política criminal a ser seguida num determinado momento.

"Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal é o guardião e o intérprete máximo da Constituição da República. Compete-lhe, com primazia, o controle de constitucionalidade da lei. E esse controle, como sabido, é exercido por duas formas: o controle concentrado, que lhe é privativo, e o controle difuso, este comum a todo o Poder Judiciário.

"O controle concentrado, direto, é exercido sobre a lei em tese, independentemente dos efeitos jurídicos que ela produziu ou que poderia ter produzido. Tem por objeto paralisar a norma, retirar-lhe a eficácia; produz efeitos erga omnes. O Parágrafo Único do art. 28 da Lei nº 000.868/000000, que disciplina o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, dispõe: "A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal."

"Já o controle difuso que, como dito, pode ser exercido por qualquer órgão judicial, é incidental. Produz efeitos na ação em que exercido. Não tem aplicação automática a casos análogos.

"Este é o ponto central da questão ora em análise. A recente decisão do Supremo Tribunal Federal é incidental. Produziu efeitos jurídicos diretos apenas em relação à causa em que proferida. Não se estende a outros casos nem tem efeito vinculante, com relação aos demais órgãos do Poder Judiciário.

"Curioso observar que diversa seria a situação se o STF, ao invés de simplesmente declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade (para tanto exigida maioria absoluta – mais da metade dos votos dos integrantes da Corte), tivesse editado Súmula sobre o tema, na conformidade da disciplina introduzida na Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2012, que introduziu a chamada súmula vinculante, acrescentando à Carta da Federação o art. 103-A, nestes termos, no que interessa ao debate:

"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica." (grifei).

"O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ao dispor sobre a declaração incidental de inconstitucionalidade, estabelece: "Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma dos arts. 176 e 177, far-se-á comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, da Constituição Federal." (RI do STF, art. 178).

"Sobre o inciso VII do art. 42 da Constituição Federal de 100067/6000, em cuja vigência foi elaborado o Regimento Interno do STF, o eminente Pontes de Miranda sintetizava: "A suspensão (eficácia erga omnes contra a regra jurídica) é da competência do Senado Federal." (Comentários à Constituição de 100067 com a emenda nº 1 de 10006000, Editora revista dos Tribunais, São Paulo, 100070, Tomo III, pág. 0000).

"A Constituição ora vigente reproduz, na essência, a referida disposição da Carta anterior, no inciso X do art. 52: Compete privativamente ao Senado Federal: "suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;"

"A extensão a todos dos efeitos da decisão incidental do STF, depende, pois, de manifestação do Senado Federal, suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF. Isso, depois do trânsito em julgado da declaração, o que ainda não ocorreu, no caso em comento.

"Passando ao largo da discussão sobre a discricionariedade ou vinculação dessa competência privativa do Senado, exposta por Celso Ribeiro Bastos, que aponta três soluções possíveis e lembra que os Senadores já se recusaram, em uma oportunidade, em conferir eficácia a declaração de inconstitucionalidade proclamada pelo STF (Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, 4º Volume, Tomo I, págs. 178-000), uma coisa é certa: o § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/0000 continua vigente e eficaz, não me restando senão aplicá-lo, uma vez convencido de sua constitucionalidade".

FACE AO EXPOSTO, requer o Ministério Público a cassação da decisão agravada por expressa afronta à coisa julgada, obstando-se a progressão de regime a XXX, condenado por crime hediondo, mantendo-se-o no regime integralmente fechado, por ser medida de justiça.

Guaporé, 04 de outubro de 2006.

Cláudio da Silva Leiria,

Promotor de Justiça.

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Notas

01 STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, 2º. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2012, p. 482.

02Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura

03 O inciso XL, do art. 5º da CF, dispõe que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".

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