[MODELO] Agravo contra decisão denegatória de Recurso Especial – Revisão de decisão – Valor do reembolso – Plano de saúde

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE _______________

REF.: n.º _______________

RECORRENTE: _______________

RECORRIDO: _______________

Com gratuidade da Justiça

_______________, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, por seus advogados in fine assinados, vem, mui respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor

AGRAVO

contra decisão denegatória de Recurso Especial, em conformidade com a disposição legal, qual seja, art. 1.042 do Novo Código de Processo Civil. Destarte requer que após os trâmites legais, sejam os Autos remetidos ao Supremo Tribunal Justiça para a devida apreciação.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Local, data.

_____________________________________

Nome do Advogado – OAB

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Doutos Julgadores,

DA TEMPESTIVIDADE

A publicação da decisão que ora se agrava ocorreu no dia _______________, sendo o prazo para interposição do presente agravo de 15 dias, conforme artigo 1.017 do NCPC, encontra-se o recurso tempestivo.

DO CABIMENTO DO AGRAVO

Os pressupostos necessários à interposição do Recurso Especial, encontram-se elencados no art. 105, inciso III, alínea “a” e “c” da Constituição Federal de 1988, in verbis:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

1. contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) (…)

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Acerca do tema “Recurso Especial” a Agravada traz a palavra da Dra. Andrea de Oliveira Carey, a qual preconiza:

Ressalta-se que a função precípua do Superior Tribunal de Justiça é a preservação da lei infraconstitucional. Deste modo, caso os tribunais inferiores não observem a correta aplicação da legislação ao caso concreto, necessária será a revisão pelo Superior, de forma a preservarem todos os requisitos necessários à aplicação do julgamento no caso concreto, buscando a correta utilização dos instrumentos processuais previsto nos Código de Processo Civil brasileiro. (grifo nosso)

Em conformidade com o acima exposto, vislumbra-se a necessidade de revisão do julgado exarado pelo Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO, em face dos percucientes motivos que serão, detalhadamente expostos. Assim, deve ter SEGUIMENTO e PROSSEGUIMENTO o RECURSO ESPECIAL, para sua análise no STJ, motivo pelo qual cabe o presente AGRAVO, no intuito de modificar a decisão denegatória do Recurso Especial.

RAZÕES PARA A REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA

Ab initio, vale esclarecer, que os Votos proferidos pelo Relator acompanhado pelos demais membros da Colenda Turma, data máxima vênia, foram proferidos ao arrepio ao princípio constitucional da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, bem como as normas prescritas no Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, os Doutos Desembargadores ao NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL IMPETRADO PELO AGRAVANTE, simplesmente fizeram uma apreciação equivocada em referência à matéria de direito e das provas trazidas à colação, conforme foi bastante explicitado nos fatos anteriormente arguidos.

Da análise da decisão, verifica-se que, data vênia, o Nobre Julgador do 2º grau não se ateve à JUSTIÇA, bem como à Jurisprudência dominante do STJ e Tribunais Pátrios, pois efetivamente percebe-se uma clara lesão ao direito da parte Recorrente no tocante aos DANOS MATERIAIS, sabendo-se que é ILEGAL A NEGATIVA DE TRATAMENTO DE SAÚDE, BEM COMO É ABUSIVO O CUSTEIO DOS VALORES DO TRATAMENTO PELO SEGURADO, DANDO ENSEJO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, QUE NO CASO SOMA O VALOR DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS).

Da análise dos documentos trazidos aos autos, verifica-se que existe forte contradição, pois efetivamente percebe-se uma clara lesão aos direitos do consumidor-recorrente, no tocante à NEGATIVA do tratamento essencial à VIDA do autor, ocasionando A NEGATIVA RISCO DE VIDA E AFRONTA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. O que se mostra essencialmente contrário ao objeto do próprio contrato de plano de saúde.

O pleito do recorrente quanto à reforma do decisum, refere-se tão somente quanto ao valor arbitrado para fins de reembolso, tendo em vista que o MM Juiz não condenou a recorrida nem ao menos à devolução na forma simples, sob o argumento de que o valor a ser reembolsado deve limitar-se aos cálculos impostos no contrato.

Em primeiro lugar impende ressaltar que os serviços médicos utilizados pelo Agravante foram necessários à manutenção de sua vida e de seus familiares, uma vez que apresenta DISTÚRBIO PSICÓTICO PELO USO DE ENTORPECENTES, sendo preciso, então, a realização de internamento em clinica especializada para que pudesse restabelecer sua saúde física e mental.

O MM Juiz ao dissertar que o reembolso está adstrito ao que impõe as cláusulas contratuais contraria a construção jurisprudencial editada até a presente data pelos Tribunais Pátrios, principalmente de o internamento ter sido A ÚNICA OPÇÃO EXISTENTE NO MOMENTO DO ÁPICE DE SUA DEPENDÊNCIA QUÍMICA.

Data máxima vênia, trata-se de uma alegação que não deve ser considerada, tendo em vista que num contrato de plano de saúde os riscos são incertos e futuros, e, essa alegação de limitação de valores ao contrato coloca o Agravante em situação de desequilíbrio total.

O que a recorrida almeja é obter cada vez mais lucros, sem ater-se ao fato de que o serviço fornecido diz respeito à saúde e à vida das pessoas, e, com isso tinha a obrigação de arcar com o tratamento necessário. Mas como não o fez, deve REEMBOLSAR INTEGRALMENTE O AGRAVANTE.

O desequilíbrio contratual in casu se configura a partir do momento em que a Operadora escolhe quais eventos cobre, não providencia locais adequados para um atendimento específico, e tampouco reembolsa os valores que os segurados arcam SEM ALTERNATIVA.

Assim, há abuso por parte da Operadora Agravada de não reembolsar o valor integral, posto que o agravante sempre cumpriu com sua parte na avença, e no momento mais angustiante e trágico da família depararam-se com o comportamento arbitrário da seguradora.

É verdade que a prestadora privada de serviços de saúde não é obrigada a operar sem lucros, até mesmo porque tal situação levanta à extinção da empresa. Contudo, mesmo a atividade econômica tem que considerar o consumidor em posição privilegiada por expressa disposição constitucional.

Assim sendo, a conduta da Recorrida está fora dos padrões de ética, ressaltando-se que, diante da sectária negativa de reembolso, totalmente desprovida de respaldo jurídico, o segurado suportou graves riscos, o que deve ser rechaçado pelo judiciário.

Destarte, em uma interpretação harmônica e coerente dos dispositivos legais aplicáveis às relações de consumo, conclui-se que é nula de pleno direito cláusula contratual permissiva de um reembolso ínfimo.

DO VALOR A SER CALCULADO DE ACORDO COM DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS

A questão do cálculo prejudicial ao consumidor é muito bem analisada pelo doutrinador Fernão Justen de Oliveira, ex vi:

"No contrato de seguro-saúde, identifica-se a onerosidade excessiva para o segurado através de raciocínio que tenha em conta a existência de um contrato de risco. Esse, precisamente, é o critério definidor do equilíbrio do contrato de seguro-saúde: se o segurado puder escolher as situações de risco que lhe aprouverem, é previsível que somente escolherá aquelas cujo prêmio mensal naturalmente já cobriria os custos – eis que a relação entre o custo e o prêmio poderá ser facilmente definida pelo segurador através de cálculos atuariais. Assim, o equilíbrio subsiste enquanto houver possibilidade de o segurador auferir benefício econômico se não ocorrer a condição contratual (o sinistro) e, ao mesmo tempo mas inversamente, suportar prejuízo no caso de superveniência da condição. O evento capaz de determinar o rompimento do equilíbrio desfavoravelmente ao segurado é a manobra do segurador – hábil dominador da técnica atuarial – tendente a reduzir seu risco a zero, entregando-0 todo ao segurado. O desequilíbrio abusivo estaria configurado em adição de ônus ao segurado e diminuição de ônus ao segurador" (Revista do Consumidor, número 23-24, pág. 146)

O professor titular de Direito Constitucional da USP Eros Roberto Grau analisa a questão da equivalência contratual do ponto de vista econômico e financeiro:

"O preço é uma prestação consistente em dinheiro, que corresponde a uma contraprestação de outra natureza. Na medida em que prestação por contraprestação, é expressão de uma equivalência em termos patrimoniais. O que nos contratos de intercâmbio se reclama é precisamente uma equivalência entre prestação e contraprestação, entendida equivalência aí, segundo ainda von IHERING, como a justa proporção entre prestação e contraprestação, o equilíbrio entre ambas, inferido através da experiência, desde o qual os contratantes entram em acordo. Os contratos de intercâmbio, pois, instalam uma relação de equivalência patrimonial entre prestações, relação que configura traço no bojo do vínculo que une as partes contratantes. O rompimento dessa equivalência reclama recomposição, de modo que o equilíbrio inicial entre prestações, desde o qual os contratantes entram em acordo, seja reinstalado". (O Princípio da Equivalência e a Regra do Equilíbrio Econômico e Financeiro dos Contratos, Eros Roberto Grau, Revista do Curso de Mestrado de Direito da UFC< Fortaleza, Ed. UFC, 1988-1989, vol. 7-8, número 2, págs. 78 e 79).

Compreende ao juiz avaliar na proporção e razoabilidade da relação que lhe é questionada para que como autoridade judiciária restabeleça o equilíbrio do instrumento jurídico, alterando o seu conteúdo de forma a equalizar as obrigações tornando-as harmônicas ao seu cumprimento. O C.C dispõe:

Art. 478 – Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se torna excessivamente onerosa com extrema vantagem para outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que decreta retroagiram à data da citação.

Art. 479 – A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Art. 480 – Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá – la, a fim de evitar onerosidade excessiva.

O presente caso traz uma Relação de Consumo tutelada por normas imperiosas de Ordem Pública, como já foi dito, que prevalecem nas relações jurídicas existentes entre os particulares, ASSIM, o contrato, quando impõe um limite desproporcional para reembolsar os seus usuários, causa uma desvantagem excessiva, sendo uma cláusula abusiva.

Lógico que o Contrato torna-se obrigatório, contudo, no fornecimento de serviços, não deve prevalecer o princípio da pacta sunt servanda e sim o do o dogma jus publicum privatorum pactis mutare non potest, porquanto os preceitos e princípios do CDC são de ordem pública e interesse social (art. 1º do CDC), havendo, assim, uma derrogação às disposições contratuais que com eles colidirem.

Desta forma, não há de se falar em limitação do valor a ser reembolsado de acordo com contrato, tendo em vista que no contrato nem existe uma fórmula capaz de se saber previamente de quanto será o valor a ser ressarcido.

DA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL

A escolha, pelo consumidor, da empresa contratada, investindo financeiramente mês a mês na credibilidade de seus serviços, é frustrada quando o conveniado afronta-se com a situação ora posta, pelo simples fato de, conforme alega a Operadora, inexistir previsão contratual para o tratamento psiquiátrico que necessitava o agravante.

As leis vigentes vêm proteger os consumidores, ávidos por segurança, conforto, rapidez, que aceitam um contrato sem discutir seu conteúdo por não possuir conhecimento técnico ou jurídico para analisar suas cláusulas.

Na prática, esta abusividade contratual (combatida a cada dia pelo CDC) representa um desequilíbrio na relação de consumo, com a transposição de riscos profissionais, inerentes ao fornecedor, para o consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor, através de seu artigo 47, busca resgatar o equilíbrio nas relações jurídicas ao normatizar que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, reconhecendo a vulnerabilidade do mesmo, a transparência e manutenção da boa fé nas relações de consumo e, finalmente, coibindo os abusos embutidos nas cláusulas previamente e unilateralmente redigida.

Logo, por conclusão óbvia, não pode ficar o consumidor à mercê da Recorrida para que esta a seu bel-prazer possa CUMPRIR AS DISPOSIÇÕES PRE-ESTABELECIDAS NO CONTRATO, COMO BEM ENTENDER, deixando o consumidor sujeito a álea de seu próprio destino. E é justamente isto o que faz a RÉ, quando EXCETUA COBERTURA PARA TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO DO AGRAVANTE, FAZENDO-O SUPORTAR UM ÔNUS INDEVIDO DE R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A cláusula que estabelece obrigações desproporcionais, além de contrariar os dispositivos do CDC (art. 54), está em completa dissonância com a jurisprudência pátria, devendo, pois, ser declarada nula de pleno direito. 

Não pode o consumidor, quando necessitar com urgência do procedimento médico, se ver desamparado por um plano de saúde que, acreditava, lhe daria guarida, em razão de uma omissão contratual da seguradora em seu contrato de adesão.

Desse modo está demonstrado que a decisão que negou seguimento à Apelação do recorente merece REFORMA, para que seja o Recurso Especial recebido e determinada a sua remessa ao Superior Tribunal de Justiça.

DO MÉRITO

O acórdão impugnado vulnera frontalmente o artigo 5º, inciso X, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que dita o direito à honra e sua proteção, estabelecendo:

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; ” (grifos de hoje).

Além do direito do Recorrente a ser indenizado pelos danos materiais ocasionados pela má prestação de serviço da Recorrida que é garantido constitucionalmente, esse direito também está tutelado no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, inciso VI, conforme segue:

"Art.6º São direitos básicos do consumidor:

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

Nesse contexto, insere-se a regra do art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, que, alicerçado-se no que dispõe o § 6º, do art. 37, da CF, o qual prevê a responsabilidade dos prestadores de serviços públicos (incluindo a saúde), ainda que por delegação, nos moldes seguintes:

“Art 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo Único. Nos casos de descumprimento total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.” (sic, salvo destaques)

Assim, nos termos do dispositivo legal supracitado, o descumprimento do objetivo da relação de consumo estabelecida entre o Recorrente e a Recorrida, prestadora de serviço contínuo e essencial, por ter como objeto de seu comércio a saúde, fere o princípio da continuidade do serviço público, acarretando danos irreparáveis à parte consumidora, que no caso do Recorrente materializa-se na OMISSÃO QUANTO AO PEDIDO DE REEMBOLSO DOS VALORES ABUSIVAMENTE SUPORTADOS.

Além da inobservância aos dispositivos das leis federais supracitados, houve ainda no acórdão que ora se combate, afronta aos artigos 46 e 47 do CDC, Lei n.º 8.078/90, quando afirma o Magistrado que a negativa da Recorrida resultou de um legítimo direito dela que se fundou em determinações do regulamento do plano de saúde. No entanto essa justificativa não condiz com a veracidade dos fatos, na medida em que quaisquer cláusulas que limitem o direito do consumidor e não sejam redigidas de forma clara, devem ser interpretadas em favor do consumidor Recorrente. Como se depreende:

“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhe for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”

“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”

De todo o apresentado, demonstradas as razões de fato e de direito que impulsionam o presente ato de impugnação, somente resta ao RECORRENTE dirigir-se ao Superior Tribunal de Justiça, com base no art. 105, III, “a” da Constituição da República, porquanto a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco contraria leis federais, em particular, a Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor, no ponto em que não avalia as circunstâncias que ensejaram o direito do Recorrente à indenização por Danos Materiais, fazendo com que a Recorrida fique ilesa mesmo com tamanho abuso e omissão por parte dela em relação ao Recorrente no momento em que mais necessitou.

DO REQUERIMENTO

Dentro do princípio de retratação que caracteriza esta sede recursal, a Recorrente requer ao ilustre Presidente deste pretório, sua reconsideração da r. decisão objurgada, para ADMITIR o RECURSO ESPECIAL aviado, determinando sua remessa ao ilustre Superior Tribunal de Justiça.

Outrossim, acaso mantida a decisão vergastada, o recorrente requer ao eminente MINISTRO RELATOR, após a sempre detida análise das circunstâncias especiais que envolvem a hipótese sub examine, satisfeitas integralmente as exigências legais, seja PROVIDO O RECURSO, reformando a decisão a quo para determinar a subida do Recurso Especial e seu julgamento na forma legal.

Requer, por fim, a juntada do substabelecimento anexo (doc. __)

Nestes Termos

Pede Deferimento.

Local, data.

Nome do Advogado – OAB