[MODELO] Agravante solicita indeferimento da liminar – Ação Direta de Inconstitucionalidade

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – SP








Agravo com Pedido de Efeito Suspensivo


Ação Direta de Inconstitucionalidade – Processo n. ———/=

Autor: Procurador-Geral de Justiça

Réu: ——————

Órgão Especial

Desembargador Relator: ——————-


O Prefeito de São José do Rio Preto, Sr. —— —— —– ——- brasileiro, casado, advogado, RG (SP) n. ———–, CPF n. ————– e o Município de São José do Rio Preto, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CGC/MF sob n. 46.588.950/0001-80, com sede na Avenida Alberto Andaló no. 3030, na cidade de São José do Rio Preto – SP, por seu procurador que esta subscreve, vêm, com o devido respeito, nos autos do processo supra que flui perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, interpor o presente AGRAVO, com fundamento no art. 668, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos das anexas razões, requerendo seja o mesmo recebido e processado na forma regimental.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São José do Rio Preto, 25 de setembro de 2006.


Procurador do Município


M I N U T A D E A G R A V O




Ação Direta de Inconstitucionalidade – Processo n. ———–

Agravante: ———–

Agravado: Procurador-Geral de Justiça

Desembargador Relator: ——————–




Egrégio Órgão Especial



Eméritos Julgadores




1. Da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade proposta.

O Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo propôs a presente Ação Declaratória de Inconstitucionalidade objetivando retirar do ordenamento jurídico a Lei Complementar n. 167/2003, do Município de São José do Rio Preto, que alterou o art. 108 da Lei Complementar n. 05/1990 (estatuto dos servidores públicos), dispondo sobre a concessão de gratificação a título de representação, já alterado pelas Leis n. 13/1992 e n. 72/1997.


Segundo relata, a gratificação a título de representação, concedida aos secretários municipais e ocupantes de cargos (em comissão e provimento efetivo com nível universitário), estendeu-se a todos os servidores das secretarias municipais, sem nenhum critério, pois consta da lei a expressão: “respectivos auxiliares diretos”.

Aduz que, em ADI anterior, foi declarada inconstitucional lei com redação semelhante à ora atacada, sendo que em ambas não há qualquer critério ou parâmetro legal para a concessão dessas gratificações, pois o Chefe do Executivo pode concedê-las independentemente, violando o princípio da separação dos poderes e da indelegabilidade de atribuições (art., 5°, caput, e seu § 1°; inciso III, do art. 19; art. 24, § 2°, n. 01; art. 111; art. 128; art. 144 e art. 297, da Constituição Paulista).


Acrescenta que, em razão do princípio da legalidade, da independência e harmonia entre os Poderes da República, o Prefeito não poderia ter concedido vantagens com fundamento no art. 108 do estatuto dos servidores.


Segundo sua tese, o texto da lei dá margem ao arbítrio do Prefeito, pois ele pode livremente fixar as gratificações sem qualquer parâmetro legal (parágrafo 12 da inicial). Enseja, ainda, sobreposição do Executivo no Poder Legislativo, violando a repartição dos poderes, que existe “com o objetivo concreto de impedir a concentração e o exercício despótico do poder” (parágrafo 13 da inicial – grifo nosso).


Mais adiante, salienta que o princípio da reserva legal incide sobre a matéria com o escopo de limitar a discricionariedade e evitar o arbítrio do administrador, “circunscrevendo a atividade normativa do Poder Executivo” (parágrafo 22 da inicial), havendo dois casos distintos de reserva: reserva relativa, com discricionariedade administrativa, e absoluta, com vinculação à lei (parágrafo 25 da inicial).


Nessa esteira, diz que a fixação de vencimentos e vantagens deve ser feita por lei de iniciativa do executivo, mas com participação do legislativo (parágrafo 26 e 27 da inicial), afirmando que a Lei Complementar n. 167/2003 “simplesmente excluiu a participação necessária do Poder Legislativo para a concessão da gratificação” (parágrafo 28 da inicial – grifo nosso).


Salienta que qualquer vantagem conferida a servidor público deve preencher os requisitos dispostos no binômio interesse público – exigências do serviço, conforme art. 128 da Constituição do Estado, com probidade e sob os critérios legais (parágrafo 29 da inicial).


Por fim, justificou a concessão da liminar pela existência da fumaça do bom direito (plausibilidade da tese da ofensa dos princípios da reserva legal e da convivência harmônica dos Poderes) e o perigo da demora (oneração dos cofres públicos com despesas ilegítimas feitas “sem avaliação do interesse público e exigência do serviço”).


Não obstante o deferimento da liminar com suporte na tese do Digno Procurador Geral de Justiça, a verdade dos fatos é outra, assim como o direito aplicável. Vejamos:



2. Ausência dos requisitos para deferimento da liminar.


2.1. Desrespeito ao devido processo legal. Incompetência do relator.

Com efeito, o art. 668 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, localizado no Capítulo IV titulado de Ação Direta da Inconstitucionalidade, dá atribuição exclusiva ao Presidente do Tribunal para apreciação do pedido cautelar na ADI, nos seguintes termos:

“Art. 668. Compete ao Presidente do Tribunal a apreciação de pedido de medida cautelar, cabendo agravo para o Órgão Especial.”


Destarte, observa-se que na presente ação declaratória a liminar foi deferida pelo relator sorteado, o Excelentíssimo Desembargador Penteado Navarro, havendo nítida violação dos princípios do devido processo legal e do juízo natural, substanciando-se autoridade incompetente para a prática do ato lesivo aos interesses do Município, como restará demonstrado.


Posto isso, o Município requer seja a liminar imediatamente revogada com base nos fundamentos supra alinhavados.

2.2. Perigo da demora inverso.


Excelências, a situação verificada nesses autos é sui generis.


Todos os servidores com atribuições de representação, de chefia, direção e assessoramento foram atingidos pela liminar deferida na presente ADI, que suspendeu a Lei Complementar Municipal n. 167/2003, sustando o pagamento das verbas de representação integrantes dos seus vencimentos.


Devido a isso, é relevante questionar qual será o efeito desse corte nos patrimônios jurídicos, tanto dos funcionários quanto do Município, mantendo a liminar.


Com efeito, os funcionários terão seus salários imediatamente reduzidos já no próximo pagamento (30/09). Seus compromissos financeiros não serão honrados. Muitos já estão em situação desesperadora, pois já se visualizam privados de parcela importante de seus vencimentos, sem qualquer aviso, que integravam seu orçamento familiar.


De ressaltar-se que, não havia como prever essa situação, pois se acreditavam (e ainda acreditam) credores da confiança neles depositada pela Administração (pois exercem cargos de chefia, direção e assessoramento) e da contraprestação remuneratória pelo exercício de seus misteres previsto em lei vigente desde 02 de julho de 2003.


As jurisprudências do STF e desse Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo apontam em uníssono para a impossibilidade de corte nos vencimentos, em razão do seu caráter alimentar (documentos anexos). Vejamos:


“Tribunal de Justiça de São Paulo

Natureza: Suspensão dos Efeitos da Sentença

Processo n. 122.451.0/8-00

Requerente: Município de São José do Rio Preto

…

Analisando-se a questão sob o ponto de vista da reparação dos prejuízos – fator significativo para a suspensão -, visualiza-se um maior risco por parte do servidor, porquanto a verba é utilizada diretamente em seu sustento, a sugerir urgência, de sorte que o a recomposição patrimonial posterior pode vir tarde demais. Quanto ao Município, eventual crédito pode ser solvido sem grandes traumas, mediante descontos nos futuros vencimentos e proventos. Bem por isso o Supremo Tribunal Federal tem se mostrado rigoroso no sustar decisões judiciais que envolvam prestações de natureza alimentar (SS n.s 1299-DF, 1223-DF).”


“SS 1223 –DF – DISTRITO FEDERAL

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA

…

Não posso ignorar que a decisão impugnada – precisamente por envolver a questão do desconto, em sede remuneratória, da contribuição previdenciária – constitui ato que tem importante reflexo no plano dos vencimentos, justifica-se pela circunstância de a remuneração devida ao servidor público revestir-se de caráter alimentar.

…

Essa especial natureza jurídica que tipifica o estipêndio funcional permite, por isso mesmo, qualificá-lo como dívida de valor. Essa natureza essencialmente alimentar dos vencimentos funcionais – é importante destacar – tem sido iterativamente reconhecida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 110/709 – RTJ 117/1335)…

…

A ponderação dos valores em conflito – o interesse administrativo da pessoal estatal, de um lado, e a necessidade social de preservar a integridade do caráter alimentar que tipifica os salários e as parcelas remuneratórias, de outro leva-me a vislumbrar ocorrente, na espécie, acaso deferida a suspensão pleiteada, uma clara situação de risco a que estariam expostos os servidores da parte requerente, pelo fato de virem a ser privados de parcela essencial à sua subsistência.

…

Impõe-se uma derradeira observação: a decisão ora questionada – além de haver protegido a parte mais frágil no contexto das relações estruturalmente sempre tão desiguais que existem entre o Poder Público e os seus agentes – não afeta a ordem e a economia públicas e nem gera qualquer situação de risco ou de lesão ao erário público, eis que há, no sistema normativo federal, mecanismos eficazes e adequados à reposição, em favor das entidades estatais, dos valores pecuniários em discussão. Com efeito, a lei nº 9.527, de 10/12/97 – oriunda da MP nº 1.595-14, de 1997 – introduziu, no art. 47 da Lei nº 8.112/90, um § 2º, cujo conteúdo veicula a seguinte prescrição normativa: "Art. 47 § 2º – Os valores percebidos pelo servidor, em razão de decisão liminar, de qualquer medida de caráter antecipatório ou de sentença, posteriormente cassada ou revista, deverão ser repostos no prazo de trinta dias, contados da notificação para fazê-lo, sob pena de inscrição em dívida ativa."

(grifos nossos)


Especificamente no Município, como em nível federal, a matéria referente à reposição de valores recebidos por servidores é disciplinada no art. 79, da Lei Complementar n. 05/1990, que diz:


Art. 79. As reposições e indenizações ao Erário serão descontadas em parcelas mensais não excedentes à décima parte dos vencimentos ou provento.


Destarte, com base exclusivamente nesse fundamento, de dano ao erário, a liminar não poderia ter sido deferida.


Não obstante, há mais: ao contrário do que afirma o Douto Procurador, o Município não terá qualquer benefício com a suspensão dos pagamentos. Ao contrário, somente terá prejuízos, pois haverá irremediável comprometimento da prestação dos serviços públicos à população, pois é crível que os servidores percam o ânimo para exercer suas funções.


São José do Rio Preto conta com quase meio milhão de habitantes e possui complexa estrutura administrativa (rol de 19 secretarias anexadas), com a responsabilidade não só municipal, mas regional. É cediço tratar-se de pólo regional para o qual são atraídos diariamente milhares de pessoas para tratamentos médicos e utilização dos serviços públicos regularmente disponibilizados.


Corroboram essa assertiva as reportagens dos jornais da cidade (documentos anexos), que demonstram que há grande preocupação por parte da população e de setores conscientes da sociedade com o corte operado pela liminar. Exemplificativamente, não haverá quem chefiar uma UBS – Unidade Básica de Saúde – com todos os seus intrincados problemas administrativos e funcionais, sem a referida contraprestação remuneratória.


Portanto, a decisão liminar desatende ao interesse público primário, pois pode ocorrer o comprometimento da prestação dos serviços públicos essenciais com repercussão social negativa, e secundário, pois a estrutura administrativa ficará seriamente comprometida, sendo o caso de aplicar-se o art. 558, do Código de Processo Civil.


Quanto a essa possibilidade de concessão de efeito ativo no presente AGRAVO, já se decidiu (Juris / Sínteses IOB – maio / junho 2012):


15030979 – AGRAVO REGIMENTAL – Decisão que denegou o pedido de efeito suspensivo em Agravo de Instrumento. Improcedência. Relevância na fundamentação apresentada e exigida pelo art. 558 do CPC. Recurso conhecido e provido. Restando demonstrados os requisitos imprescindíveis à concessão de efeito suspensivo, o Relator do recurso poderá deferi-lo, a teor do que dispõe o art. 558 do Código de Processo Civil. (TJSE – Proc. 0262/2012 – (Proc. 6255/2012) – (20123427) – 2ª C.Cív. – Rel. Des. José Alves Neto – J. 05.10.2012)


15030978 – AGRAVO REGIMENTAL – DECISÃO QUE NEGOU O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO – HONORÁRIOS PERICIAIS – INVERSÃO DO ÔNUS "PROBANDI". DESPACHO DETERMINANDO O DEPÓSITO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 558, DO CPC, O "FUMUS BONI IURIS" E O "PERICULUM IN MORA". AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO POR MAIORIA – A inversão do ônus da prova, na forma do Código de Defesa do Consumidor, não tem o alcance de impor à parte contrária sua produção e suportar seus custos;- Cabível é a concessão de efeito suspensivo ao recurso, desde que, seja relevante a fundamentação deduzida e esteja presente o perigo da lesão grave e de difícil reparação. (TJSE – Proc. 0261/2012 – (Proc. 6254/2012) – (20122913) – 2ª C.Cív. – Rel. Des. José Alves Neto – J. 13.09.2012) JCPC.558

(grifo nosso)



2.3. Desrespeito à segurança jurídica.

Ressalte-se que a lei atacada modificou o art. 108, do Estatuto dos Funcionários Públicos, que disciplina a matéria, concedendo esse adicional de chefia e assessoramento há mais de 17 (dezessete) anos. A redação atual foi aprovada em 02 de julho de 2003, estando vigente há mais de três anos.


Disso se extrai que, em razão da presunção de legalidade que acompanha todos os atos da Administração Pública, houve natural acomodação dos servidores às suas prescrições, não havendo qualquer tipo de desconfiança quanto à constitucionalidade da lei atacada.


Em razão disso, os servidores não poderiam sequer prever que alguma providência estranha ao seu desempenho funcional pudesse comprometer as vantagens decorrentes do exercício dos cargos de chefia, direção, assessoramento etc. Por isso, haverá grande comprometimento das finanças pessoais, do que decorre que a liminar precisa ser revogada.


Em caso semelhante, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu (RTJ 152:692 – documento anexo):


AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 534 – DF

(Medida Liminar)

(Tribunal Pleno)


Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello

Requerente: Partido Socialista Brasileiro – PSB

Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional

ADIn Lei n. 8.024/90. Plano Collor. Bloqueio dos cruzados. Ausência do periculum in mora. Liminar Indeferida


– O tardio ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, quando já decorrido lapso temporal considerável desde a edição do ato normativo impugnado, desautoriza – não obstante o relevo da tese deduzida – o reconhecimento da situação do periculum in mora, o que inviabiliza a concessão da medida cautelar postulada.

(grifo nosso)


Posto isso, o Município requer seja revogada a liminar, restabelecendo-se o status quo ante, propiciando o regular recebimento dos vencimentos dos servidores públicos com as vantagens da Lei Complementar Municipal n. 167/2003.



3. Ausência de fumaça do bom direito.


3.1. Da administração municipal e legislação aplicada.

Com efeito, a LC n. 167/2003, aprovada pela Câmara Municipal, deu nova redação ao art. 108 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município, permitindo ao Prefeito conceder gratificações nas seguintes hipóteses elencadas, in verbis:


Art. 108. Aos servidores titulares de cargos públicos, de provimento em comissão ou de provimento efetivo, poderá ser concedida gratificação de até cem por cento incidente sobre os vencimentos, que não se incorporará para nenhum efeito, pelo exercício de atividades de representação de gabinetes, de chefias, de direção e de assessoramento e seus respectivos auxiliares diretos.

(grifo nosso)



Portanto, não obstante o Procurador-Geral tenha dito que as vantagens foram concedidas a todos os servidores, isso não corresponde à verdade. De fato, segundo a lei a gratificação é permitida nas seguintes hipóteses: a) representação de gabinetes; b) chefias; c) direção; d) assessoramento; e) respectivos auxiliares diretos. Assim, nos termos da lei complementar aprovada pela Câmara, as verbas de representação só podem ser deferidas nessas hipóteses.


Destarte, conforme permissão da LC 167/2003, as gratificações só foram concedidas nas hipóteses citadas e por meio de critérios objetivos utilizados pelo Executivo (representação de gabinete, chefias, direção e assessoramento).


Os documentos acostados à presente corroboram essa afirmação (Interno 90/2006 – Departamento de Pagamento). De um universo de mais de 4.000 (quatro mil) servidores, apenas aproximadamente 400 (quatrocentos) possuem verba de representação, o que denota utilização criteriosa, com fundamento no interesse público. Ressalte-se, ainda, que destes, mais da metade são funcionários de carreira. Igualmente, numa folha de pagamento de quase R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), o valor gasto com as verbas de representação fica em torno de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), o que significa apenas 3%.


Por isso, as gratificações concedidas não violam a lei. Não colidem com o princípio da legalidade. Ao contrário, realizam a lei aprovada pela Câmara de Vereadores, nos seus estritos limites, não violando os princípios constitucionais citados na inicial.


Por último, deve-se registrar que as verbas de representação têm natureza transitória, ou seja, só são auferidas enquanto o servidor estiver no cargo ou na função e não se incorpora para nenhum efeito.



3.2. Ausência de violação do princípio da separação dos Poderes.


Do mesmo modo, não há falar-se em violação ao princípio da separação e harmonia dos Poderes.


Caso existisse violação ao citado princípio, ela ocorreria em momento anterior ou concomitante à elaboração da lei. Todavia, recebido, discutido e aprovado o projeto de lei, a Câmara Municipal cumpriu sua função institucional plenamente respeitada pelo Chefe do Executivo.


In casu, o sistema de freios e contrapesos foi estritamente observado. A lei de iniciativa do Executivo foi remetida à Câmara; os vereadores analisaram, discutiram e alteraram o projeto de lei, inserindo a expressão “e seus auxiliares diretos”, entendendo essa redação atendia aos anseios da Administração, terminando por aprovar a lei complementar sendo espécie normativa material e formalmente constitucional.


Portanto, repita-se, não há como se configurar violação ao princípio da independência e harmonia dos Poderes.


Disso se extrai que não é real a afirmação do Chefe do Parquet, no sentido de que há indevida sobreposição do Executivo sobre o Legislativo. No mesmo sentido, não existe concentração ou exercício despótico do poder. Inversamente, o Prefeito está estritamente limitado à redação da Lei Complementar n. 167/2003, só podendo conceder verba de representação nos casos nela elencados, até o limite de 100% sobre os vencimentos, além do limite do teto salarial do Prefeito, previsto na Lei Orgânica.



3.3. Benefício aparente (prejuízo evidente).

Partindo-se da premissa hipotética de que a lei complementar seja inconstitucional, embora num primeiro momento se possa pensar que o corte das verbas de representação significa benefício administrativo, tal visão é equivocada, plenamente divorciada de experiências administrativas importantes.


Sabe-se que na estruturação do serviço público há a nomeação de funcionários para os cargos de chefia, direção, assessoramento (dentre outros) para melhor ordenação do serviço (princípio da hierarquia), substanciando-se em atividades de (a) dar ordens, fiscalizar e rever atividades de órgãos e agentes de nível inferior; (b) melhor distribuir os serviços e atribuições; (c) controlar e avaliar os demais funcionários etc.



A essa altura importa destacar dois aspectos para aquele que é nomeado para a chefia ou direção.


O primeiro é o visível aumento de sua responsabilidade em razão das atribuições repassadas, que importam num verdadeiro ônus a ser desempenhado e suportado pelo chefe. O segundo aspecto é a contraprestação remuneratória devida ao chefe em função desse exercício diferenciado. Essa é a base de toda estruturação das administrações federal, estadual e municipal.


Por isso, o abrupto corte das verbas de representação compromete a continuidade, a eficiência e a organização dos serviços públicos que devem ser prestados ininterruptamente pelo Município de São José do Rio Preto.



3.4. Realidade da produção legislativa no País.

Embora o Excelentíssimo representante do Ministério Público dê a entender que os parâmetros utilizados pela Câmara de vereadores são demasiadamente genéricos, não há como atribuir essa pseudodeficiência ao Executivo. Ao contrário, somente a atuação criteriosa deste Poder pôde cumprir a mens legis.


É cediço que, face à própria natureza das Casas Legislativas, a produção legislativa é pouco técnica demandando constante reforma, interpretação, aperfeiçoamento e correção por parte dos Poderes Executivo e Judiciário. Nesse caso não é diferente.


Por isso, embora num primeiro momento a letra fria da lei permitisse uma interpretação extensiva, a Administração municipal optou por encará-la restritivamente, com critérios objetivos, tanto para a concessão dos benefícios quanto para estabelecimento dos percentuais sobre os vencimentos de cada assessor, chefe, representante de gabinete e assessoramento.


Desse modo, pode-se perceber, data maxima venia, que a visão do Procurador-Geral de Justiça é extremamente parcial, alicerçada numa fria visão da norma, despida do conteúdo axiológico que deve nortear a atividade exegética. Manter esse posicionamento ocasionará graves prejuízos à Administração Pública, conforme demonstrado pelos documentos acostados à presente no qual a Secretaria de Administração arrola os funcionários diretores, chefes, assessores etc. e as funções exercidas.


Por isso, repita-se embora num primeiro momento a liminar tenha sido deferida inaudita altera pars, com base na visão institucional do Ministério Público, com os elementos ora alinhavados e documentos acostados, houve substancial alteração do panorama processual.


Em resumo, tudo o que foi exposto justifica a imediata revogação da liminar, sob pena de se instalar o caos na Administração do Município de São José do Rio Preto, tanto em nível pessoal, funcional quanto administrativo e como prestador de serviços públicos.


Por fim, vale lembrar que o princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade) faz com que visões estremadas, baseadas em princípios de menor estatura, possam prevalecer quando há colisão com outros princípios de igual ou maior calibre, fazendo preponderar o bom senso, a justiça, sopesando os interesses em conflito, afastando a iniqüidade que por vezes se funda na interpretação estéril da norma positivada, despida dos conteúdos constitucional e principiológico que devem permear suas lacunas.



4. Posto isso, o Município requer:


a) a revogação da liminar por violação aos princípios constitucionais do devido processo legal e do juízo natural, ou;


b) a concessão do efeito suspensivo ativo ao presente agravo, pois presentes os requisitos da relevante fundamentação e a possibilidade de causar lesão grave e de difícil reparação ao Município, com aplicação do art. 558 do CPC, suspendendo a decisão liminar, e ao Egrégio Órgão Especial a sua revogação definitiva.

Nestes termos,

Pede deferimento.