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[MODELO] Ação Revisional de Benefício Previdenciário – Irregularidades no Cálculo – Art. 3º, § 2º, da Lei nº 9.876/99.

EXCELENTÍSSIMO (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO… DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE… DO ESTADO…

O(A) AUTOR(A), nacionalidade, estado civil, aposentado(a), residente e domiciliado na Rua…, nº…, bairro…, cidade/UF, CEP…, vem, perante Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ 16.727.230.0001-97, na pessoa do seu representante legal, com filial na Rua…, nº…, bairro…, cidade/UF, CEP…, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

  1. FATOS

O (A) Autor(a) filiou-se à Previdência Social em … (data da filiação), ou seja, antes de julho de 1994, passando a verter contribuições desde então, conforme se observa do … (documento de consulta: CNIS, CTPS, extrato do FGTS, RAIS, JA, Reclamatória Trabalhista, etc) anexo.

Em … (data da entrada do requerimento administrativo – DER), a parte Autora requereu a concessão do benefício de aposentadoria por idade/aposentadoria por tempo de contribuição/aposentadoria especial junto à Autarquia-ré, o qual restou concedido com os seguintes dados:

NB: … (espécie e número do benefício)

DIB: … (data do início do benefício)

RMI: … (renda mensal inicial do benefício)

Conforme se depreende da carta de concessão anexa, a Autarquia Ré apurou tempo correspondente a … (tempo de contribuição) de contribuição, gerando o benefício de aposentadoria … (espécie da aposentadoria), com renda mensal inicial no valor de … (valor da RMI).

Ocorre que a Autarquia Ré, no período básico de cálculo do benefício, deixou de considerar as contribuições vertidas pela parte Autora anteriores a julho de 1994, nos termos da regra de transição contida no art. 3º, § 2, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99.

O uso da regra de transição trouxe enormes prejuízos à parte Autora, uma vez que, caso computadas no PBC todas as competências vertidas por essa, a renda mensal inicial do benefício seria, em muito, superior àquela efetivamente fixada pela Autarquia Ré.

Logo, diante da decisão do INSS em aplicar a regra de transição ao cálculo do benefício da parte Autora, mesmo quando tal situação, claramente, trouxe enormes prejuízos à esta, busca a revisão do seu benefício previdenciário, pelos motivos expostos a seguir.

  1. FUNDAMENTAÇÃO DE MÉRITO
    1. DA IRREGULARIDADE COMETIDA NO CÁLCUL0 – ART. 3º, § 2º, DA LEI N. 9.876/99

Antes do advento da Lei n. 9.876/99 o salário-de contribuição era calculado conforme regra determinada pelo art. 202 da Constituição Federal, o qual determinava que deveriam ser computados os últimos 36 salários-de-contribuição corrigidos mês a mês.

No entanto, esta regra não refletia o passado contributivo do segurado, pois o cálculo era feito dentro de um curto período de tempo.

Após a Emenda Constitucional n. 20/98, o cálculo foi desconstitucionalizado, havendo alteração do referido artigo. A Constituição passou a determinar, em seu art. 201, que a tarefa de disciplinar os cálculos ficaria a cargo da legislação ordinária.

Para atender ao comando constitucional, foi editada a Lei n. 9.876/99, que alterou a sistemática de cálculo, ampliando o PBC para todo o período contributivo.

O benefício de aposentadoria … (espécie da aposentadoria) foi concedido à parte Autora na vigência da Lei n. 9.876/99, que conferiu nova redação ao art. 29 da Lei 8.213/91, passando a viger com o seguinte texto:

Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

I – para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

[…]

No entanto, tendo a parte Autora se filiado ao RGPS antes do advento da Lei n. 9.876/99, incidiu sobre o seu cálculo a regra de transição, capitulada no artigo 3º, § 2 do mesmo diploma legal, que disciplina:

Art. 3º – Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei n. 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

[…]

§ 2º – No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas "b", "c" e "d" do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1º não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Da análise do dispositivo, observa-se que a regra de transição traz dois comandos: primeiro, fixa o período básico de cálculo (PBC) de 07/94 até a DER para os segurados que já estavam inscritos no RGPS quando do advento da lei e, em segundo, cria um divisor mínimo para os segurados que neste período possuem falhas contributivas.

Referida norma trata-se de direito transitório, uma vez que, sendo o período básico de cálculo anteriormente fixado nas últimas 36 contribuições vertidas, consoante disciplina do art. 202 da Constituição Federal, com a alteração promovida pela Lei, o PBC foi estendido para todo o período contributivo, fazendo-se necessário, via de consequência, criar uma regra intermediária.

O objetivo do legislador ao determinar esse elastecimento do período básico de cálculo tinha o fito de tornar o benefício mais justo e atender ao equilíbrio financeiro e atuarial, respeitando a trajetória contributiva do segurado.

Na exposição dos motivos da Lei n. 9.876/99 o legislador faz referência que a intenção seria privilegiar o histórico contributivo do segurado, veja-se:

Que ele cubra o período decorrido desde julho de 1994 até o momento da aposentadoria para o que se aposentarem a partir da promulgação desde projeto de Lei. O referido período de contribuição será progressivamente ampliado até abranger toda a trajetória salarial dos futuros aposentados.

De fato, a ampliação do período básico de cálculo é socialmente mais justa, uma vez que assegura uma aposentadoria concernente com as contribuições recolhidas durante a vida laboral.

De outro lado, a aplicação do mínimo divisor busca evitar a elevação artificial do benefício do segurado, para que com a metodologia de cálculo o seu benefício não seja concedido em dissonância de suas contribuições. Foi, enfim, criado para “proteger o sistema” do segurado, que tendo vertido contribuições baixas durante toda sua vida, recolha apenas algumas contribuições em valor elevado dentro do período básico de cálculo.

No entanto, não se deve ignorar que a regra de transição não foi criada para ser pior que a nova norma e, como tal, não pode prejudicar o segurado com trajetória contributiva regular.

Para elaboração do cálculo dos segurados que se filiaram antes de 11/1999, o INSS utiliza dois pesos e duas medidas, uma vez que embora todo o tempo de contribuição seja contado para o cômputo da carência e do coeficiente, apenas as contribuições dentro do período básico de cálculo, de 07/1994 até a DER, são calculadas para aferição do salário-de-benefício, ao contrário do que acontece com os segurados filiados após esta data.

Quando o segurado possui falhas contributivas dentro do período básico de cálculo, a Autarquia Ré desconsidera o passado de contribuições do segurado e lhe atribui nesses meses o valor ZERO, que vai na contramão de todo o ordenamento jurídico.

Diante disto, atendendo a finalidade da norma, que é propiciar uma passagem suave do segurado que já estava inscrito no RGPS a uma nova sistemática de cálculo, só deve ser aplicada a regra de transição caso ela não seja prejudicial ao segurado.

Se o segurado não tem o número mínimo de contribuições dentro do período básico de cálculo (07/1994 até a DER), outras contribuições devem ser buscadas fora deste período, até aquele completar 100% das contribuições.

Sobre o tema, já foi decidido:

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APOSENTADORIA POR IDADE. REQUISITOS IMPLEMENTADOS APÓS O INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.876/99. REGRA DE TRANSIÇÃO. DIVISOR MÍNIMO. APLICAÇÃO DA REGRA DEFINITIVA. 1. Implementados os requisitos para obtenção de aposentadoria por idade após o início de vigência da Lei nº 9.876/99, o pedido inicial foi julgado improcedente, por entender que o cálculo efetuado pela autarquia previdenciária está correto ao usar como divisor o correspondente a 60% do período decorrido da competência de julho de 1994 até a data de início do benefício. 2. A regra de transição prevista na Lei nº 9.876/99, no entanto, não pode prevalecer nas situações em que o número de contribuições recolhidas no período básico de cálculo é inferior ao divisor mínimo. Nesses casos, em que a regra de transitória é prejudicial ao segurado, deve ser aplicada a regra definitiva, prevista no artigo 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação definida pela Lei nº 9.876/99. 3. Nesse exato sentido é a orientação jurisprudencial firmada ao interpretar a regra transitória prevista no artigo 9º, da Emenda Constitucional nº 20/98, que estabeleceu, além do tempo de contribuição, idade mínima e "pedágio", para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição integral, enquanto o texto permanente (art. 201, § 7º, inc. I, CF/88) exige tão somente tempo de contribuição. A solução definida pela jurisprudência determina a aplicação da regra definitiva, já que a regra de transição é prejudicial ao segurado, por exigir requisitos (idade mínima e "pedágio") não previstos no texto definitivo. 4. Recurso parcialmente provido, para determinar a aplicação da regra definitiva, prevista no artigo 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação estabelecida pela Lei nº 9.876/99, ressalvado que, se a RMI revisada for inferior àquela concedida pelo INSS, deverá ser mantido o valor original, nos termos do artigo 122, da Lei nº 8.213/991. (RI n. 5025843-93.2011.404.7000, Terceira Turma Recursal do PR, Relatora Flavia da Silva Xavier, julgado em 06/11/2013).

Não sendo desta forma, a interpretação do dispositivo legal deve ser de forma sistemática, limitando o divisor a 100% de todo o período contributivo.

A aplicação do mínimo divisor para o segurado que possui falhas dentro do período fixado na regra de transição, tal como se encontra, é extremamente prejudicial para os segurados que verteram a maior parte das suas contribuições antes da competência 07/1994.

Isto faz com que, em muitos casos, o segurado que está sujeito a esta regra, se encontre numa situação pior do que se lhe fosse aplicado a nova norma, o que contraria em absoluto a finalidade da regra de transição.

Se o segurado possui contribuições antes de julho de 1994 para completar o número mínimo, não há porque submetê-lo a uma situação tão nociva.

Importante ressaltar, ainda, que na regra de transição o legislador fixou o termo inicial para o período básico de cálculo (em 07/1994) por esta data coincidir com o período do surgimento do plano real.

Ou seja, para facilitar o cálculo para o INSS, que por algum motivo se viu impedido de fazer algumas conversões, o segurado deve arcar com a desconsideração de inúmeras contribuições que verteu.

O tratamento justo da questão depende da forma de interpretação que o magistrado dará a norma, no caso em tela a interpretação teleológica concede um benefício de acordo com as contribuições do segurado.

Este é entendimento exarado na decisão abaixo citada, proferida pela Juíza Bianca Geórgia Arenhart Munhoz da Cunha, no processo n.º 2007.70.63.0000794, da JFPR:

A lógica destas normas de transição é minimizar os efeitos de novas regras mais rígidas para aqueles que já eram filiados ao sistema, mas ainda não haviam adquirido o direito de se aposentar pelas regras antes vigentes mais benéficas, estabelecendo um escalonamento: devem obedecer as regras de transição não tão benéficas quanto as anteriores nem tão rígidas quanto as novas. É essa premissa lógica que merece ser considerada para efeito de interpretação da regra estabelecida no artigo 3º, da Lei 9.876/99.

[…]

A resposta que reputo como correta para a solução do caso, está na interpretação da Lei 9876/99. Qualquer interpretação dos dispositivos que criaram as regras de transição deve respeitar a principal finalidade da lei: preservar o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência, mediante a concessão de beneficio em valor vinculado ao histórico de contribuições do segurado, estabelecendo regra de transição intermediária entre a situação nova e anterior.

[…]

b) se o número total (cem por cento) de salários-de contribuição do segurado existentes após julho/1994 for inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos entre julho/1994 e a data de início do benefício, o cálculo deve ser feito da seguinte forma: o salário-de-benefício corresponderá à média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição do segurado, multiplicada pelo fator previdenciário, devendo-se utilizar no cálculo da média os salários-de-contribuição anteriores a julho/1994, até cem por cento de todo o período contributivo do segurado, se necessário for, de forma que o número de salários-de contribuição utilizados na média corresponda ao número mínimo exigido pelo § 2.º, isto é, o correspondente a sessenta por cento do número de meses decorridos entre julho/1994 e a data de início do benefício. (sem grifo no original)

Sobre a matéria (e a interpretação teleológica) assinalam Mario Kendy Miyasaki e Elisangela Cristina de Oliveira:

[…] a intenção do legislador quando introduziu a alteração contemplada pela Lei 9.876/99 foi elastecer o período básico de cálculo para alcançar um benefício mais justo, bem como previu o mínimo divisor para evitar que o segurado aumente a contribuição às vésperas da aposentadoria, não é defeso ao interprete, quando necessário buscar contribuições fora do período fixado pelo legislador. Esse entendimento não compromete o equilíbrio financeiro e atuarial, vez que utilizará as contribuições já vertidas pelo segurado, e a renda final mantém coerência ao que foi contribuído pelo segurado. (MIYASAKI, Mario Kendy; OLIVEIRA, Elisangela Cristina. Revisão Previdenciária do Mínimo Divisor. Curitiba: Juruá, 2010, p. 80-81, sem grifo no original).

Desta feita, no caso em comento, observa-se que a parte Autora, que teve benefício de aposentadoria … (espécie da aposentadoria) concedido em … (DIB) (incluir data do início do benefício), tem no seu PBC, ou seja, de 07/1994 até a … (DER) (incluir data da entrada do requerimento), … (número de competências no PBC) competências.

O INSS, no cálculo do seu benefício, utilizou o divisor … (mínimo divisor utilizado), que corresponde a 60% do período.

Todavia, em período anterior a 07/1994, pode-se verificar que a parte Autora possui mais … (número de competências anteriores a 07/1994) contribuições.

Assim, para preencher o mínimo necessário do PBC (60%), há que se incluir no cálculo do salário-de-benefício da parte Autora, as … (número de contribuições anteriores as 07/1994) contribuições anteriores a 07/1994, que se encontram devidamente discriminadas no … (documento de consulta).

Assim, em atenção a regra atualmente vigente, tendo a parte Autora como comprovar suas contribuições antes de 07/1994, deve ter o direito de utilizá-las para completar o mínimo necessário, sem a imputação de ônus decorrentes de falhas contributivas.

    1. DO DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO

Alegações de que regra transitória não pode ser mais prejudicial que a nova regra a parte, a concessão do benefício devido à parte Autora, nos termos em que calculada a RMI, igualmente fere o princípio do melhor benefício devido.

A Instrução Normativa nº 77/2015 indica como sendo um dever do servidor da agência da Previdência Social, orientar o segurado quando do requerimento do benefício, concedendo-lhe sempre o benefício mais vantajoso:

Art. 687. O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido.

Art. 688. Quando, por ocasião da decisão, for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, cabe ao INSS oferecer ao segurado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles. (sem grifo no original)

O direito à melhor proteção social igualmente encontra-se expresso no Enunciado n. 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social, o qual disciplina que “a Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido”.

A concessão de benesse com valor pecuniário inferior àquela que o segurado tem direito fere o princípio da isonomia e do critério que assegura àquele o benefício previdenciário que mais vantagens têm a oferecer.

Neste sentido é o entendimento do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO:

PREVIDENCIÁRIO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. 1. Dado que o direito à aposentadoria surge quando preenchidos os requisitos estabelecidos em lei para o gozo do benefício, e tendo o segurado preenchido todas as exigências legais para inativar-se em um determinado momento, não pode servir de óbice ao reconhecimento do direito ao cálculo do benefício como previsto naquela data o fato de ter permanecido em atividade, sob pena de restar penalizado pela postura que redundou em proveito para a Previdência. Ou seja, ainda que tenha optado por exercer o direito à aposentação em momento posterior, possui o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a aposentadoria. 2. O segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de conformidade com as regras vigentes quando da reunião dos requisitos da aposentação independentemente de prévio requerimento administrativo para tanto. Precedentes do STF e do STJ. 3. É devida a retroação do período básico de cálculo (PBC) ainda que não tenha havido alteração da legislação de regência, pois a proteção ao direito adquirido também se faz presente para preservar situação fática já consolidada mesmo ausente modificação no ordenamento jurídico, devendo a Autarquia Previdenciária avaliar a forma de cálculo que seja mais rentável aos segurados, dado o caráter social da prestação previdenciária, consoante previsão contida no art. 6.º da Constituição Federal. 4. Muito embora o art. 122 da Lei n. 8.213/91 tenha previsto a retroação do período básico de cálculo nos casos de aposentadoria integral (regra reproduzida nas normas regulamentadoras), é possível a extensão desse direito aos casos de concessão de aposentadoria proporcional, em face do princípio da isonomia e em respeito ao critério da garantia do benefício mais vantajoso, como, aliás, preceitua o Enunciado N.º 5 do próprio Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS: "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido." […] (TRF4, AC n. 2004.71.00.044182-8, 5ª Turma. Rel. Juiz Federal João Batista Lazzari, julgado em 22/09/2009, sem grifo no original).

Neste norte igualmente é o entendimento da TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO:

[…] Terceiro, o dever de fazer corresponder o direito do beneficiário à prestação mais vantajosa dentre todas as possíveis. À Administração se impõe, mais especialmente, o dever de encaminhar processo de requerimento para o melhor benefício ao segurado, de modo que a concessão de um benefício menos vantajoso implica o indeferimento de outra prestação mais benéfica. É bem conhecido, neste sentido, o Enunciado 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social: “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”. Em decorrência desse dever fundamental da Administração Previdenciária, a título ilustrativo, a concessão de uma aposentadoria proporcional por tempo de serviço implica o indeferimento da aposentadoria integral. Bem assim a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral sem o reconhecimento de determinado tempo de contribuição, implica a negativa deste direito ao segurado, abrindo espaço para a revisão judicial deste ato administrativo, independentemente de novo requerimento administrativo […] (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal n. 200772510074602, Rel. Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port, julgado em 24/05/2011, sem grifo no original).

Logo, é certo que, dentre as situações concretas admissíveis, a Previdência Social deve orientar o segurado a desfrutar daquela que lhe é mais benéfica, o que não restou obedecido no caso em apreço, razão pela qual perfeitamente viável o manejo da presente ação de revisão de aposentadoria … (espécie da aposentadoria).

Por qualquer ângulo que se analise a questão, resta demonstrado, sem sombras de dúvidas, que o melhor benefício deve ser sempre respeitado e, se não o for, a Justiça tem por obrigação mandar pagar a diferença entre o menor e maior valor dos atrasados desde a concessão do benefício.

Logo, faz jus a parte Autora ao computo, no seu PBC, das contribuições vertidas antes de 07/1994, uma vez que isto acarretará em cálculo mais vantajoso na concessão do seu benefício.

    1. DAS VIOLAÇÕES AOS ARTIGOS CONSTITUCIONAIS

No atual regime previdenciário, instituído a partir da Emenda Constitucional nº 20/98, há uma relação direta entre as contribuições vertidas e os benefícios previdenciários a serem concedidos. Desta forma, é evidente que a contribuição previdenciária não só dá condições como é ela que garante ao trabalhador o recebimento futuro de sua aposentadoria.

Todos os trabalhadores filiados ao Regime Geral da Previdência Social, filiação, frisa-se, que é obrigatória, devem contribuir através da mencionada espécie tributária criada com a finalidade de custear o sistema previdenciário.

Essa obrigatoriedade se deve aos princípios da solidariedade e da contributividade. O primeiro encontra-se esculpido no art. 195, enquanto o segundo encontra-se no caput do art. 201, todos da Constituição da República, veja-se.

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

[…]

§ 5º – Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

[…]

É a solidariedade social, como princípio constitucional, que alicerça o sistema previdenciário, vez que viabiliza um acordo coletivo segundo o qual os trabalhadores que ainda se encontrem na ativa (considerados mais jovens) dão suporte aos trabalhadores que já transpassaram da atividade (mais idosos).

Esse “pacto entre gerações”, nada mais é que uma das práticas sociais utilizadas pela sociedade de um modo geral com o intuito de amenizar as diferenças e os problemas enfrentados por seus membros. Cabe aqui ressaltarmos que a previdência social surgiu após a percepção do homem de que, sozinho, não poderia arcar com o ônus imposto pelos riscos sociais a que estava sujeito.

Através das contribuições previdenciárias – impostas pelo princípio da contributividade – é que o Regime Geral, é viabilizado economicamente.

Assim, protegendo o princípio da solidariedade a distribuição de encargos em diversas relações jurídicas, razoável e previsível que esta fórmula seja repetida na seguridade social. Outra não pode ser também a conclusão a que se chega quanto ao princípio da contributividade que condiciona a participação dos segurados às contribuições vertidas para o sistema, vez que é através dela que se custeia o sistema previdenciário.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, relator do RE n. 661.256, que trata da possibilidade da “desaposentação”, em seu recente voto, tratou acerca do sistema previdenciário:

Em razão do princípio da solidariedade, não se exige uma correspondência estrita entre contribuição e benefício, até porque o sistema ampara pessoas que nunca contribuíram ou contribuíram de maneira muito limitada. Por outro lado, tendo em vista o caráter contributivo do modelo, exige-se algum grau de comutatividade entre o que se recolhe e o que se recebe. Como consequência, não é legítima a cobrança feita ao segurado sem qualquer contraprestação efetiva ou potencial. (sem grifo no original).

Resta amplamente demonstrado, desta forma, que não pode haver contribuição ao RGPS, por parte do segurado, sem que haja, ainda que pequena, retribuição em retorno.

Vedar a utilização das contribuições vertidas anteriores a 07/1994, afronta, claramente, os princípios basilares da Previdência Social do nosso país, principalmente quando a negativa prejudica, sobremaneira, o segurado em seu momento de maior necessidade e fragilidade.

Ainda sobre o carácter contributivo/retributivo da Previdência Social, disciplina o art. 201, § 11º, da CF/88:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

[…]

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

O parágrafo 11 não poderia ser mais claro ao afirmar que todos e quaisquer ganhos do empregado serão convertidos, de uma forma ou de outra, àquele que verteu as contribuições.

Impedir o computo das contribuições vertidas anteriormente a 07/1994, não apenas viola o dispositivo constitucional, mas autoriza o enriquecimento ilícito da Previdência Social em face de diversos segurados hipossuficientes.

Por fim, e nunca menos importante, afasta-se, desde já, eventual tese de que permitir a presente revisão violaria o princípio da preexistência do custeio em relação aos benefícios ou serviços (CF, art. 195, § 5º).

Já decidiu o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE 597389 QO-RG, que tratou da possibilidade da aplicação da Lei n. 9.032/95 a benefícios concedidos antes da sua vigência:

[…] A Corte ainda assentou o entendimento de que a majoração de benefícios previdenciários, além de submetida ao postulado da contrapartida (CF, art. 195, § 5º), também dependem para sua legítima adequação ao texto da Constituição da República, da observância do princípio da reserva de lei forma, cuja incidência traduz limitação ao exercício da atividade jurisdicional do Estado.

Por isso, não se revela constitucionalmente possível, ao Poder Judiciário, sob o fundamento de isonomia, estender, em sede jurisdicional, majoração de benefício previdenciário, quando inexiste, na lei, a indicação de correspondente fonte de custeio total, sob pena de o Tribunal, se assim proceder, atuar em ilegítima condição de legislador positivo, o que contraria o art. 2º da Constituição Federal. Nesse sentido, o RE-AgR 461.904, 2ª Turma, Rel. Celso de Mello, Dje 29.8.2008, cuja ementa é a seguinte: […]

Conforme se observa do trecho acima, na decisão, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, decidiu pela inaplicação da Lei n. 9.032/95 a benefícios concedidos antes da sua vigência, em razão, principalmente, da ausência de fonte de custeio para autorizar o aumento no valor dos benefícios, entre outros motivos.

Todavia, observa-se que no caso em discussão, ao contrário da hipótese alçada ao STF, o aumento gerado na RMI do benefício que a presente revisão ocasionar, tem fonte de custeio saldada, uma vez que já houve o efetivo recolhimento pela parte Autora, contribuições que o INSS simplesmente decidiu ignorar no cálculo do benefício.

Logo, mostra-se conclusivo que o cálculo do benefício concedido à parte Autora, na forma em que foi feito, ou seja, ignorando as contribuições vertidas antes de 07/1994, fere inúmeros dispositivos constitucionais, cuja afronta, desde já, levanta-se, para fins de prequestionamento para eventual manejo de Recurso Extraordinário.

2.4. JUSTIÇA GRATUITA

O(A) Autor(a) é pessoa humilde e não possui condições financeiras para arcar com as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, uma vez que é aposentado e recebe, atualmente, R$ … mensais.

Requer, deste modo, a concessão do benefício justiça gratuita, nos moldes preconizados pela Lei 1.060/50, notadamente a regra contida no art. 4° da mencionada Lei.

  1. PEDIDOS

Ante todo o exposto, requer de Vossa Excelência sejam julgados procedentes os seguintes pedidos:

a) a citação da Autarquia Ré, através de sua Procuradoria, no endereço já declinado, mediante a advertência constante no artigo 285 do CPC, para, querendo, oferecer defesa;

b) seja julgada procedente a presente ação para que o benefício seja calculado utilizado contribuições anteriores a julho de 1994 (conforme interpretação teleológica do art. 3º, § 2º da Lei 9.876/99);

c) seja o INSS condenado a incorporar as diferenças consequentes do pedido formulado na letra “b” ao benefício da parte Autora, a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, expedindo-se para tanto a competente ordem judicial;

d) seja o INSS condenado a pagar a parte Autora as diferenças retroativas, desde a data da entrada do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal, as quais deverão ser corrigidas monetariamente a partir de quando passaram a ser devidas, conforme previsto na Lei nº 6.899/81, acrescidas de juros de mora a partir da citação;

e) a condenação da Ré ao pagamento de eventuais custas e despesas processuais, bem como, honorários de sucumbência, a serem fixados sobre o valor da condenação, além de outros consectários legais;

f) requer, também, a manifestação expressa de Vossa Excelência acerca da violação aos arts. constitucionais apontados no item 2.3., para fins de prequestionamento;

g) protesta pela produção de prova pericial contábil, e outras, caso necessárias.

Dá-se a causa o valor de R$… (quantia), para efeitos legais.

Nestes termos, pede deferimento.

Cidade/UF, data.

ADVOGADO

OAB/UF XX.XXX

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