[MODELO] AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDEBITO – TUTELA PROVISÓRIA
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA __VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXX/XX.
NOME DO AUTOR, brasileiro, XXX, XXX, portador do RG nº XXXX, inscrito no CPF sob o nº XXXX, residente e domiciliado no Endereço Completo, CEP XXXXX-XXX, XXXX/XX, por seu advogado, que esta subscreve (DOC 01), com escritório profissional situado à ( Endereço Completo ), onde receberá intimações, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDEBITO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
em face de BV FINANCEIRA S/A, inscrita no CNPJ sob o nº 01.149.953/0001-89, com sede na Rua São Cristovão, nº 56, Sala A, Bairro Centro, CEP 49.010-380, Aracaju/SE, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
I – DA JUSTIÇA GRATUITA
Inicialmente, afirma que não possui condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.
Destarte, o Autor ora formula pleito de gratuidade de justiça, o que faz por declaração de hipossuficiência (DOC ANEXO), sob a égide da Lei nº 1.060 de 05 de fevereiro de 1950 c/c art. 99, § 4º e art. 105, in fine, ambos do NCPC.
II – AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
Tendo em vista a natureza do direito e demonstrando espírito conciliador, a par das inúmeras tentativas de resolver amigavelmente a questão, o Autor desde já, nos termos do art. 334 do Novo Código de Processo Civil, manifesta interesse em realizar a audiência conciliatória, antes se apreciando a tutela provisória de urgência ao final requerida.
III – DOS FATOS
Descrição dos Fatos…
O Autor procurou, por diversas vezes a Ré na tentativa de renegociar sua dívida de maneira amigável e extrajudicial, todavia as condições de ajuste impostas pela mesma, sempre foram incompatíveis com a realidade econômica do Autor, portanto, tendo em vista todo exposto e estando esgotadas as formas de um justo acordo extrajudicial, o mesmo vem buscar a tutela jurisdicional, a fim de ver seu direito garantido.
IV – DO DIREITO
Da Competência
É competente para o processamento e julgamento do presente feito, o foro desta comarca, conforme será demonstrado em seguida, pois, ao consumidor é facultado para propor a demanda no seu domicílio.
Conforme disposto no CDC, a competência para dirimir a responsabilidade do fornecedor de serviços, é o no domicílio do consumidor, vejamos o art. 110, I, do CDC, in verbis:
Art. 101 – Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I – a ação pode ser proposta no domicílio do autor.
Outrossim, verifica-se que o Novo Código de Processo Civil estabelece que a eleição de foro poderá ser declarada nula de ofício pelo juiz ou mediante manifestação das partes, conforme se pode extrair da norma processual, in verbis:
Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações.
(…)
§ 3º Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu.
Diante do exposto, de forma sucinta, a competência para dirimir a revisão contratual será do domicílio do consumidor, eis que importa ônus excessivo ao mesmo a eleição de foro proposta no contrato, objeto desta demanda.
Da Relação de Consumo. Aplicação do CDC. Inversão do ônus da Prova.
Em virtude da relação de consumo existente no presente caso, se faz necessária a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, conforme artigos 3º, § 2° e 6º, IV, vejamos:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
(…)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(…)
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
Reza a Súmula 297 do STJ:
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável as instituições financeiras”.
Em virtude da relação de consumo já descrita, se faz necessária a inversão do ônus da prova, em favor do Autor, nos termos do artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor, vejamos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(…)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Contratos de Adesão. Revisão Contratual.
Os contratos pressupõem, antes de tudo, um negócio jurídico válido e de acordo com a forma prescrita em lei. Nos dizeres de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, os “negócios jurídicos são declarações de vontade destinadas à produção de efeitos jurídicos queridos pelo agente”.
As normas gerais dos contratos, prescritas no Código Civil, aplicam-se a todo tipo de contrato que se faça em território brasileiro, inclusive nos contratos de financiamento direto ao consumidor, ou seja, um contrato de adesão, que pressupõem uma fórmula previamente preparada, cabendo ao outro figurante apenas apor sua assinatura, aderindo inteiramente ao seu teor, ou recusá-lo, com o que, contrato nenhum haveria.
O consumidor limita-se a aceitar as condições impressas no contrato. Vejamos o pensamento de Arnaldo Rizzardo, acerca dos contratos de Adesão:
“(…) como dizer que há liberdade se o outro contratante sequer tem a possibilidade de discutir as cláusulas? A pressão econômica e a necessidade do dinheiro são tanta que a parte não vê escolha senão acolher a série de cláusulas que, na verdade, constituem nada mais que uma armadilha para o desastre ou a derrocada econômica do contratante” (ARNALDO RIZZARDO, Revistas dos Julgados do TARGS, nº 80:316).
O CDC é bastante claro ao definir em seu artigo 54, o contrato de adesão como “(…) aquele cujas cláusulas tenham sido (…) estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.
Mostra-se injurídico interpretá-los contra o economicamente mais fraco e a favor do mais forte, que os elaborou, segundo entendimento da aplicação da regra de hermenêutica, os pactos devem ser interpretados a favor do contratante que se obrigou por adesão.
Essa é, inclusive, a premissa expressa no Art. 47 do Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 47 – As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.
Conforme disposto na Constituição Federal de 1988, a defesa do consumidor está entre os princípios que inspiram a ordem econômica e financeira nacional, vejamos o que diz o artigo 170:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(…)
V – defesa do consumidor;
O pedido de Revisão de cláusulas contratuais, também se baseia no Código de Defesa do Consumidor, conforme art. 6º, V, vejamos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(…)
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
Cumpre salientar que entre os princípios basilares das relações consumeristas, estão o do equilíbrio entre as partes e o da boa-fé.
Portanto para combater as abusividades nas cláusulas, vale lembrar do art. 51, IV, CDC, que veda a criação de obrigações que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé e a equidade.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
A doutrina especializada, nas palavras de ALBERTO AMARAL JUNIOR2, comenta acerca da inovação da boa fé contratual da nova lei, nos seguintes termos:
A análise do art. 51, IV, à luz do princípio da boa fé consagrado no art 4º, III do CDC, permite concluir que o núcleo do conceito de abusividades das cláusulas contratuais do art. 51 está na existência de cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada perante o fornecedor. A desvantagem exagerada resulta de desequilíbrio das posições contratuais, que pode ou não ser consequência direta da disparidade de poder econômico entre fornecedor e consumidor.
Dentro desse contexto, o Autor faz jus a todas as garantias, de ordem material e processual, existentes em nosso ordenamento jurídico, inclusive as pertinentes ao CDC.
Das Abusividades na Contraprestação dos Serviços
Concomitantemente à questão apresentada acima, os contratos contêm cláusulas que não possibilitam a percepção e o entendimento por parte do cliente.
São cláusulas normalmente iníquas ou abusivas, desfavoráveis ao cliente, que disseminadas no extenso e compacto conteúdo do contrato, sugerem a não leitura.
A Lei nº 8.078/90 dispõe em seu art. 46, que:
“Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, (…) se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.
Não é difícil de se verificar que as relações de consumo em nossa sociedade são palco de diversas abusividades e falta de informação para o consumidor.
No presente caso podemos observar que quando da contratação com a Ré, a mesma informou que a taxa de juros aplicada por atraso de pagamento seria de 1% a.m. (ao mês), bem como a multa de 2%. Entretanto, é claro que a contraprestação paga em atraso pelo Autor, está eivada de dolo pela instituição financeira Ré, tendo em vista a cobrança de taxas abusivas, descumprindo assim cláusula contratual que dispõe dos juros e multa legais.
Nesse sentido, o art. 39 § 1º do CDC é claro ao estabelecer que as relações de consumo devam pautar pela clareza das informações contidas no instrumento particular (contrato). Igualmente, é necessária a declaração de nulidade da multa e juros abusivos, cobrados durante a relação contratual, bem como a restituição dos valores pagos indevidamente em dobro, acrescidos de juros legais e atualização monetária.
Do Pagamento de obrigações nulas. Repetição de Indébito.
Tendo em vista o valor já pago a maior pelo Autor durante todos esses anos, conforme planilha de cálculo em anexo, que remonta XXX (XXXX), bem como pelos valores já pagos, mas que não foram incluídos na planilha, correspondente a R$XXXX (XXXXX), o Autor faz jus a repetição do indébito desses valores, bem como dos valores pagos com taxas e tarifas, conforme discriminado a seguir.
No caso em tela a abusividade está consubstanciada também na cobrança da taxa de IOF no importe de R$XXXX (XXXX), bem como, tarifa de cadastro no importe de R$XXX (XXXXXX), as quais configuram uma afronta clara contra os direitos do consumidor, impondo a este, obrigações onerosas e truculentas, sendo amplamente negadas pela legislação, doutrina e jurisprudência do Direito Brasileiro, devendo também ser ressarcidas em dobro par o Autor.
Na defesa dos mais fracos, cabe ao julgador o poder de modificar, rever, ou anular cláusulas que criem onerosidade excessiva para os consumidores, proibindo tal prática comercial caracterizada como abusiva, conforme artigo 39, V, do CDC, vejamos:
Art. 39 – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(…)
V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.
Tais taxas cobradas representam uma soma significativa dos encargos contratuais praticados cuja aplicação eleva a dívida de forma surpreendente e acarretando uma excessiva vantagem ao prestador de serviço com conseqüente desequilíbrio na relação contratual.
É gritante a desvantagem exagerada para o consumidor que paga os chamados “encargos financeiros”, que por serem declarados abusivos, necessária se faz a declaração de nulidade dos mesmos, não havendo razões que justifiquem a sua cobrança.
Entretanto, visto a ilegalidade dos valores cobrados, bem como a desvantagem excessiva gerada por tais cláusulas, devem as mesmas serem declaradas nulas de pleno direito, e devidamente restituídas em dobro pela Ré, conforme art. 940 do Código Civil de 2002.
Destaque-se que no caso em apreço, há anulabilidade cominada por expressa disposição de lei. O Código Civil Brasileiro é taxativo em determinar que:
“Art. 171 – Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico que:
II – por vício resultante de erro, dolo…”
Por sua vez, o art.39, inciso V, e art. 51, inciso IV, ambos do CDC, dispõe sobre a inexigibilidade das cláusulas abusivas e iníquas, cominando, as mesmas nulidades absolutas a disposição contratual a respeito das tarifas cobradas, conforme já demonstrado.
Consoante ao exposto a Resolução nº 1.271 de 29 de março de 2006, prevê que:
“a) Proibir a cobrança de taxa de abertura de crédito – TAC e demais taxas administrativas (…)” (RES. 1.272/06 – CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL).
O artigo 42, parágrafo único do CDC prevê a repetição de indébito, quando o consumidor é cobrado indevidamente, logo, por conta da cobrança das referidas tarifas, deve a Ré restituir em dobro as importâncias recebidas a maior.
A par das explanações acima, o Autor possui crédito a seu favor cujo valor se apresenta demonstrado abaixo, vejamos:
Valor pago a maior pelo Autor até junho/2017……………………. R$XXXX
IOF………………………………………………………………………….R$XXXX
Tarifa de Cadastro………………………………………………………….R$XXXX
TOTAL………………………………………………………………………R$XXXX
TOTAL EM DOBRO…………………………………………………..R$XXX
Tal montante deverá ser restituído em dobro, ou seja, R$XXXX (XXXXXX), por se tratar de cobrança indevida pela Ré, nos termos do art. 42, parágrafo único do CDC c/c art. 940 do Código Civil Brasileiro de 2002.
Dos Danos Morais
A reparação pelos danos morais é justa, devendo não exceder os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como deve alcançar, por outro lado, o caráter preventivo e punitivo de que devem se revestir as indenizações com este cunho.
Diante da narrativa dos fatos expostos, observa-se inquestionavelmente que o Autor sofreu o constrangimento de ter a vida financeira descontrolada por conta das abusividades cometidas pela Ré no referido financiamento.
A propósito, sobre o tema em foco, são dignas de menção as sábias lições do eminente Prof. WASHINGTON LUIZ DE BARROS MONTEIRO, in Curso de Direito Civil, Vol. 1, 13º ed. 1975, p. 274 e segs., onde com muita propriedade diz:
“O Direito à indenização surge sempre que prejuízo resulte da atuação do Agente, voluntária ou não. Quando exige intenção deliberada de ofender Direito, ou de ocasionar, prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, pleno conhecimento do mal e o Direito propósito de o praticar. Se não houve esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência ou negligência existe a culpa”.
A obrigação de indenizar advém da norma prescrita no art. 5º, X, da Constituição Federal, combinado com os artigos 186, 927 e 932, III do Código Civil pátrio, que asseguram o direito à inviolabilidade da honra e moral das pessoas e determina o ressarcimento dos danos materiais e morais praticados por atos ilícitos, sejam eles comissivos ou omissivos, os que quanto à pretensão da Requerente, não deixa dúvidas.
O emérito Professor Fabrício Zamprogna Matielo, no seu livro DANO MORAL – DANO MATERIAL E REPARAÇÃO, manifesta que:
“(…) o valor pecuniário ofertado ao lesado procura preencher a lacuna deixada pelo dano moral, substituindo-a por condições de estabelecimento”.
(…)
“Seria uma via indireta oblíqua, de reparar com pecúnia o dano à moralidade alheia”.
O ilustre Des. Renato Manuchy da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro/RJ, com muita propriedade, funcionando como relator, prolatou o seguinte:
“Dano moral é todo o sofrimento humano resultante de lesão de direitos da personalidade. Seu conteúdo é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa”.
A Constituição Federal de 1988, preceitua em seu artigo 5º, caput e inciso X, que:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Como também, o art. 927, combinado com o art. 186, ambos do Código Civil de 2002, estabelecem:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Portanto, faz jus o Autor em ser indenizada, tendo em vista todos os constrangimentos e abalos sofridos moral e financeiramente, devendo ser fixado em valor não inferior a R$XXXX (XXXX) mediante estimativa prudencial e que leve em conta a compensação pela dor vivenciada pelo Autor e o caráter punitivo para com a Ré.
V – DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
O Novo Código de Processo Civil autoriza o Juiz a conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, para isso, vejamos o art. 300, do Código de Processo Civil:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Ao tratar sobre a Tutela Específica, o professor Barbosa Moreira, nos ensina:
"o conjunto de medidas e providências tendentes a proporcionar aquele em cujo o beneficio se estabeleceu a obrigação o preciso resultado prático atingível por meio do adimplemento, isto é, a não-violação do direito ou do interesse tutelado".
Há nos autos não somente a probabilidade do direito, mas a certeza, tendo em vista todos os fatos narrados comprovados por toda a documentação em anexo, assim como o perigo de dano, o qual resta evidente pelo medo do Autor em ver seu veículo objeto de busca e apreensão, bem como que tenha seu nome incluído nos órgãos de proteção ao crédito (SPC e SERASA).
Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária e independentemente de caução, (art. 300, CPC), a tutela de urgência antecipatória no sentido de que não seja o seu veículo, objeto de busca e apreensão, bem como que o mesmo tenha seu nome retirado, caso já esteja incluído nos cadastros de mau pagadores (SPC e/ou SERASA e outros).
VI – DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer:
- a concessão dos benefícios da justiça gratuita;
- a realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Ré, pelo correio, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput);
- a citação da requerida, por oficial de justiça (art. 246, II, NCPC), com os efeitos do art. 212, NCPC, para que, querendo, compareça à audiência designada e apresente defesa, sob pena de revelia;
- a concessão de tutela provisória de urgência requerida, conforme exposto no tópico V, para que não seja o seu veículo, objeto de busca e apreensão, bem como que o mesmo tenha seu nome retirado, caso já esteja incluído nos cadastros de mau pagadores (SPC e SERASA);
- a condenação da Ré na repetição de indébito, conforme exposto em tópico correspondente, no valor de R$XXXX(XXXXX);
- a condenação da Ré ao pagamento danos morais em valor não inferior a R$ XXXX (XXXXX);
- a condenação da Ré, igualmente, nas custas e honorários advocatícios, a serem arbitrados por Vossa Excelência em 20% do Valor da Condenação.
Protesta provar o alegado por todos os meios admitidos em direito, precipuamente documental e testemunhal.
Atribui-se à causa o valor de R$XXXX (XXXX), tendo em vista o valor total dos pedidos.
Termos em que,
Pede deferimento.
XXXX/XX, XX de Junho de 2017.
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Advogado
OAB
