[MODELO] “Adoção: Antinomia Civil entre o ECA e o Novo Código Civil”

Processo nº XXXXXXXXXXX (Adoção)

Objeto: Ação (constitutiva) de colocação de criança em família substituta (por ADOÇÃO) cumulada com pedido (desconstitutivo), consistente na perda(materna) e destituição(paterna) de PODER FAMILIAR.

Adotantes: “A” e “B”

Adotanda: “Menina” ——

MM. JUÍZA,

(1) DO RELATÓRIO

Tratam os fólios de ação de colocação em família substituta, promovida pela Sra. “B” – e seu consorte “A”, pleiteando adoção da querida infante “Menina”, filha da Sra. “C” e de “D” (fls. — dos autos apensados nº —- – certidão de nascimento).

Os adotantes não possuem filhos de seu casamento, exceto “A”, do primeiro casamento; encontram-se casados desde —/—/0008(regime de comunhão parcial de bens – fls.— dos autos apensos nº —-).

Consta na inicial que a pequena infante encontra-se com o casal desde 27 de novembro de 2003(sob guarda de fato diante do amor e comoção destes com seu estado de saúde), sendo que “Menina” nasceu em — de — de 2012, logo, com 1 ano e 2 meses e 6 dias já estava sob os cuidados do casal.

O juiz da Infância e Juventude tocado por ato nobre, no dia 02/12/2003 concedeu a guarda de direito da criança “Menina” ao casal(fls.— dos autos —-).

Documentação em ordem.

Estudo social dos adotantes feito pelo serviço psicossocial judicial (fls. — ), concluindo pelas vantagens da adoção, além de especificar a motivação da adoção: “a adotante “B” teve dois abortos e não quis arriscar novamente uma gravidez de alto risco aos 44 anos” – sic (fls. —- dos autos —–).

Estudos sociais feitos em relação aos pais biológicos, todos sugestivos de destituição da perda do poder familiar materno por abandono e maus tratos(fls. —- dos autos —- ). Em relação ao poder familiar paterno, este deve ser perdido, por vontade deste(fls. — dos autos —-).

Prova emprestada dos autos de destituição do poder familiar materno e perda do paterno(autos —-), que paralisou exatamente na especificação de provas/AIDJ, quando sobreveio pedido de adoção.

Citação por edital dos pais biológicos nas fls. —.

Dispensa de chamado de casal de lista de adoção, eis que “Menina”, por ter sérios problemas de saúde e estar sob guarda de fato dos adotantes, foi colocada à margem da lista, onde a recusa em casos tais é infelizmente existente(fls— e decisão judicial nas fls.—-, verso).

Contestação do pai biológico, via culto defensor público, concordando com a adoção dos requerentes, eis que este tem sérios problemas de saúde(AVC), sem conseguir se manifestar, tanto que foi seu curador especial que em seu nome postulou, concordando com a adoção pois o pai, quando podia se expressar, concordou com esta expressamente(fls. —-).

Contestação da mãe biológica solicitando o indeferimento do pedido, alegando que esta foi vítima de problemas sociais e familiares e que deseja “Menina” de volta ao “amor materno”.

Réplica nas fls. —, sustentando o pedido de adoção e refutando a contestação materna, juntando documentos de fls.—-, entre eles, todos exames de saúde, gastos materiais e similares com “Menina”.

É o necessário relatório.

(2) FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DO TEMA:

A ANTINOMIA CIVIL

NO CONFLITO DE LEIS NO TEMPO, QUAL PREVALECE:

O NOVO CÓDIGO CIVIL OU O ECA, NO TOCANTE À ADOÇÃO ?

De início, vale frisar que a adoção está regulada pelo novo Código Civil, artigo 1618 a 162000.

Aparentemente existe uma antinomia entre o ECA e o novo Código Civil.

Como resolver?

Antigamente o Código Civil de 100016 apenas regulava a adoção de pessoas de maiores de 18 anos e era feita mediante Escritura Pública.

Agora, porém, regula qualquer espécie de adoção, em qualquer idade e não mais por Escritura Pública e sim por sentença judicial.

Se existisse uma lei especial nova e o Código Civil velho (Lei geral) era fácil resolver a antinomia, ou seja, bastava aplicar a Lei especial que derrogaria a Lei geral.

O problema surge exatamente no contrário, ou seja, como proceder se uma Lei especial velha (no caso em exame o ECA) for alterado por uma Lei geral nova (no caso em exame o novo CC-Lei 10406/2012)?

Existem três critérios para resolver a antinomia, nesta ordem:

1º- Critério hierárquico, ou seja, o novo CC deve respeitar a CF/88, sob pena de inconstitucionalidade. Não é o caso, já que o novo CC respeita a CF/88 no tocante à adoção (exceto quando veda adoção por homossexuais, tão somente por discriminação sexual e não outros requisitos);

2º- Critério da atualidade (da Lei mais nova), ou seja, a Lei mais nova prefere sob a Lei mais velha, ou seja, o novo CC deve prevalecer sobre o ECA;

3º- Critério da especialidade, ou seja, disposições especiais devem prevalecer sobre disposições gerais.

Com esses critérios fica fácil resolver a presente adoção.

O artigo 2035 da Lei 10.406/02, ou seja, disposições transitórias e finais impõem que a validade do ato jurídico (adoção) se regula pela Lei velha, enquanto que os efeitos da adoção se regula pelo novo Código.

Portanto, a primeira conclusão é de que as novas regras da adoção devem prevalecer (leia-se, o novo CC).

A segunda conclusão é de que pelos critérios alhures (2º e 3º), os artigos 1618 a 162000 terão preferência sobre o ECA, derrogando-o (critério da atualidade).

O ECA, porém, continuará vigorando para adoção naquilo que o novo CC não regulou, por exemplo, estágio de convivência, adoção internacional etc (critério da especialidade).

E neste contexto não há qualquer problema para o operador jurídico, porque o Novo Código Civil apenas repetiu as disposições do ECA, no tocante à adoção, em tudo alhures visto neste artigo. A única peculiaridade é que agora, as adoções de maiores de 18 anos que não se enquadram na exceção do ECA serão igualmente tratadas: tanto o maior como menor de 18 anos somente poderão ser adotados por sentença judicial e não mais Escritura Pública(como era o antigo CC no tocante à adoção de maiores de 18 anos), bem como a adoção não será mais revogável por Escritura Pública(como era o antigo CC no tocante à adoção de maiores de 18 anos), e sim, somente por decisão judicial.

Novidades do novo Código Civil:

1) Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável(artigo 1622), o que demonstra claramente a intenção do legislador em vedar a adoção por homossexuais, o que pode levar a discussões de inconstitucionalidade, uma vez que o ECA não previa tal restrição, ficando a critério do(a) magistrado(a). O artigo é inconstitucional por si só, porque discrimina o sexto, vedado no artigo 5º, caput da CF/88. Porém, isto não significa que homossexuais não possa adotar, se provar todos os requisitos exigidos no NCC/ECA(este subsidiário);

2) A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva, mudando a previsão do velho CC de adoção de maiores de 18 anos por Escritura Pública;

3) A decisão judicial confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado. Portanto, somente o menor de 18 anos pode alterar o prenome, sendo que o maior de 18 anos pode mudar apenas o patronímico.

(3) ASPECTOS GERAIS DA ADOÇÃO NO ECA

NOÇÕES GERAIS:

Um dos direitos consagrados no ECA é a CONVIVÊNCIA COM SUA FAMÍLIA NATURAL, sendo família substituta medida de exceção.

Família Natural é aquela formada pelos pais e seus descendentes (casados ou concubinos, segundo a nova ordem constitucional) ou por um dos pais e seus descendentes (família monoparental).

Família Substituta é aquela adquirida por guarda, tutela ou adoção. Antes da CF/88 os filhos tinham denominação própria e pejorativa, entre elas, filho unilateral e bilateral, consangüíneos ou espúrios ( natural ou incestuoso). Atualmente, porém, a CF/88 e o ECA proíbem qualquer distinção entre os filhos, seja no casamento, na união estável ou por adoção.

Com base no direito à convivência familiar, surge o PODER FAMILIAR, exercido igualmente pelo PAI e MÃE, sendo que, havendo discordância em um ponto educacional, moral ou material, o problema deve ser solucionado pelo juiz, e não prevalecer a vontade do cônjuge varão, pois a disposição do Código Civil que assim estabelece, não foi recepcionada pela nova ordem constitucional.

Poder Familiar é o conjunto de deveres e obrigações dos pais, para com os filhos menores de 18 anos (menoridade civil pelo novo CC, já que pelo velho CC era 21 anos). Compreende os deveres genéricos do sustento ( material e moral), guarda e educação dos filhos e, especificadamente, representação, autorização para casar ( filho sem idade núbia).

O ECA inclui, ainda, no Poder Familiar, o DEVER DE CUMPRIR AS ORDENS JUDICIAIS ( ARTIGO 24, CAPUT, IN FINE).

Ressalva importante é que o ECA é claro ao determinar expressamente que a SIMPLES CARÊNCIA DE RECURSOS MATERIAIS ( POBREZA, MISÉRIA) NÃO É CAUSA DE PERDA OU SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR, pois o juiz pode aplicar medidas pertinentes aos pais (artigos 23 e 12000 ECA). Nesse sentido:

Artigo 23 do ECA:

“A falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do Poder Familiar.

Parágrafo único:

“Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.

Prosseguindo, ainda, no tema adoção, analisemos outros aspectos.

Para família substituta (seja estrangeira ou nacional), o 1º requisito é a IDONEIDADE DA (S) PESSOA (S) o que pode expressar em:

1. ambiente familiar adequado;
2. pessoas compatíveis com a medida;

Tratando-se de requerentes casados ou concubinos/companheiros ou conviventes, necessário ainda mais o requisito da estabilidade familiar. Ressalvo que este requisito é objeto de prova do estudo social.

Os traços característicos da adoção são:

1. adoção de crianças e adolescentes, em qualquer situação, era sempre regida pelo ECA (com ou sem pais; ricos ou pobres; abandonado ou órfão, etc); de maiores-adultos (l8 anos completos até 21 incompletos, pelo Código Civil, salvo se o adolescente já estava sob a guarda ou tutela do (s) adotando (s); de adultos(ou capazes, ou seja, atualmente, com mais de 21 anos de idade, pelo Código Civil). Já o nascituro, como o ECA não previu, regula-se pelo Código Civil. Pois bem, com o advento do novo Código Civil, todas as adoções citadas foram pelo mesmo disciplinadas e não mais somente de nascituros ou da antiga terminologia de “maiores-adultos”(hoje essa terminologia perdeu sentido face a maioridade com 18 anos de idade).
2. a adoção é sempre JUDICIAL ( não existe adoção de criança e adolescente por Escritura Pública, sendo que somente a de maior de 18 anos era regida pelo Código Civil, via Escritura Pública. Agora como o novo CC regulou tudo, uma novidade surgiu: não mais existe adoção, em nenhum hipótese, por Escritura Pública, mas sim, somente por via judicial);
3. não é possível adotar por procuração, pois tem que ser pessoalmente;

Os REQUISITOS DA ADOÇÃO são:

1. o adotando deve ter menos de 18 anos na data do pedido, para a adoção ser da competência da Vara da Infância e Juventude. Antigamente, o que distinguia a adoção do ECA com a do CC era que este era de regra para maiores de 18 anos, enquanto que o ECA era no máximo até 18 anos na data do pedido. Agora o novo CC abarcou todas as idades e hipóteses, não havendo mais distinção, exceto para competência de processamento:
2. Vara da Infância e Juventude: nascimento com vida até 18 anos incompletos;
3. Vara de Família: 18 anos completos em diante e nascituro.

Nota: curioso é que o ECA, via exceção, podia reger a adoção de pessoa entre 18 a 21 anos incompletos, se o adotando estivesse sob a guarda (jurídica) ou tutela dos adotantes. Hoje, como o novo Código Civil regulamentou todos os casos de adoção, ficando o ECA como critério subsidiário, esta exceção não mais perdura, de forma que qualquer idade permite adoção pelas regras do novo CC, porém, para fixar competência da Vara da Infância ou Vara de Família, seguem as regras abaixo.

1. o(s) adotante (s) têm que ser (em) maior (es) de 18 anos de idade: pelo ECA a idade do adotante era de 21 anos, que com o novo CC regulamentando adoção, passou a ser 18 anos.

– E se o adotando for emancipado ?

Não permite tal possibilidade para adoção, pois a lei não fala em maioridade e sim usava de critério objetivo de idade.

– Solteiro, separado (a) judicialmente ou divorciado (a) podem adotar?

Qualquer que seja o estado civil, inclusive concubinos podem adotar, desde que preencham todos os requisitos.

– Sendo os adotandos casados, ambos devem preencher todos os requisitos da adoção, inclusive, a idade de 21 anos(agora, 18 anos de idade pelo novo CC) no mínimo ?

Não, basta que, um deles preencha todos os REQUISITOS OBJETIVOS DA LEI. A mesma solução para os concubinos. Contudo, exige-se dos concubinos a ESTABILIDADE FAMILIAR.

Evidentemente que os requisitos subjetivos, ambos os cônjuges ou concubinos devem preencher, caso contrário, o juiz deverá indeferir a adoção (exs: um deles é alcoólatra, prostituta , drogado etc).

1. os adotantes têm que ser 16 anos mais velho do que o adotando ( visando a lei a proteção da criança ou adolescente no seu aspecto moral, e não interesses escusos ou sexuais). Este requisito a jurisprudência permite flexibilização se justificado nos autos reais vantagens e a preocupação moral que o criou.
2. REAIS VANTAGENS PARA O(A) ADOTANDO(A) ( o Promotor de Justiça e o Juiz analisarão este requisito, em cada caso concreto, inclusive sob o aspecto psíquico) – requisito analisado após regular estudo social.
3. MOTIVOS LEGÍTIMOS(ausência de interesses escusos ou obnubilantes), ou seja, o Promotor de Justiça e o Magistrado verificarão, em cada caso concreto, se os adotantes não visam explorar os bens do adotando abastado ou fugir da condição de tutor. Portanto, na posição deste agente Ministerial, motivos legítimos é a CONDIÇÃO PURA DE PAI/MÃE E FILHO (A).

Neste aspecto, a juntada de declaração firmada de ausência de bens da criança prova tal requisito.

1. Consentimento dos pais ou representante legais ( por evidência, se há pais ou representantes legais) – é a hipótese de pais que detém o Poder Familiar e querem dar o filho a outrem; se os pais não mais têm o Poder Familiar ( perderam por decisão judicial) ou órfão, o adotando e o representante legal, se tiver, concordar, tal requisito se satisfaz.
2. Consentimento do adotando se contar com mais de 12 anos.

Neste aspecto, será que o magistrado poderá contrariar a vontade do(a) adotando(a)?

Sim, ainda que este não queira ser adotado, mas se o juiz perceber que a adoção é vantajosa para o adotando, deve deferir a adoção, com uma fundamentação muito convincente.

8) Estágio de Convivência: Neste aspecto, o novo CC não cuidou, prevalecendo ainda as regras do ECA(aplicação subsidiária pela especialidade).

Trata-se de um período de convivência entre adotantes e adotando(a), cuja finalidade legal é:

1. permitir o estabelecimento de um relacionamento íntimo entre ambos;
2. possibilitar a adaptação entre ambos, visando a afinidade, uma vez que o(a) adotando(a)a, em regra, se com idade acima de 6 anos, vem de uma cultura diferente da dos adotantes, podendo haver o “choque cultural/econômico”, onde pode ocorrer que os adotantes não suportem e acabem descontando no(a) adotando(a);
3. permitir que o juiz verifique a presença dos demais requisitos da adoção;

Portanto, o estágio de convivência visa criar a real condição de pais e filhos ( motivos legítimos da adoção).

Na adoção nacional, a lei não traz prazo definido como o faz na adoção por estrangeiros.

Destarte, fica a critério do juiz, em cada caso concreto, a fixação de prazo para tanto.

Contudo, a lei trouxe à baila casos de dispensa do estágio de convivência.:

1. se o(a) adotando(a) não tiver mais de 1 ano de idade;
2. se o(a) adotando(a) estiver na companhia (basta a guarda de fato) dos adotantes, por tempo que o juiz julgue suficiente (nota-se a ampla discricionariedade do julgador).

000) Os IMPEDIMENTOS para adoção são:

1. Não podem adotar tutor e curador, enquanto não tiverem suas contas aprovadas pelo juiz.
2. Não podem adotar os ascendentes e irmãos do adotando (se for pai, ele deve reconhecer o filho e anular a chamada “adoção à brasileira”; se for avó ou irmão, somente pode pôr a criança ou adolescente sob tutela, jamais adotar, pois mudaria a ordem sucessória-turbatio sangüinis – este requisito não foi previsto no Novo Código Civil, prevalecendo as regras antigas do ECA(princípio da especialidade).

Nota: a legislação pátria apenas impõe que ascendentes e irmãos é que não podem adotar. ESTA É A CLÁUSULA LEGAL IMPEDITIVA. Entendo, contudo, que tio não pode adotar sobrinhos e tampouco marido adotar mulher:

– Será que marido pode adotar sua mulher, se esta contar com menos de 18 anos, se presentes todos os requisitos ou o tio adotar sobrinho ? Claro que não.

O professor Antônio Chaves, da Universidade de São Paulo, no Livro Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, 2ª edição, SP,0006, tendo diversos autores, entre eles, Yussef Said Cahali, José Carlos Dias, Washington de Barros Monteiro, Dalmo de Abreu Dallari, Helder Câmara, Nélson Nery Jr, Mirabete e outros, comenta na página 144:

“(…) .

Sem embargo da não existência de proibição pelas disposições anteriores, sempre sustentamos a inconveniência, a incongruência, mesmo diante da essência e das finalidades do instituto, da adoção entre parentes próximos: do próprio neto, do irmão.

(…)

Também não existe proibição de o marido adotar a mulher, ou vice-versa. Quem admitiria semelhante absurdo ?”.

Nesse sentido, na obra alhures citada, pg.146, a Ilustre “B” Josefina Becker, Assistente Social e Professora Universitária – membro da Equipe de Estudos e Pesquisas do Juizado da Infância e Juventude/Porto Alegre, RS, sabiamente completa:

“Assim, o §1º, ao vedar a adoção por avós e irmãos, justifica-se plenamente, pois, do contrário, estar-se-ia transformando, artificialmente, um vínculo familiar preexistente e com características próprias diferentes da filiação em outro que, por sua vez, seria matriz de novos parentescos, que alterariam de modo absurdo a constelação familiar. Além do mais, pela lei civil, avós e irmãos são já os sucessores naturais de pais falecidos ou destituídos do pátrio poder, no que tange à guarda de crianças ou adolescentes”.

Nota-se que tudo isto se aplica para o tio, pois “onde se aplica a mesma razão, aplica-se o mesmo direito”. Os motivos que tio não podem adotar sobrinho são:

1. evitar turbatio sangüinis – confusão de sangue;
2. evitar mudança na ordem de vocação hereditária, burlando ordem legal e criando um abismo onde poder-se-ia privilegiar interesses meramente patrimoniais;
3. evitar conflitos psíquicos na criança, pois a mesma crescerá e conviverá com os pais adotivos(que foram seus tios) e com a tia(que fora sua mãe biológica), ou seja, uma alteração de modo absurdo na constelação familiar, cujo vínculo familiar já é preexistente(jus sanguinis) e com características próprias.

Portanto, na adoção por tios falta INTERESSE DE AGIR(necessidade e adequação da via eleita), ou seja, na verdade os tios deveriam propor ação de “guarda excepcional”(artigo 33, §2º do ECA) e não adoção. Idem no tocante aos demais proibidos. Nesse sentido:

“DIREITO CIVIL – APELAÇÃO – PEDIDO DE ADOÇÃO – RELAÇÃO DE PARENTESCO – TIA – ADOLESCENTE CRIADA PELOS AVÓS-MATERNOS – MÃE FALECIDA – ANUÊNCIA DO PAI – RESIDÊNCIA NO EXTERIOR – AUSÊNCIA DE VANTAGENS NO PLANO AFETIVO – EMOCIONAL …” (TJDF – APE 20120130003450 – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Lecir Manoel da Luz – DJU 2000.03.2012 – p. 28).

Como pode uma mãe biológica virar, por “obra jurídica”, tia, e o tio virar pai ?

Se para um Promotor de Justiça, como custus legis num processo deste tipo, é difícil pensar numa situação desta, uma criança ou adolescente, crescendo neste ambiente, ser-lhe-á saudável e inteligível ? O que pensará ?

Por outro lado, a adoção acaba com vínculo biológico inicial e pressupõe, de regra, que a nova família substituta fique em local distante, sendo que o tempo e a convivência acabam por confortar espiritualmente o(a) adotado(a), bem como eventual acompanhamento psicológico na idade adolescente.

Todavia, o caso enfocado(adoção por tios) é problemático também neste ponto, pois com o tio que pretende adotar, a criança vai crescer no seio familiar, ou seja, com pais adotivos e mãe biológica, o que, reforço, do ponto de vista psíquico é extremamente prejudicial.

Neste caso, a única solução plausível é voltar no artigo 6º do ECA para tentar compreender este caso, sem dúvida, inédito nos Tribunais.

Nesse sentido:

Artigo 6º do ECA:

“Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”.

Desta forma, se permitíssemos a criança ser adotada por um tio, sendo a mãe biológica transmudada em tia, como a criança de desenvolveria neste contexto ?

(4) Efeitos da adoção:

Os efeitos da adoção abaixo dissertados, somente ocorrerão após o trânsito em julgado da sentença constitutiva, ou seja, os efeitos são ex nunc (daí para frente), salvo uma exceção (adoção post mortem, cujo efeito é ex tunc, retroage à data do óbito do adotando, para efeitos sucessórios.

São efeitos:

1. somente é permitida a saída da criança ou adolescente do país, após o trânsito em julgado da sentença – esse efeito somente ocorre na ADOÇÃO INTERNACIONAL – prevalece as regras antigas do ECA, já que o novo CC nada previu;
2. Aquisição do Poder Familiar, ou seja, o chamado efeito aquisitivo, a saber, a adoção cria um vínculo do pai/mãe e filho, entre adotando e adotante, para todos os efeitos, INCLUSIVE, SUCESSÓRIOS. Nota-se neste contexto que, se o tio pudesse adotar o sobrinho, o TIO PASSARIA A SER PAI;
3. Como corolário do efeito acima, a adoção também produz o chamado efeito extintivo, a saber, extingue os vínculos existentes da família natural (biológica) , enfim, determina a Perda do Poder Familiar da família natural, com uma única exceção; permanecem os vínculos com a família natural, somente quanto aos IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS. Notaremos neste aspecto, mais um problema jurídico no caso de tio adotar sobrinha, pois a adoção não produzirá efeito extintivo para a mãe biológica, pois esta transmuda-se de mãe para TIA – seria uma adoção sui generis !;

4) a adoção é IRREVOGÁVEL para quem adotou, mas não para o juiz. Logo, se o adotante espancar a adotada, abusar sexualmente etc, a adoção será revogada por decisão judicial ( sentença), NOS MESMOS AUTOS DA ADOÇÃO ou em outro Processo, desde que revogue a adoção e destitua o Poder Familiar.

5) a morte dos pais adotantes NÃO RESTABELECE O PODER FAMILIAR dos pais biológicos (naturais), pois para isto precisa de decisão judicial de nova adoção, para restituir o Poder Familiar.

Logo, morrendo os adotantes (pai e mãe ADOTIVOS), a criança ou adolescente volta a ficar em situação irregular (situação de perigo, pelo ECA), tendo que ser posta sob tutela, guarda ou nova adoção.

Nota: imaginemos, se fosse possível adoção por tios, que os adotantes morram e a própria mãe biológica, por ser tia(caso fosse deferida a adoção), passasse a ser tutora. Que imensa confusão ! Uma mãe biológica que viraria tia e após eventual morte dos pais biológicos(antigos tios), passaria a ser tutora da própria filha, quando na verdade, se não houvesse a adoção, sempre deteria o Pátrio Poder.

Assim, preceitua o artigo 227 da Constituição Federal que “é dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, á educação, à alimentação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, á dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Tem como Poder Familiar um munus, não um autoritarismo, e sim, um conjunto de direitos e deveres, que se violados acarretam sua destituição, o que não é o caso vertente.

Dispõe o art. 24 da Lei 8.06000/0000, que a perda e a suspensão do Poder Familiar serão decretadas judicialmente em procedimento contraditório nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22 do mesmo diploma legal, não proibindo conforme se depreende, que a destituição ocorra voluntariamente com aquiescência de todos os interessados, inclusive, genitores, como consagrou tal possibilidade o NCC.

Assim, necessário a juntada, no processo de adoção, além dos documentos básicos(de identidade):

1. da declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança (artigo 16000, V do ECA)(motivos legítimos da adoção);
2. atestado de saúde física e mental dos requerentes,
3. certidão cartorária negativa de antecedentes criminais(reais vantagens para o adotando)

Mas não é só isto, pois um dos princípios que se aplica no Direito da Infância e Juventude, na Adoção, é justamente propiciar REAIS VANTAGENS PARA O(A) ADOTANDO(A), sendo este também um dos requisitos da adoção plena, além de motivos legítimos(artigo 43 do ECA, renumerado pelo novo CC).

6) DO PARECER MINISTERIAL

Este pedido de adoção, para mim, é todo especial.

Na verdade, é mais do que um pedido de adoção, é uma bela história de Natal, razão pela qual, hoje, dia 23/12/2012, fazendo este parecer no recesso forense, me deparo com uma situação divina.

Conheço “Menina”.

Quando era Promotor de Justiça em Cláudio/MG, porém, residindo autorizado em Divinópolis/MG, minha esposa me convidou para ir no abrigo “Homem de Nazaré”, pois precisava fazer um trabalho de Faculdade de Pedagogia. Com ela fomos no mencionado abrigo, conversamos com a criançada toda e perguntei de um bebê que ali se encontrava. Eles disseram que havia chegado, com urgência, no abrigo, eis que a mãe era alcoólatra, o pai desinteressado e que “ela havia caído ao solo recentemente”(o que confere com o estudo social de fls.22 – “disse que deixou a criança cair, ao tropeçar na calçada, porque estava embriagada”– sic).

Fiquei bastante comovido com “Menina”, pois apresentava visivelmente problemas sérios de coluna (coluna aberta – érnia de coluna) e saúde(mielomeningocele- fls — dos autos —–).

Então, o pessoal do abrigo me pediu auxílio, ao descobrir que era Promotor de Justiça, para que “Menina” recebesse cuidados da APAE, aqui conhecida como Instituto Helena Antipoff. Então, disse que apesar de não ser Promotor nesta cidade iria ajudar, como fiz, conversando com a APAE e oficiando em seguida ao colega da Infância local. E foi assim que “Menina” começou a se tratar na APAE.

No dia 16 de dezembro de 2012 tomo posse na comarca de Divinópolis/MG, como Promotor da Infância e Juventude. E qual minha surpresa ao ver o belíssimo casal em apreço pleiteando adoção de “Menina”, isto mesmo, “Menina”.

Uma bela história de Natal e um destino certo.

Não há como dar guarita a tese materna de retomada da criança; a uma, porque esta foi abandonada a própria sorte; a duas, porque a mãe sequer é localizada em seus endereços, sendo citada por edital e ficando pelas ruas por força do alcoolismo, devendo se tratar como esperamos; a três, porque não tem uma estrutura familiar adequada para tratar “Menina” com seu sério problema de saúde; a quatro porque neste período todo não fez prova de melhora e de emprego nos autos. Data venia ao mencionado por sua advogado teresina-PI de que “amor materno” é insubstituível, lembro que mãe não é aquela que gera/procria e sim aquela que cuida e cuida bem, como o caso da Sra. “B”.

“B” e seu consorte “A” são “natas da sociedade”, o que nossa Divinópolis tem de melhor. Não se inscreveram na adoção para adotar crianças belas ou formosas. Aceitaram “Menina” com problemas seríssimos e foram à luta, com exames, remédios, cuidados. “Menina”, depois de retornou da guarda de fato do casal, autorizado pelo abrigo, “não quis sair do colo da Sra. “B” e “apresentava melhoras”, conforme estudo social citado.

Não condeno a mãe biológica por seu abandono e alcoolismo, pois sua história é triste, marcada por abrigos e violência familiar, no que os psiquiatras chamam de “fenômeno da transferência”. Abandonou “Menina” pelo vício e pelo subconsciente de abandono em sua origem. É mais uma vítima.

Porém, não resta dúvida que “Menina” deve ficar amparada com um casal que tem amor de sobra para fornecer, além de toda estrutura moral, financeira e afetiva.

Provado nos autos todos os contornos jurídicos analisados, ou seja:

(1) TRAÇOS CARACTERÍSTICOS DA ADOÇÃO

1.1. Destituição do Poder Familiar: requisito a ser realizado por VExa. na presente sentença (como se trata de consentimento paterno, tecnicamente o TJMG entende tratar-se de decretação de perda do poder familiar e não destituição, que pressupõe lide e deve ser feito em relação a mãe biológica que contestou).

1.2. Ambiente familiar adequado: requisito satisfeito, pois os estudos sociais realizados demonstram que a criança encontra-se com plano de saúde, cuidados médicos, adaptada ao casal e com grande afetividade.

1.3. Pessoas compatíveis com a medida: requisito satisfeito, uma vez que os requerentes são estáveis, ele, funcionário da empresa “X” e ela funcionária pública(professora). São casados no regime de comunhão parcial de bens e juntos perfazem vencimentos de R$ 3.000,00 mensais.

1.4. Adoção por via judicial e competência da Vara da Infância e Juventude: requisito satisfeito, pois ajuizada a presente ação de requerida com menos de 18 anos de idade na data do pedido(fixando a competência deste Juízo e não da Vara da Família);

(2) REQUISITOS DA ADOÇÃO:

2.1. o(s) adotante(s) deve(m) ser maior(es) de 18 anos de idade (se for casal ou companheiro ou união homoafetiva basta um preencher requisito objetivo): requisito satisfeito, eis que “A” tem 47 anos de idade(nascido em — de — de 100058 – fls. — dos autos —) e “B” tem 47 anos de idade(nascida em — de — de 100058 – fls.– dos autos —- ).

2.2. o(s) adotante(s) têm que ser 16 anos mais velho do que o adotando(requisito flexível): requisito satisfeito, pois as diferenças de idades entre os adotantes e adotanda “Menina” são de 44 anos(em relação a “A” e “B”, eis que estes possuem a mesma idade), já que a criança “Menina” possui atualmente 3 anos de idade(nascida em – de — de 2012 – fls. — dos autos —-).

2.3. reais vantagens para o adotando: requisito satisfeito, eis que a mesmo já possui tratamento especializado, atendimento médico, cuidados pedagógicos na APAE, alimentação, vestuário e tudo mais de uma vida decente.

2.4. motivos legítimos(ausência de interesses escusos ou obnubilantes): requisito satisfeito, eis que os mesmos não tem outro interesse na criança do que a condição pura de pais e filho, eis que a criança não possui bens e ainda apresenta problemas de saúde que foi motivo de recusa de muitos casais da lista de adoção. Motivo mais que legítimo e sim nobre.

2.5. consentimento dos pais ou responsável legal: requisito satisfeito parcialmente, eis que somente o pai biológico consentiu (fls.— dos autos —-). Já em relação à mãe deve ser decretado judicialmente o abandono/maus tratos, nos termos do artigo 1638, I e II do CC, uma vez que contestou por sua combativa advogado teresina-PI.

2.6. consentimento do(a) adotando(a) se contar com mais de 12 anos: requisito satisfeito, eis que trata-se de criança(3 anos) e não adolescente;

2.7. estágio de convivência: requisito satisfeito, pois está dentro da hipótese de dispensa legal desta, ou seja, em companhia dos adotantes desde 1 ano e 2 meses de idade, possuindo relacionamento íntimo e adaptada ao novo lar.

(3) IMPEDIMENTOS DA ADOÇÃO: nenhum dos analisados neste parecer.

(4) DOCUMENTOS:

4.1. Documentos de identidade: fls. — dos autos —– (adotantes); fls — dos autos —- (da criança);

• 1. declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos à criança (artigo 16000, V do ECA)(motivos legítimos da adoção): apesar de não constar nos autos, requisito satisfeito, diante do recebimento da criança desde tenra idade por abrigo, que justificou ser a mãe biológica carente de recursos(fls.—- dos autos —-).
  2. atestado de saúde física e mental dos requerentes: requisito satisfeito(fls.— dos autos —-).
  3. certidão cartorária negativa de antecedentes criminais(reais vantagens para o adotando): requisito satisfeito (fls. —- dos autos —-).

Diante do exposto, não havendo preliminares e nulidades a sanar, no mérito, opino favorável ao pedido de adoção c/c destituição(materna) e perda(paterna – face a concordância) do Poder Familiar, requerendo a VExa que JULGUE PROCEDENTE O PEDIDO, proferindo sentença desconstitutiva de destituição(materna) e perda(paterna) do Poder Familiar(questão prejudicial ou lógica) para, em seguida, proferir sentença constitutiva de adoção plena de “MENINA”, já qualificada nos autos, em nome de “A” e de “B” , expedindo-se-lhes, após o trânsito em julgado, o competente Mandado de Averbação no Cartório de Registro Civil de fls. — (Divinópolis/MG) (Mandado de transcrição da sentença que terá efeito constitutivo, cancelando-se o Registro original, em conformidade com o disposto no artigo 47 do ECA), passando a criança a se chamar “MENINA — —- ” – (art. 1627 do NCC – pelo NCC os adotantes poderiam mudar até o prenome da adotanda), constando em seu assento o nome dos requerentes como pais(“A” – e “B” ), bem como os avós paternos(“E” e “F”) e maternos(“G” e “H”) desta nova família (artigo 1628, última parte do NCC).

Ressalvo que a adoção atribui a situação de filha para os requerentes, desligando de qualquer vínculo com a mãe biológica e pai biológico e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento (art. 1626 caput do NCC), sendo que os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença (art. 1628, 1ª parte do NCC).

Após o trânsito em julgado, o efeito desta adoção serão ex nunc (por não ser adoção post mortem), ou seja:

1. efeito aquisitivo – aquisição do Poder Familiar;
2. efeito extintivo – extinção dos vínculos da família pioneira, salvo impedimentos matrimoniais(incesto);
3. irrevogabilidade desta para partes, somente para o juiz;
4. ressalva de que a morte dos pais adotivos não restabelece o poder familiar originário.

Custas ex lege, sugerindo abatimento pelo motivo nobre ou mesmo isenção.

Por fim, agradeço, por intermédio do advogado Dr. “Y”, ao belíssimo casal “A” e “B” por tudo que fizeram, em todo este tempo(quase 2 anos), para a querida “Menina”, ficando desde já grafado na Justiça o orgulho deste agente ministerial de existir pessoas desse tipo, que se preocupam com a felicidade alheia e que demonstram obras, através de ações e não palavras ou frases que se perdem no ar.

Que Deus os proteja e continue orientando na difícil proteção e cuidado da criança. Saibam, ainda, que o Natal de Luz somente existe com espíritos evoluídos como de “A” e “B”, que colocou nome composto na “Menina” de “Maria” também.

Paz e Luz ao casal,

Em Cristo, Jesus.

Mercê.

Divinópolis/MG, 23 de dezembro de 2012

THALES TÁCITO PONTES LUZ DE PÁDUA CERQUEIRA

PROMOTOR DE JUSTIÇA

THAIS HELENA DOS ANJOS

CHEFE DE GABINETE