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[MODELO] AÇÃO REVISIONAL C/ PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIDADE

EMPRESA XISTA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 06.555.444/0001-55, estabelecida na Rua X, nº. 0000 – Curitiba (PR) – CEP nº 55.666-777, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para ajuizar a presente

AÇÃO REVISIONAL

“COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA”

contra o BANCO ZETA S/A, instituição financeira de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 55.444.333/0001-22, estabelecida(CC, art. 75, § 1º), na Av. Y, nº. 0000, em São Paulo(SP) – CEP 11.222-333, endereço eletrônico zeta@bancozeta.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

INTROITO

( a ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

A parte Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

I – CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

As partes, ora litigantes, entabularam um empréstimo por meio da Cédula de Crédito Comercial nº. 111.2010.2222.3333, com garantia real(alienação fiduciária), tendo com garantia o seguinte veículo (doc. 01):

1 – Marca VolksWagen, modelo Saveiro 1.6., ano/modelo 2011/2012 Placa NNN 0000;

Como remuneração, para pagamento do empréstimo de R$ 00.000,00. ( .x.x.x.x.x ), foi convencionado taxa efetiva de 9,5% a.a.(nove inteiros e cinco décimos por cento) ao ano, de forma capitalizada mensalmente, a ser pago em 48(quarenta e oito) meses, em parcelas sucessivas e mensais.

Anote-se que a linha de crédito disponibilizada a Autora foi direcionada por meio do FNE, cujos recursos de caráter público foram gerenciado pela Promovida. Essa agiu na condição de agente financeiro que repassa os recursos obtidos da Agência Nacional Especial de Financiamento Industrial ou do BNDES. Isso pode ser constatado claramente do instrumento contratual em vertente, onde, para tanto, houvera incidência de juros no percentual de 0,7592% a.m. (sete mil e quinhentos e noventa e dois décimos de milésimos por cento ao mês).

O empréstimo em vertente, de outro norte, tivera como indexador a TJLP.

Por conta dos elevados (e ilegais) encargos contratuais, não acobertados pela legislação, a Autora não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente.

Restou-lhe, assim, buscar o Poder Judiciário, para declarar a cobrança abusiva, ilegal e não contratada, afastando os efeitos da inadimplência, onde pretender a revisão dos termos do que fora pactuado (e seus reflexos).

HOC IPSUM EST.

II – NO MÉRITO

DELIMITAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS CONTROVERTIDAS

CPC, art. 330, § 2º

Observa-se que a relação contratual entabulada entre as partes é de empréstimo, razão qual a Autora, à luz da regra contida no art. 330, § 2º, da Legislação Adjetiva Civil, cuida de balizar, com a exordial, as obrigações contratuais alvo desta controvérsia judicial.

A Promovente almeja alcançar provimento judicial de sorte a afastar os encargos contratuais tidos por ilegais. Nessa esteira de raciocínio, a querela gravitará com a pretensão de fundo para:

( a ) afastar a cobrança de juros capitalizados diários;

Fundamento: ausência de ajuste expresso nesse sentido e onerosidade excessiva; juros aplicados em prazo inferior ao semestral, previsto em Lei.

( b ) excluir os encargos moratórios;

Fundamento: o Autor não se encontra em mora, posto que foram cobrados encargos contratuais ilegalmente durante o período de normalidade;

( c ) excluir a cobrança de encargos moratórios, remuneratório e comissão de permanência;

Fundamento: colisão as súmulas correspondentes do STJ e ausência de previsão legal.

Dessarte, tendo em conta as disparidades legais supra-anunciadas, o Promovente acosta planilha provisória com cálculos (doc. 28) que demonstra, por estimativa, o valor a ser pago:

( a ) Valor da obrigação ajustada no contrato R$ 0.000,00 ( .x.x.x. );

( b ) valor controverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. );

( c ) valor incontroverso estimado da parcela R$ 000,00 ( x.x.x. ).

Nesse compasso, com supedâneo na regra processual ora invocada, o Autor requer que Vossa Excelência defira o depósito, em juízo, da parte estimada como controversa. Por outro ângulo, pleiteia que a Promovida seja instada a acatar o pagamento da quantia estimada como incontroversa, acima mencionada, a qual será paga junto à Ag. 3344, no mesmo prazo contratual avençado.

No tocante ao depósito, feito por estimativa de valores, maiormente no caso em espécie onde a relação contratual em espécie se originou nos idos de 2007, sem qualquer sombra de dúvidas para se apurar os valores é uma tarefa que requer extremada capacidade técnica. Além disso, isso demandaria no mínimo um mês de trabalho com um bom especialista da engenharia financeira ou outra área equivalente. E, lógico, um custo elevadíssimo para a confecção desse laudo pericial particular.

Nesse aspecto, há afronta à disposição constitucional de igualdade entre os litigantes e, mais ainda, ao princípio da contribuição mútua entre todos envolvidos no processo judicial (CPC, art. 6º) e da paridade de tratamento (CPC, art. 7º). Quando o autor da ação é instado a apresentar cálculos precisos e complexos com sua petição inicial, como na hipótese, afasta-o da possibilidade de se utilizar de um auxiliar da Justiça (contador) que poderia fazer justamente esse papel, e muito bem desempenhado (CPC, art. 149). Assim, no mínimo é essencial que se postergue essa tarefa de encontrar o valor correto a depositar (se ainda tiver) para quando já formada a relação processual.

Ilustrativamente convém evidenciar o seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL.

Contrato de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial) e contrato giro parcelado (pré-fixado). Decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela. Proibição da inscrição do nome da agravante nos órgãos de proteção ao crédito. Pretensão condicionada ao preenchimento dos requisitos necessários, dispostos no art. 273, do código de processo civil [CPC/2015, art. 300]. Depósito incidental dos valores incontroversos. Desnecessidade. Impossibilidade de se aferir o quantum debeatur. Possibilidade de averiguação da verossimilhança das alegações. Recurso provido. "Para a vedação da inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito deve-se ter, necessária e concomitantemente, a presença desses três elementos: 1) ação proposta pelo devedor contestando a existência integral ou parcial do débito; 2) haja efetiva demonstração de que a contestação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito; 3) depósito do valor referente à parte tida por incontroversa do débito ou caução idônea, ao prudente arbítrio do magistrado. Em ação revisional de contrato de abertura de crédito em conta corrente, quando, como na hipótese vertente, manifestar-se a impossibilidade de se aferir o quantum debeatur, admissível vedar-se a inscrição do correntista nos cadastros de proteção ao crédito, sem necessidade de depósito dos valores incontroversos ou prestação de caução. (TJSC; AI 2013.043498-8; Itajaí; Terceira Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Paulo Roberto Camargo Costa; Julg. 23/01/2014; DJSC 30/01/2014; Pág. 85)

Todavia, cabe aqui registrar o magistério de Nélson Nery Júnior, o qual, acertadamente, faz considerações acerca da norma em espécie, chegando a evidenciar que isso bloqueia o à Justiça, verbis:

18. Bloqueio do acesso à Justiça e igualdade.

É interessante notar que a previsão constante desses dois parágrafos se aplica apenas a ações envolvendo obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou alienação de bens. Mas por que isso se aplica apenas a esses casos? Ainda, pode ocorrer de o autor não ter condições de quantificar o valor que pretende discutir, bem como o valor incontroverso, já no momento da propositura da ação. A petição inicial deve, portanto, ser indeferida, em detrimento do acesso à Justiça? Neste último caso, nada impede que a discriminação cobrada por estes parágrafos seja feita quando da liquidação da sentença (cf. Cassio Scarpinella Bueno. Reflexões a partir do art. 285-B do CPC [RP 223/79]). Vale lembrar ainda que o § 3º é mais um exemplo de norma constante do CPC que disciplina questões não ligadas ao processo civil. Essa desorganização, se levada adiante, pode fazer com que tais exemplos se multipliquem, dificultando a sistematização e a lógica processuais.” (in, Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 904)

(negritos e itálicos no texto original)

A ratificar os fundamentos acima mencionados, urge evidenciar diversos julgados acolhendo o pleito de depósito do valor incontroverso, esse delimitado pelo Autor com a inaugural, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL. DEPÓSITO JUDICIAL DAS PARCELAS NO VALOR INCONTROVERSO. POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 285-B DO CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. RECURSO NÃO PROVIDO.

Com a entrada em vigor do artigo 285-B do CPC [CPC/2015, art. 330, § 2º], nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor-devedor deverá continuar pagando o valor incontroverso. Assim, pode o devedor depositar judicialmente as parcelas, no valor que entende devido, enquanto perdurar a ação revisional das cláusulas contratuais. No entanto, esse depósito não elide ou suspende a mora. (TJMG; AI 1.0702.14.088637-6/001; Rel. Des. Marcos Lincoln; Julg. 25/03/2015; DJEMG 31/03/2015)

AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO DAS PARCELAS MENSAIS NO VALOR INCONTROVERSO. INDEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU. POSSIBILIDADE DOS DEPÓSITOS. INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELO ARTIGO 285-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL [CPC/2015, art. 330, § 2º]. Reflexos da conduta do recorrente, entretanto, que correrão por sua conta e risco, inclusive no que toca aos efeitos da mora. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AI 2010316-19.2015.8.26.0000; Ac. 8240939; Itapetininga; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 26/02/2015; DJESP 05/03/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.

Decisão que indeferiu pedido de depósito dos valores incontroversos e não determinou que a ré se abstenha de negativar o nome do autor ou ajuizar ação de busca e apreensão. Inconformismo. Reconhecimento da possibilidade de depósitos parciais. Inteligência do art. 285-B do Código de Processo Civil [CPC/2015, art. 330, § 2º]. Consignação das parcelas a menor, porém, que não impedirá a caracterização da mora, com os efeitos dela decorrentes. Valores que se mantêm devidos na sua integralidade, ante a ausência, em sede de cognição sumária, de verossimilhança na alegação de abusividade das cobranças questionadas. Direito de ação, ademais, que é garantido constitucionalmente. Decisão reformada em parte. Agravo parcialmente provido. (TJSP; AI 2207874-33.2014.8.26.0000; Ac. 8161535; Praia Grande; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Hélio Nogueira; Julg. 29/01/2015; DJESP 04/02/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. ART. 285-B DO CPC [CPC/2015, art. 330, § 2º]. EMENDA INICIAL. ATENDIMENTO. IMPUGNAÇÃO DOS ENCARGOS CONSIDERADOS ABUSIVOS E QUANTIFICAÇÃO DO VALOR INCONTROVERSO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DESCABIMENTO.

Constante da inicial a indicação das cláusulas abusivas, com a quantificação do valor incontroverso, bem como anexada cópia do contrato, incorreta a extinção do feito sem julgamento de mérito, por atender os requisitos do art. 285-B do CPC[CPC/2015, art. 330, § 2º]. (TJMG; APCV 1.0024.13.343946-3/001; Relª Desª Aparecida Grossi; Julg. 01/07/2015; DJEMG 10/07/2015)

DIREITO CONSTITUCIONAL E DO CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO. DEPÓSITO DE PARCELAS INCONTROVERSAS. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 Na hipótese, o fundado receio de dano irreparável decorre da possível debilidade creditícia oriunda da inserção do nome do demandante nos serviços de proteção ao crédito e a eventual busca e apreensão do bem em litígio. 2 Além da propositura antecipada da ação revisional, o agravante se utilizou de meio lícito e idôneo para afastar os efeitos da mora, que no caso, consiste em pretender depositar em juízo os valores incontroversos das parcelas vencidas e vincendas, o que basta para comprovar a existência de verossimilhança no alegado. 3 É cediço que o exame do débito financiado em ação revisional, intentada previamente à ação de busca e apreensão, é apto a possibilitar o depósito mensal das importâncias entendidas como devidas, conforme requerimento do devedor para fins de purgação da mora, uma vez que não acarretará nenhum prejuízo aos litigantes, em virtude da possibilidade de ser executada em momento ulterior a diferença de valores porventura existentes, o que impõe a manutenção da decisão ora adversada. 4 Recurso conhecido e desprovido. (TJCE; AG 0628400­45.2014.8.06.0000/50000; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Clécio Aguiar de Magalhães; DJCE 03/02/2015; Pág. 2)

Ademais, é de toda conveniência revelar aresto no sentido da possibilidade do valor incontroverso ser menor que aquele pactuado, a saber:

REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PRETENSÃO DO AGRAVANTE À CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE PARCELAS MENSAIS EM VALOR INFERIOR AO PACTUADO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 285-B, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. [CPC/2015, art. 330, § 2º]

Discussão do contrato celebrado para efetuar depósito de valor mensal menor que o pactuado, sem a inclusão de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito. Súmula nº 380 do STJ. Existindo a mora, é direito do credor adotar as medidas cabíveis para evitar a inconstitucional vedação de seu acesso à jurisdição. Inteligência dos artigos 273 do CPC[CPC/2015, art. 294], 5º, inciso XXXV, da CF, 585, parágrafo 1º, do CPC e 43, parágrafos 1º e 4º, do CDC. Decisão mantida. Recurso improvido, com ressalva. (TJSP; AI 2041259-53.2014.8.26.0000; Ac. 7497668; Jundiaí; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Rui; Julg. 10/04/2014; DJESP 22/04/2014)

APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS DIVERSOS.

1. Admissibilidade recursal. 1.1. Tarifas bancárias. Questão estranha ao contexto da lide, na medida em que ausente discussão a respeito desse tema no presente feito. Matéria não incluída na causa de pedir inicialmente deduzida pelo autor. Interesse recursal não evidenciado no ponto. Recurso do réu não conhecido nesse tópico. 1.2. Comissão de permanência. A parte não possui interesse recursal quando requer a reforma da decisão para obter vantagem que já lhe foi concedida no pronunciamento recorrido. Recurso do autor não conhecido no ponto. 2. Código de Defesa do Consumidor. Aplica-se, na espécie, o Código de Defesa do Consumidor. 3. Juros remuneratórios. 3.1. Inexiste abusividade na cobrança de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, considerando os percentuais usualmente praticados no mercado. Precedentes do STJ. 3.2. No caso concreto, devida a redução dos juros à média do mercado financeiro em um dos cartões de crédito controvertidos, por exceder significativamente à taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil para operações de cheque especial, parâmetro observado, na espécie, por analogia. A respeito do outro pacto em discussão, porque ausente documento que indique as taxas praticadas, os juros devem ser igualmente limitados à taxa média de mercado registrada pelo BACEN. 4. Capitalização de juros. 4.1. Conforme orientação do RESP nº 973.827/RS, para os contratos bancários posteriores à medida provisória nº 1.963-17, publicada em 31 de março de 2000 (atual MP nº 2.170-36/2000), admite-se a incidência da capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, desde que expressamente pactuada ou, ainda, se a taxa de juros anual for superior ao duodécuplo da mensal. 4.2. Caso concreto em que é possível verificar, nas cláusulas padronizadas dos cartões de crédito, estipulação expressa de capitalização mensal dos juros, razão por que se impõe mantê-la. No outro ajuste discutido, contudo, diante da falta de informações sobre as taxas de juros e sua forma de capitalização, admite-se apenas a capitalização anual dos juros, que é a regra geral para os contratos bancários. 5. Comissão de permanência. Somente é permitida a comissão de permanência quando expressamente prevista e não cumulada com encargos moratórios. Verificada a cobrança cumulativa, deve ser cobrada unicamente a comissão de permanência, limitada à taxa contratada, se for menor que a taxa média ou dela não discrepar significativamente. Ausente demonstração de contratação da comissão de permanência, inviável sua cobrança. 6. Repetição do indébito/compensação. Se houve pagamento a maior, considerando a solução tomada no processo judicial, são devidas a compensação e a repetição do indébito, nos termos dos artigos 368 e 876 do CCB. 7. Inscrição em cadastros restritivos e mora. Reconhecida a abusividade descaracterizada a mora do devedor, ficando vedada a inscrição ou manutenção do seu nome em cadastros de restrição ao crédito. 8. Depósito em juízo. Não há óbice à realização de depósitos de parcelas incontroversas pelo autor, desde que por sua conta e risco e sem efeito liberatório. Valores consignados que poderão ser posteriormente compensados com o saldo a ser apurado em liquidação. Apelações parcialmente conhecidas e, nessa extensão, providas em parte. (TJRS; AC 0478544-39.2014.8.21.7000; Caxias do Sul; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti; Julg. 31/03/2015; DJERS 09/04/2015)

Com esse exato enfoque são as lições de Guilherme Rizzo Amaral, ad litteram:

“Regra mais delicada é a inserida no § 3º, do art. 330, que prevê o dever do autor em continuar pagando o valor incontroverso no tempo e modo contratados. Sua interpretação deve ser restrita. Nenhuma consequência advirá para o autor e sua ação revisional caso ele deixe de pagar o valor incontroverso, especialmente porque eventuais dificuldades financeiras não podem obstar o acesso à via jurisdicional. O que a norma em comento determina é que o simplesmente ajuizamento da ação revisional não serve para justificativa para a suspensão da exigibilidade do valor incontroverso.” (in, Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: RT, 2015, p. 447)

(os destaques são nossos)

De igual modo é desnecessário o pagamento de valores prévios ao ajuizamento da ação revisional, o que se depreende do julgado abaixo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ARTIGO 285-B DO CPC. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DAS PARCELAS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. QUESTÃO QUE AFETA APENAS A AFERIÇÃO DA ELISÃO DA MORA PELA PARTE AUTORA E NÃO AS CONDIÇÕES DA AÇÃO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.

1. O artigo 285-b, caput, do código de processo civil[CPC/2015, art. 330, caput] dispõe que. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o valor incontroverso. Seu parágrafo 1º[CPC/2015, art. 330, § 1º] acrescenta que. O valor incontroverso deverá continuar sendo pago no tempo e modo contratados. 2. O referido artigo visa tão somente obrigar a parte a apontar clara e precisamente a causa de pedir das ações revisionais, declarando qual a espécie e o alcance do abuso contratual que fundamenta sua ação, bem como explicitar a inadmissão do depósito judicial do valor incontroverso das obrigações contratuais. 3. Tal artigo, não impõe a comprovação do pagamento das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação ou o mesmo o efetivo pagamento do valor incontroverso como condição de procedibilidade da ação revisional. Caso assim o fizesse, implicaria em nítida ofensa ao princípio constitucional do livre acesso ao poder judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, pois impediria que o consumidor inadimplente e sem condições de promover o pagamento das prestações contratadas, de discutir em juízo a legitimidade dos valores que lhe estão sendo exigidos, por vícios insertos no contrato em que a obrigação inadimplida foi convencionada. 4. A não comprovação, do pagamento das prestações anteriores ao ajuizamento da ação revisional de contrato bancário, e a ausência de continuidade do pagamento dos valores vincendos tidos como incontroversos, não sendo circunstância que possa mitigar o direito constitucional de ação, resulta apenas na impossibilidade de ser elidida a mora do consumidor, pelo simples ajuizamento da pretensão revisional, não se tratando de circunstância que autorize a extinção do processo sem o julgamento dos pedidos deduzidos em juízo, volvidos a infirmar as disposições contidas no instrumento contratual. 5. In casu, sendo desnecessária a comprovação do pagamento das parcelas contratadas a fim de se constatar as condições de procedibilidade da ação revisional de contrato bancário ajuizada pela autora, a extinção do processo pelo indeferimento da petição inicial representa error in procedendo, devendo ser cassada a sentença recorrida. 6. Apelação conhecida e provida. Sentença cassada. (TJDF; Rec 2014.09.1.019627-6; Ac. 846.624; Rel. Des. Alfeu Machado; DJDFTE 20/02/2015; Pág. 317)

A SITUAÇÃO EM DEBATE NÃO É CASO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS

CPC, art. 332

É de toda conveniência ofertarmos considerações acerca da impossibilidade de julgamento de improcedência liminar dos pedidos aqui ofertados.

Existem inúmeras súmulas e outros precedentes sobre temas mais diversos de Direito Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até diversos enlaces contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um entendimento de que as pretensões formuladas nesta querela afrontariam os ditames previstos no art. 332 do Código de Processo Civil. É dizer, por exemplo, por supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou mesmo acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas. Não é o caso, todavia.

( i ) Não há proximidade entre os fundamentos abordados e súmulas e/ou ações repetitivas

Os temas ventilados na exordial, como causas de pedir, não têm qualquer identidade com as questões jurídicas tratadas nas súmulas que cogitam de assuntos bancários. E isso se faz necessário, obviamente.

Empregando o mesmo pensar, vejamos o magistério de José Miguel Garcia Medina:

V. …. E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015). “ (in, Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 554)

(negritos no texto original)

Com efeito, inexistindo identidade entre os temas, inadmissível o julgamento de improcedência liminar.

( ii ) A hipótese em estudo requer a produção de provas

A situação em vertente demanda que sejam provados fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora.

Sustenta-se, como uma das teses da parte autora, que, ao revés de existir a cobrança de juros capitalizados mensais há, na verdade, cobrança de juros capitalizados diariamente. E isso, como será demonstrado no mérito, faz uma diferença gigantesca na conta e, sobretudo, uma onerosidade excessiva.

Não é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula mencionando que a forma de capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, seria o bastante. Claro que não. É preciso uma prova contábil; um expert para levantar esses dados controvertidos (juros capitalizados mensais x juros capitalizados diários).

Por esse norte, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir essa a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei. Não é uma mera questão de direito que, supostamente, afronta uma determinada súmula.

Pela necessidade de produção de prova pericial nos casos de ações revisionais de contratos bancários, vejamos os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E ABUSIVIDADE DE ENCARGOS CONTRATUAIS. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. NÃO REALIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA CASSADA.

O julgamento do feito com fulcro no art. 285-A do CPC [CPC/2015, art. 332] e a consequente ausência de realização de prova técnica necessária ao deslinde de questões controvertidas nos autos viola o devido processo legal, no qual está inserido o direito à produção probatória, e acarreta, portanto, cerceamento de defesa. Em fiel observância ao devido processo legal, ao autor da ação incumbe fazer prova acerca dos fatos alegados como fundamento do invocado direito, porque a lide delineada nos autos não comporta qualquer exceção legal, permissiva da inversão dos ônus da prova, assim como ao réu a produção de prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. (TJMG; APCV 1.0024.14.094894-4/001; Rel. Des. Leite Praça; Julg. 26/02/2015; DJEMG 10/03/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NÃO APRECIAÇÃO PELO JUÍZO A QUO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO PELA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA.

1. O juízo a quo ao decidir a demanda não levou em consideração as alegações fáticas apresentadas pela autora em sua petição inicial. 2. Não se admite o julgamento antecipado de improcedência da ação, nos termos do art. 285-a, do CPC [CPC/2015, art. 332], sem examinar as alegações do autor e posteriormente confrontá-las com a prova pericial requerida. Devendo ser apurado através de planilha de cálculos necessária eventual aplicação de juros abusivos e capitalização mensal de juros, resta inviabilizado, por este juízo ad quem, o exame das teses levantadas por ambas as partes. 3. Sentença anulada, remessa dos autos ao d juízo de origem com vistas à realização da regular instrução do feito para o julgamento da ação revisional, em obediência ao devido processo legal (art. 5º, LIV, cf). Jurisprudência do TJPI. Recurso conhecido e provido. (TJPI; AC 2010.0001.005308-3; Segunda Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Brandão de Carvalho; DJPI 09/03/2015; Pág. 14)

Convém ressaltar as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier, ad litteram:

“Por conseguinte, para fosse possível o julgamento prima facie de improcedência do pedido, a relação conflituosa deveria assentar-se uma situação preponderantemente de direito, isto é, cujos fatos podem ser compreendidos com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente, de prova pré-constituída. “ (Tereza Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 856)

( itálicos do texto original )

Mais adiante arremata:

“Ou seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda manifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de forma constitucionalmente adequada. “ (ob. aut. cits., p. 860)

Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento de improcedência liminar, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que este juízo viabilize à parte Autora a produção da prova requerida. Além disso, a disposição contida no art. 373, I, do Código de Processo Civil, dita que tal ônus a esse pertence.

( iii ) A inconstitucionalidade do art. 332 do Código de Processo Civil

De outro bordo, é inconteste que há inúmeras razões para receber a norma acima mencionada como inconstitucional.

Ao subordinar o pedido de tutela jurisdicional do Estado aos ditames do art. 332, sem ao menos antes ouvir-se a parte adversa, sucede-se, no mínimo, afronta ao direito de ação consagrado pela Constituição da República.

Com esse enfoque, urge evidenciar as lições de Nélson Nery Júnior, in verbis:

“3. Inconstitucionalidade. O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF art. 5º caput e I), da legalidade (CF art. 5º, II), do devido processo legal (CF art. 5º caput e LIV), do direito de defesa (CF art. 5º, XXXV) e do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou mesmo do próprio juízo. “ (Nery Júnior, Nélson; de Andrade Nery, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 908)

Não fosse isso o suficiente, há identicamente inconstitucionalidade na regra espécie, todavia sob o prisma de que essa norma adota como “súmula vinculante” decisões não emanadas do STF. É dizer, impede-se o aprofundamento do mérito pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJ´s ou até mesmo TRF´s.

É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes, e essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.

Nesse diapasão, impende destacar o que aduz a doutrina:

“De início, cumpre esclarecer que o efeito vinculante previsto para todos os provimentos elencados nos incs. I a IV do art. 332 do CPC/2015 – com exceção da SV do STF – é inconstitucional porque essa atribuição (=de efeito vinculante) não pode ser instituída mediante legislação ordinária. “ (Teresa Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 859)

( iv ) A exordial traz pedido de fazer composição em audiência conciliatória

O Código preservou, ao máximo, a ideia da composição em detrimento do litígio. Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, do CPC, para as tarefas dos mediadores e conciliadores (CPC, art. 165 e segs). E é também a previsão estabelecida no art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC, bem assim aquela que determina que o magistrado promova a qualquer tempo a conciliação (CPC, art. 139, inc. IV).

A interpretação do Código de Processo Civil deve ser sistemática, vista como um todo, e não em função de uma única norma isolada. É absurdo exaltar-se o art. 332 em detrimento de todas essas regras que procuram a conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma interpretação teleológica (CPC, art. 8º).

( a ) APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR(CDC)

É consabido que a prestação de serviços bancários encontra-se regidas pelas normas de proteção ao consumidor. Isso porque é plenamente cabível o enquadramento das instituições financeiras, prestadora de serviços, na conceituação de fornecedor, preconizada no art. 3º, caput, da Lei n. 8.078/90. De igual sorte, perfeitamente compreendida a situação do aderente na definição de consumidor, disposta no caput do art. 2º do mesmo ordenamento:

Art. 3º – Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Art. 2º – Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Ambos os dispositivos remetem às expressões "produtos" ou "prestação de serviços" a fim de se aferir a efetiva aplicabilidade da legislação protetiva às atividades desenvolvidas no mercado.

Também sob esse aspecto, inequívoco que as atividades bancárias, financeiras e de crédito restam inseridas na enunciação de produtos e serviços, por força de preceito legal expresso nesse sentido:

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito ou securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (art. 3º, § 2º, do CDC).

Afora isso, a submissão das atividades bancárias às normas protetivas consumeristas é entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 297 do STJ – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Nesse sentido é o magistério de Ada Pellegrini Grinover:

As operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do CDC, desde que constituam relações jurídicas de consumo. […] Não há dúvida sobre a natureza jurídica da atividade bancária, que se qualifica como empresarial. […] Analisado o problema da classificação do banco como empresa e de sua atividade negocial, tem-se que é considerado pelo art. 3º, caput, do CDC, como fornecedor, vale dizer, um dos sujeitos da relação de consumo. O produto da atividade negocial do banco é o crédito; agem os bancos, ainda, na qualidade de prestadores de serviço, quando recebem tributos mesmo de não clientes, fornecem extratos de contas bancárias por meio de computadores etc. […] Suas atividades envolvem, pois, os dois objetos das relações de consumo: os produtos e os serviços. (GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2011, vol. 1, p. 540).

( b ) DA IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE JUROS CAPITALIZADOS

Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros ora debatidos, não há qualquer ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 – É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 – A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

Os temas abordados, com esse enfoque, são totalmente diversos.

Constata-se que na cédula em espécie há cláusula expressa de condução à cobrança de juros capitalizados mensalmente:

ENCARGOS FINANCEIROS – JUROS devidos à taxa efetiva de 9,5% a.a. (nove inteiros e cinco décimos por cento ao ano), sendo o valor dos juros calculado e capitalizados mensalmente e exigível trimestralmente no dia (09) nove de cada mês, durante o período …. “

( destacamos )

Entrementes, segundo a legislação especial pertinente aos casos de Cédula de Crédito Comercial, não há que se falar, como na hipótese, de cobrança de juros capitalizados de forma mensal, mas sim, ao revés, semestralmente.

DECRETO-LEI nº. 413/69

Art. 5º – As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário Nacional fixar, calculados sobre os saldos devedores da conta vinculada à operação, e serão exigíveis em 30 de junho, 31 de dezembro, no vencimento, na liquidação da cédula ou, também, em outras datas convencionadas no título, ou admitidas pelo referido Conselho.

LEI FEDERAL nº. 6.840/80

Art. 5º Aplicam-se à Cédula de Crédito Comercial e à Nota de Crédito Comercial as normas do Decreto-lei nº 413, de 9 de janeiro 1969, inclusive quanto aos modelos anexos àquele diploma, respeitadas, em cada caso, a respectiva denominação e as disposições desta Lei.

Destarte, a legislação ora em referência tão somente prevê a capitalização de juros nas cédulas de crédito comercial nas datas previstas para o vencimento do título, que deve ser no mínimo semestral. Logo, a cláusula acima descrita, que ajusta capitalização mensal é abusiva, ainda mais quando estamos tratando de crédito com incentivos de entidades governamentais para desenvoltura empresarial.

Assim, insistimos, qualquer pactuação ou cobrança que contrarie os dispositivos legais acima, apresenta-se “contra legem” e sem eficácia contratual.

Convém ressaltar notas de jurisprudência com esse entendimento:

APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA RURAL HIPOTECARIA. REJEIÇÃO LIMINAR. ARTIGO 739 – A § 5º DO CPC IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CDC. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ARTIGO 6º, VIII DO CDC. JUROS REMUNERATÓRIOS FIXADOS EM 12,75% AO ANO. LEGALIDADE. RESOLUÇÃO 3086/BACEN. CAPITALIZAÇÃO SEMESTRAL MANTIDA. JUROS MORATÓRIOS DE 1% AO MÊS DESCABIMENTO. REGRAMENTO ESPECIFICO. MORA DESCARACTERIZADA. REVISÃO DO VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DIVISÃO PRO RATA. VALIDADE DOS PAGAMENTOS REALIZADOS. RECURSO DO CONSUMIDOR DESPROVIDO E RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Não obstante o § 5º do art. 739 – A do CPC exija a juntada de memória de cálculo representativa dos valores devidos quando o embargante alega excesso de execução, a interpretação do aludido dispositivo deve ser feita com parcimônia, pois nem sempre é possível à parte indicar o montante exato da dívida logo no início da ação. 2) tendo os embargos se fundamentado não apenas no excesso de execução, mas especialmente na abusividade das cláusulas contratuais da cédula rural hipotecária e ante a complexidade dos cálculos a serem elaborados, reputa-se desarrazoado exigir-se do apelado a apresentação de planilha de cálculo com o valor exato do débito, sob pena de lhe cercear o direito de defesa. 3) a execução se funda na cédula rural hipotecária nº 35.684-0/03, através da qual o apelado obteve crédito junto ao ”programa modernização da frota de tratores agrícolas e implementos associados e colheitadeiras” (moderfrota), implementado por intermédio da agência especial de financiamento industrial. FINAME, com destinação específica à aquisição de maquinário para implementação de sua atividade rural. 4) consoante jurisprudência do c. STJ, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). 5) tendo em vista o afastamento da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto determinado neste recurso, impossível a inversão do ônus da prova fundada em seu artigo 6º, VIII. 6) as cédulas de crédito rural, comercial e industrial são regidas por regramento próprio. Lei nº 6.840/80 e Decreto-Lei nº 413/69. Que confere ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar a taxa de juros remuneratórios a serem praticados. 7) no caso em tela, vejo que o Conselho Monetário Nacional, por meio da resolução 3086/2003 do BACEN. Vigente à época da celebração da cédula de rural hipotecária. Estipulou o patamar dos juros aplicável às operações referentes ao crédito rural no âmbito do programa moderfrota. 8) considerando que a taxa de juros praticada na cédula rural está de acordo com o patamar estipulado pela resolução 3086/2003 do BACEN e não se revela abusiva se comparada àquelas praticadas em operações semelhantes, não vejo razão para se aplicar o teto previsto na Lei da usura. 9) reconhecida a legalidade dos juros remuneratórios para o período da normalidade contratual, tenho que eles devem ser estendidos para o período do inadimplemento, posto ser invariável a forma de remuneração do capital. 10) no caso dos créditos incentivados, a legislação específica prevê a capitalização semestral, mas permite acordo entre as partes para que ocorra em períodos menores. Decreto-Lei n. 413/69 e Súmula n. 93 do STJ. 11) considerando que a cédula rural hipotecária prevê expressamente tão somente a capitalização de juros em periodicidade semestral, não merece reparos a sentença. 12) nas cédulas de credito rural, industrial ou comercial, conforme entendimento pacífico desta corte, a instituição financeira está autorizada a cobrar, após a inadimplência, a taxa de juros remuneratórios pactuada, elevada em 1% ao ano, a título de juros de mora. 13) considerando que vigora no ordenamento brasileiro o princípio da especialidade, havendo regramento especial que regula a matéria. Artigo 5º, parágrafo único do Decreto-Lei nº 167/67. Não há como acatar os argumentos do apelante para que os juros moratórios sejam mantidos em 1% ao mês. Por previsão do artigo 406 do Código Civil. 14) verificada a cobrança de encargos abusivo no período da normalidade contratual. Notadamente a capitalização de juros em periodicidade diversa da semestral. Resta descaracterizada a mora do devedor 15) nas ações em que se pretende a declaração de nulidade de cláusulas abusivas, a estipulação da verba honorária segue a norma prevista no artigo 20, § 4º, do CPC, não ficando o juiz adstrito aos percentuais fixados no § 3º. 16) no que tange à distribuição dos ônus sucumbenciais, tendo em vista a sucumbência recíproca e em proporções similares, imponho a divisão pro rata. 17) é de ser reputado válido os pagamentos constantes dos documentos de fls. 103/104, já que o apelante recebeu esses valores e não demonstrou que se destinavam a quitar qualquer outra dívida existente entre as partes. (TJMT; APL 93289/2013; Rel. Des. Adilson Polegato de Freitas; Julg. 03/03/2015; DJMT 09/03/2015; Pág. 19)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE PRODUTO RURAL. JUROS REMUNERATÓRIOS SUPERIORES A 12% AO ANO. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL.

Consoante a jurisprudência do STJ, em se tratando de cédulas de crédito rural, comercial e industrial, não comprovando a instituição financeira a existência de expressa autorização do Conselho Monetário Nacional, os juros remuneratórios são limitados a 12% ao ano. Juros moratórios. Limitados a 1% ao ano. Capitalização. Impossibilidade de capitalização mensal dos juros, vez que não pactuada expressamente nas cédulas. Determinação de capitalização na periodicidade semestral, com base no Decreto-Lei nº 167, de 14.02.67. Comissão de permanência. Inviável a cobrança da comissão de permanência, conforme vedação constante no artigo 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 167/67. Encargos moratórios. Em face da abusividade na cobrança dos encargos de normalidade, evidenciada está a descaracterização da mora, em consonância com o entendimento do STJ. Pedido de vedação da inscrição do nome do devedor nos cadastros restritivos de crédito. Questão que somente não foi apreciada pelo julgador a quo porque o entendimento naquele grau de jurisdição foi no sentido de que as alterações havidas não descaracterizariam a mora, circunstância esta alterada pela decisão de segundo grau. Pedido de vedação de inscrição em cadastros restritivos de crédito que se impõe seja deferido. Apelação parcialmente provida. (TJRS; AC 0468163-69.2014.8.21.7000; Vacaria; Décima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Guinther Spode; Julg. 13/08/2015; DJERS 18/08/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CONTRATO. REVISÃO DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. ADMISSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. ADMISSIBILIDADE DESDE QUE CONTRATADA. CAPITALIZAÇÃO SEMESTRAL. POSSIBILIDADE PARA CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. RECURSO DESPROVIDO.

Na esteira do entendimento atual do Superior Tribunal de justiça, levando-se em consideração a situação jurídica específca do contrato, é de se admitir a revisão das cláusulas consideradas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor. Em razão do recurso representativo n. 973827, o Superior Tribunal de justiça decidiu que “é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da medida provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada. ” não comprovada a pactuação de capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano nos contratos celebrados após 31.3.2000, afasta-se a capitalização mensal pretendida. Segundo o STJ: a previsão legal específca autorizando a capitalização em periodicidade diversa da semestral nas cédulas de crédito rural, industrial e comercial (art. 5º do Decreto-Lei nº 167/67 e art. 5º do Decreto-Lei nº 413/69). Assim, a MP 2.170-36/2001 não interfere na defnição da periodicidade do encargo nesses títulos, regulando apenas os contratos bancários que não são regidos por Lei específica. (TJMS; Rec. 0001236-70.2007.8.12.0021; Três Lagoas; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Machado Rocha; DJMS 11/02/2015; Pág. 14)

( c ) JUROS REMUNERATÓRIOS – LIMITE

Os juros remuneratórios do título em espécie foram fixados no percentual (taxa efetiva) de 9,5 a.a. (nove inteiros e cinco décimos por cento ao ano), acrescido de correção monetária margeado pela Taxa CDI.

Todavia, percebe-se que a Taxa CDI não serve, na hipótese, como correção monetária, mas sim, ao revés, como taxa de juros remuneratórios.

Assim, foram se utilizando do CDI (Certificados de Depósitos Interbancários), e isso cumulativamente com a cobrança dos juros remuneratórios. A CDI é apurada e divulgada pela Central de Liquidação e de Custódia de Títulos – CETIP.

Há muito tempo a incidência de encargos contratuais atrelados à CETIP já foram considerados ilegais, senão vejamos:

STJ, Súmula 176 – É nula a cláusula que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP.

Esses certificados são utilizados como parâmetro para medir o custo do dinheiro entre os bancos do setor privado. Desse modo, não guarda a mínima relação com o fator correção monetária da moeda, de se evitar o aviltamento dessa. Na verdade, é índice de remuneração de capital.

Nesses moldes, houve um bis in idem em relação à remuneração do capital, o que, obviamente, afronta gritantemente a legislação em vigor.

A corroborar o exposto acima, faz-se mister trazer à colação as seguintes ementas:

NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL E INDUSTRIAL.

Carência de ação, liquidez, certeza e exigibilidade. Os títulos de crédito em questão preenchem os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade, nos termos do Decreto-Lei nº 413/69 e da Lei nº 6.840/80. Ademais, está assinado pelo devedor e duas testemunhas e se encontra acompanhado dos extratos de evolução do débito. Cerceamento de defesa. Cingindo-se a controvérsia à matéria eminentemente de direito, que afasta a pretensão de produção de prova pericial. Nulidade processual. Ausente nulidade processual, porquanto a decisão de primeiro grau analisou a matéria posta em litígio, não estando o magistrado obrigado a se manifestar a respeito de todos os argumentos expostos pelas partes, quando a análise que faz é suficiente a dirimir a questão. Ademais, cabia ao devedor a prova do pagamento do débito. Capitalização de juros. Tratando-se de cédulas de crédito industrial e comercial, viável a capitalização mensal de juros expressamente pactuada (Súmula nº 93 do STJ). Correção monetária. Impossibilidade de utilização do CDI – Certificado de depósito financeiro. Inteligência da sumula 176 do STJ. Incidência do IGPM. Repetição do indébito e compensação. Nada havendo a restituir ao autor, diante do resultado da demanda, afasta-se o pedido de repetição do indébito, acolhendo-se, porém, o de compensação de valores, pois conseqüência lógica da pretensão revisional e em virtude da vedação de enriquecimento sem causa. Sucumbência. Mantida a sucumbência fixada na sentença. Apelo parcialmente provido. Unânime. (TJRS; AC 0298095-52.2015.8.21.7000; Pelotas; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Giovanni Conti; Julg. 10/09/2015; DJERS 21/09/2015)

EMBARGOS DO DEVEDOR. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. INDEXADOR. CDI. Impossibilidade. Súmula nº 176 STJ. A taxa de Certificado de Depósito Interbancário não se presta à atualização monetária, na medida em que em sua composição traz conjuntamente taxas de remuneração de capital e correção monetária, impondo-se sua substituição pelo INPC. Apelação não provida. (TJPR; ApCiv 1354022-4; Goioerê; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Hamilton Mussi Correa; Julg. 17/06/2015; DJPR 29/06/2015; Pág. 504)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALTERAÇÃO DE VENCIMENTO.

A simples prorrogação do prazo de pagamento da cédula rural pignoratícia, sem a assinatura dos avalistas no aditivo, não afasta a sua legitimidade. O oferecimento de nova causa de pedir em sede de apelação constitui afronta ao princípio da estabilidade objetiva da demanda. Preliminar de inépcia da petição inicial. A petição inicial preencheu os requisitos do art. 282 do CPC. Importa vencimento de cédula de crédito rural independentemente de aviso ou interpelação judicial ou extrajudicial, a inadimplência de qualquer obrigação convencional ou legal do emitente do título ou, sendo o caso, do terceiro prestante da garantia real (art. 11 do Decreto-Lei n. 167/1967). Preliminar rejeitada cláusula abusiva. Certificados de depósito interbancário – CDI. Vedada a incidência do CDI como indexador. Inteligência da Súmula nº 176 do STJ. Descaracterização da mora. O reconhecimento da abusividade contratual implica descaracterização da mora. Excesso de execução. A revisão de cláusulas abusivas da cédula de rural pignoratícia que embasa a execução não acarreta iliquidez do título executado, porquanto possível a adequação do valor da execução ao montante apurado nestes embargos. Ônus da sucumbência. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Manutenção da distribuição dos ônus da sucumbência definidos na sentença. Apelação dos embargantes parcialmente provida. Apelação do embargado desprovida. (TJRS; AC 0417426-62.2014.8.21.7000; Tapejara; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Marco Antonio Angelo; Julg. 11/06/2015; DJERS 16/06/2015)

De outro turno, a cumulação desses encargos (taxa CDI + juros compensatórios) ultrapassam a taxa anual de 12%(doze por cento), patamar máximo permitido.

Inexiste prévia e expressa autorização da instituição financeira credora para cobrança acima deste limite pelo Conselho Monetário Nacional. As cédulas de crédito comercial e nota de crédito comercial se ajustam ao que dispõe o art. 5º, da Lei nº 6.840, de 03/11/80, seguindo a diretriz fixada no Decreto-Lei nº. 413/69. Desse último Decreto se extrai que confere-se ao Conselho Monetário Nacional fixar taxas de juros respectivas, quando assim dispõe:

Art. 5º – As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário Nacional fixar, calculados sobre os saldos devedores da conta vinculada à operação, e serão exigíveis em 30 de junho, 31 de dezembro, no vencimento, na liquidação da cédula ou, também, em outras datas convencionadas no título, ou admitidas pelo referido Conselho.

LEI FEDERAL nº. 6.840/80

Art. 5º Aplicam-se à Cédula de Crédito Comercial e à Nota de Crédito Comercial as normas do Decreto-lei nº 413, de 9 de janeiro 1969, inclusive quanto aos modelos anexos àquele diploma, respeitadas, em cada caso, a respectiva denominação e as disposições desta Lei.

Assim, referida cláusula, a qual trata do aspecto remuneratório do enlace financeiro em estudo, deve ser tida como nula, vez que colide com a inteligência do Decreto nº. 22.626/33(Lei da Usura), em seu art. 1º.

Nesse sentido:

CONTRATOS DE CÉDULA DE CRÉDITO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. SÚMULA Nº 472/STJ. JUROS REMUNERATÓRIOS SUPERIORES A 12%. VEDAÇÃO.

Não é autorizada a cobrança da comissão de permanência no contrato de cédula de crédito comercial, qualquer que seja o percentual, pois a norma, em seu art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 413/1969, prevê apenas a cobrança de juros remuneratórios, moratórios e multa para o inadimplemento As cédulas de crédito rural, comercial e industrial estão regidas por normas específicas que outorgam ao Conselho Monetário Nacional (CMN) a função de estabelecer a taxa de juros a ser praticada nestas espécies de crédito bancário, de modo que, não havendo deliberação do CMN, incide a limitação de 12% ao ano, conforme previsão do Decreto nº 22.626/33 Deve ser do requerido o ônus relativo a custas e honorários advocatícios se a parte autora decaiu da parte mínima do pedido. (TJMG; APCV 1.0686.12.011614-6/001; Rel. Des. Cabral da Silva; Julg. 23/02/2016; DJEMG 04/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO.

Nos termos da combinação entre o art. 60, do Decreto-Lei nº 167/67, com o art. 70, da Lei Uniforme de genebra, prescreve em três anos a pretensão executiva das cédulas rurais. No caso, não restou implementada a prescrição. No que se refere aos juros remuneratórios, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, às cédulas de crédito rural, comercial e industrial, não se aplicam as disposições contidas na Lei nº 4.595/64, uma vez que seu regramento advém de legislação específica (artigo 5º do Decreto-Lei nº 413/69,aplicável também às notas de crédito comercial, por força do artigo 5º da Lei nº 6.840/80, ao estabelecer a competência do Conselho Monetário Nacional para fixar a taxa de juros e ante a sua inércia em fazê-lo, incide a limitação de 12% ao ano prevista no artigo 1º do Decreto nº 22.626/33. No caso, os juros são inferiores à referida taxa. Tratando-se de cédula de crédito rural, comercial e industrial, pacífico o entendimento quanto à admissibilidade da capitalização mensal dos juros, desde que haja prévia pactuação nesse sentido, consoante a Súmula nº 93, do Superior Tribunal de Justiça. Afastaram a preliminar e negaram provimento ao apelo. Unânime. (TJRS; AC 0451207-41.2015.8.21.7000; Cachoeira do Sul; Vigésima Câmara Cível; Relª Desª Walda Maria Melo Pierro; Julg. 24/02/2016; DJERS 03/03/2016)

( d ) IMPERTINÊNCIA DA COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

De outro contexto, percebe-se que há cláusula no pacto (ilegal) adotando a comissão de permanência como encargo moratório.

Tendo em vista que o trato em análise é originário de Cédula de Crédito Comercial, temos que a mesma rege-se por legislação específica . (Lei 6840/80 e Decreto-lei nº.413/69).

Na legislação pertinente à Cédula, e para este tipo de trato contratual, há disposição apenas admitindo encargo decorrente de mora no percentual de 1% a.a. (um por cento ao ano) e multa moratória. Por esse norte, temos que a comissão de permanência é inaplicável na cédula de crédito em questão.

Esta é orientação jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL DE CÉDULAS DE CRÉDITO RURAL. PREJUDICIAL DE MÉRITO. AÇÃO DE CUNHO PESSOAL. PRAZO VINTENÁRIO DO ART. 177 DO CC/1916 MÉRITO. JUROS REMUNERATÓRIOS- AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. LIMITAÇÃO EM 12% AO ANO CAPITALIZAÇÃO EM PERÍODO INFERIOR AO SEMESTRAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE EXPRESSAMENTE PACTUADO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. ENCARGO NÃO ADMITIDO EM CÉDULA RURAL PRECEDENTES DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

As ações revisionais de contrato bancário são fundadas em direito pessoal, e o prazo prescricional no Código Civil de 1916 é vintenário (REsp 1326445/PR). O direito à revisão contratual e, igualmente, à repetição de indébito não é limitado pelo fato de a avença ter sido quitada ou renegociada (súmula n. 286 do STJ). Nas cédulas de crédito rural, os juros remuneratórios estão restritos a 12% ao ano, uma vez que não há comprovação de que o Conselho Monetário Nacional tenha autorizado a cobrança de percentual superior, nos termos da legislação específica que rege essa modalidade contratual. No Recurso Especial 1333977/MT, julgado sob o rito dos repetitivos, ficou estabelecido que é permitida a capitalização em período inferior ao semestral nas cédulas rurais, desde que convencionada. Em cédulas de crédito rural, comercial e industrial não se admite a cobrança de comissão de permanência em caso de inadimplência (entendimento do STJ). (TJMT; AGRG 182755/2015; Barra do Garças; Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho; Julg. 27/01/2016; DJMT 01/02/2016; Pág. 98)

( e ) QUANTOS AOS JUROS MORATÓRIOS

Outrossim, há mais uma outra clara ilegalidade no acerto financeiro em estudo, agora no tocante à cobrança em face da inadimplência.

No pacto encontramos a seguinte cláusula:

ENCARGOS DE INADIMPLEMENTO:

1 – Ocorrendo impontualidade no pagamento ( . . . ) passarão a incidir os encargos pactuados na cláusula Encargos Financeiros, acrescidos de juros de mora de 12% a.a.(doze por cento ao ano), calculados aditivamente.

( destacamos )

Ora, em se tratando de Cédula de Crédito Comercial, quanto aos juros de mora, são estes de 1%(um por cento) ao ano.

Dec.-Lei nº. 413/69

Art 5º – As importâncias fornecidas pelo financiador vencerão juros e poderão sofrer correção monetária às taxas e aos índices que o Conselho Monetário Nacional fixar, calculados sobre os saldos devedores da conta vinculada à operação, e serão exigíveis em 30 de junho, 31 de dezembro, no vencimento, na liquidação da cédula ou, também, em outras datas convencionadas no título, ou admitidas pelo referido Conselho.

Parágrafo único. Em caso de mora, a taxa de juros constante da cédula será elevável de 1% (um por cento) ao ano.

( os destaques são nossos )

A propósito:

JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. Inocorrência. Elementos dos autos que são suficientes para a análise de todas as questões postas pelas partes. Instrução probatória que se destina ao convencimento do juiz, cabendo-lhe decidir sobre a pertinência e utilidade da sua produção. Possibilidade de o julgador reconhecer a ilegalidade das cláusulas abusivas, sem se ater necessariamente à perícia contábil. PRELIMINAR REJEITADA. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. Revisão contratual. Possibilidade. Nulidade de todo o contrato não demonstrada. Juros remuneratórios. Aplicação do art. 5º, caput, do DL 413/69. Inexistência de prévia fixação pelo Conselho Monetário Nacional dos juros a serem praticados. Incidência da limitação de juros de 12% ao ano, aludida no Decreto nº 22.626/33. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NESTE TÓPICO. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. POSSIBILIDADE. As cédulas de crédito rural, comercial e industrial admitem a capitalização dos juros em periodicidade mensal, desde que pactuada nos contratos celebrados após 31/03/2000 (MP nº 2.170-36/2001). Súmula nº 93 do STJ. Possibilidade de capitalização mensal no caso em tela. RECURSO DESPROVIDO NESTE TÓPICO. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. Considerando que a Cédula de crédito industrial tem regramento próprio, é inadmissível a comissão de permanência para o período de inadimplemento, ainda que pactuada. Precedentes do c. STJ. Cálculo do débito que deve ser refeito, incidindo, para o período da mora, somente os juros moratórios no índice pactuado para os juros remuneratórios, eleváveis de 1% ao ano e multa de 2%. RECURSO PROVIDO NESTE TÓPICO. (TJSP; APL 0003435-93.2011.8.26.0002; Ac. 9182548; São Paulo; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sérgio Shimura; Julg. 17/02/2016; DJESP 02/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. ESCRITURA PUBLICA DE COMPOSIÇÃO E CONFISSÃO DE DÍVIDA DECORRENTE DA CÉDULA RURAL. NOTAS DE CRÉDITO INDUSTRIAL. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS A 12% AO ANO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA AFASTADA. JUROS MORATÓRIOS PREVISTO NOS DECRETOS-LEI ESPECÍFICOS. 1% AO ANO. PEDIDO DE DESCARACTERIZAÇÃO NEGADO.

Resp nº 1.061.530/rs, relatora ministra nancy andrighi, submetido ao regime dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora. Caso dos autos que reconheceu a abusividade nos juros remuneratórios. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido. (TJSE; AC 201500713115; Ac. 11971/2015; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Osório de Araujo Ramos Filho; Julg. 27/07/2015; DJSE 31/07/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. INSURGÊNCIA DA SÓCIA DA CONSTRUTORA FALIDA.

1 – Intervenção de terceiro na modalidade assistência. Art. 50 do CPC. Parte que é alheia ao litígio, porém que guarda interesse jurídico em relação à lide. Legitimidade para intervir na ação com amparo nos arts. 36 e 87 do Decreto-Lei n. 7.661/1975 (antiga Lei de falência). Precedentes desta câmara. 2 – Decisão interlocutória que, em fase de liquidação de sentença, determinou a incidência de juros remuneratórios no período de inadimplemento contratual. Incidência anteriormente admitida em acórdão transitado em julgado, que fez expressa referência ao art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 413/1969. Inexistência de preclusão ou de violação à coisa julgada. Decisão mantida. "Em caso de mora, a taxa de juros constante da cédula será elevável de 1% (um por cento) ao ano" (art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 413/1969). "Nas cédulas e notas de crédito industrial, comercial e rural é incabível a cobrança de comissão de permanência, incidindo, no caso de mora, tão somente os juros da normalidade, elevados em 1% ao ano a título de juros moratórios, multa e correção monetária, na conformidade da legislação específica". (apelação cível n. 2002.003770-2, de joaçaba, Rel. Des. Paulo roberto camargo costa, j. 17-11-2014). Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AI 2015.014956-6; Curitibanos; Segunda Câmara de Direito Comercial; Rel. Des. Dinart Francisco Machado; Julg. 30/06/2015; DJSC 07/07/2015; Pág. 404)

( f ) DA MULTA EM FACE DE INADIMPLÊNCIA

Diante da incidência do Código de Defesa do Consumido no trato em debate, a multa, atribuída na cédula em 10%(dez por cento), mostra-se descabida.

Na hipótese a Cédula de Crédito Comercial em estudo fora celebrada na data de xx/zz/yyyy, posteriormente à entrada da Lei nº. 9.298/96, que alterou o § 1º do art. 52 do Código de Defesa do Consumidor e limitou a multa em 2%(dois por cento) sobre o valor das prestações em atraso.

Nesse diapasão, verificado que o pacto fora firmado quando já em vigor aludida lei, deve a cláusula que trata da multa ser revista, destacando-se que essa é limitada a 2%(dois por cento) sobre a eventual dívida em aberto.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA HIPOTECÁRIA RURAL. APLICABILIDADE DO CDC. DESINFLUENTE NO CASO CONCRETO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. PREVISÃO CEDULAR DE PAGAMENTO ANUAL DOS ENCARGOS.

Possibilidade até mesmo de capitalização mensal, desde que pactuada. Comissão de permanência. Cumulação com encargos moratórios. Impossibilidade. Afastamento da comissão de permanência incidência dos encargos previstos para o período da normalidade acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) e multa de 2% (dois por cento), nos contratos firmados após a vigência da Lei n. 9.298/96, que alterou o código consumerista. Precedentes do STJ e deste tribunal de justiça. Recurso provido em parte. Embargado que decaiu de parte mínima. Sucumbência mantida. Conforme jurisprudência dominante do STJ, o direito de prorrogar dívida bancária está condicionado à demonstração cabal do preenchimento dos requisitos e demonstração da existência de prévio de requerimento e efetiva recusa do credor. (agrg no aresp 708634, RESP 1317787). Nas cédulas rurais, hipotecária ou pignoratícia, inadimplida a obrigação, ficam as instituições financeiras autorizadas a cobrar, em substituição à comissão de permanência, os encargos previstos para a fase de normalidade, acrescidos de juros de mora e multa. Nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial incide a limitação de 12% aos juros remuneratórios (agravo regimental desprovido. (agrg no aresp 3.154/mg, Rel. Min. João Otávio de noronha, 4ª turma, dje de 12/08/2011) 4. A consonância entre a decisão recorrida e a jurisprudência do STJ obsta o conhecimento do Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 83/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (…) (agrg no AGRG no RESP 1066912/pb, Rel. Ministra Maria isabel Gallotti, quarta turma, julgado em 04/08/2015, dje 12/08/2015). Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista. (Súmula nº 285, segunda seção, julgado em 28/04/2004, DJ 13/05/2004, p. 201) se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários (art. 21, parágrafo único, do CPC). (TJMT; APL 128914/2014; Tangará da Serra; Relª Desª Nilza Maria Pôssas de Carvalho; Julg. 23/02/2016; DJMT 26/02/2016; Pág. 54)

( g ) – DA AUSÊNCIA DE MORA

De outro bordo, não há que se falar em mora do Autor.

A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396 desse mesmo Diploma Legal.

CÓDIGO CIVIL

Art. Art. 394 – Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396 – Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora

Por esse prisma:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO E ABERTURA DE CONTA CORRENTE. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

1. Capitalização mensal de juros. Possibilidade de cobrança dos juros capitalizados em periodicidadade mensal desde que devidamente contratada. Inocorrência, no caso. Ausência de juntada aos autos do instrumento contratual de abertura de conta corrente. Afastamento cabível. Sentença mantida. Precedentes desta corte e do STJ. (desprovimento) 2. Incidência da comissão de permanência, de forma isolada, excluindo-se, assim, a cobrança dos outros encargos (multa contratual). Aplicabilidade da Súmula nº 472/ STJ. (pacial provimento). 3. Repetição do indébito. Cabimento. Inexigência de prova do erro no pagamento. (desprovimento) 4. Prequestionamento expresso. Desnecessidade. (desprovimento) poder judiciário estado do Paraná tribunal de justiça5. Impossibilidade de inscrição em cadastros de proteção ao crédito até a recomposição da dívida na forma ordenada. Descaracterização da mora. Orientação nº 2 do STJ (resp 1.061.530-rs). Cobrança de encargos abusivos no período de normalidade contratual. (desprovimento). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPR; ApCiv 1283095-0; Foz do Iguaçu; Décima Quarta Câmara Cível; Relª Juíza Conv. Sandra Bauermann; Julg. 03/02/2016; DJPR 03/03/2016; Pág. 380)

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos negócios jurídicos firmados entre os agentes econômicos, as instituições financeiras e os usuários de seus produtos e serviços (enunciado nº. 297 da Súmula do STJ). Juros remuneratórios: Aos contratos de abertura de crédito pessoal consignado e garantia de fiança vai mantida a taxa de juros contratada, pois não demonstrada a abusividade. Sentença mantida, no ponto. Capitalização: Possível a capitalização mensal dos juros, a partir da vigência da medida provisória nº 1.963-17/00, reeditada pela medida provisória nº 2.170-36/01. Possível a capitalização mensal. Comissão de permanência e encargos moratórios: Permitida, quando contratada, desde que não cumulada com correção monetária e demais encargos moratórios e remuneratórios. O montante exigido como comissão de permanência não poderá ser superior à soma dos encargos moratórios e remuneratórios previstos na avença (RESP. Nº. 1.058.114/RS). Não incidente a comissão de permanência, viável, no caso, a cobrança de juros moratórios de 1% ao mês, multa de 2%, além de correção monetária. Correção monetária. Juros de mora: Deve o juiz ficar atrelado aos pedidos e causa de pedir formulados na inicial. O pedido de aplicação do INPC como índice de correção, trata-se, portanto de inovação recursal, assim como a fixação de juros de mora em 1% ao ano. Apelo da parte autora não conhecido, no ponto. Tarifas da contratação: Nos termos do assentado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do RESP 1.251.331-RS, a cobrança de tais tarifas (tac e tec) é permitida somente nos contratos celebrados até 30.04.2008. No caso em liça, resta vedada a sua incidência, já que os contratos em discussão são posteriores a tal data. Repetição do indébito/compensação: Na forma simples. Prescinde-se da prova do erro. Autorizada a compensação. Mora: A caracterização da mora poderá ocorrer, pois não averbadas como abusivas ou ilegais as cláusulas da normalidade (juros remuneratórios e/ou capitalização), segundo orienta o Recurso Especial nº 1.061.530/RS. Mora caracterizada. Tutela antecipada: A inscrição somente se dará desde que tenha correspondência entre o mérito da lide com a descaracterização da mora em cláusulas de normalidade (juros remuneratórios e/ou capitalização), em observância ao RESP 1.061.530-RS. Possível a inscrição. Quanto ao depósito judicial, inadmissível impor à instituição bancária receber valor estipulado unilateralmente pela parte autora. Quanto ao pedido de limitação de desconto em folha, improcede o pedido da parte, já que não há elementos objetivos nos autos que demonstrem ofensa a limitação de 30% sobre a renda bruta da parte autora. Pedido improvido sucumbência: Ônus mantidos, em que pese a parcial procedência do pedido, face maior decaimento da parte apelante. Deram p (TJRS; AC 0377691-85.2015.8.21.7000; Tramandaí; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo João Lima Costa; Julg. 25/02/2016; DJERS 03/03/2016)

Por todo o exposto, devem ser afastados os encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, honorários advocatícios, multa contratual e juros moratórios.

( h ) – DO PLEITO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que a Ré cobrou juros capitalizados indevidamente, encargo esse, pois, arrecadado do Promovente durante o “período de normalidade” contratual. E isso, segundo que fora debatido também no referido tópico, ajoujado às orientações advindas do c. Superior Tribunal de Justiça, afasta a mora do devedor.

Nesse ponto, deve ser excluído o nome do Autor dos órgãos de restrições, independentemente do depósito de qualquer valor, pois não se encontra em mora contratual.

De outro norte, o Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, maiormente pela perícia particular apresentada com a presente peça vestibular. (doc. 02)

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa e até mesmo da análise das cláusulas contratuais antes mencionadas, traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

(itálicos do texto original)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

(destaques do autor)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

"O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

No tocante ao periculum na demora da providência judicial, urge demonstrar que o maquinário, concedido como garantia do empréstimo em espécie, é essencial ao regular desenvolvimento industrial da Autora.

Com efeito, a retomada dos bens seguramente trará maiores danos patrimoniais, nada beneficiando ambas as partes, uma vez que os mesmos sequer são capazes de cobrir todo o montante do débito discutido.

DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DE POSSE

– BEM NECESSÁRIO AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL.

A Promovente fizera o pacto financeiro para, com os veículos em espécie, melhor desempenhar suas atividades empresariais.

No caso os veículos são utilizados para transporte de cargas.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DEVEDORA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

Embora o art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/05 exclua dos efeitos de suspensão decorrentes do deferimento do processamento da recuperação judicial, entre outras, as ações nas quais o credor seja titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, o próprio dispositivo faz a ressalva de que bens essenciais à atividade empresarial não podem ser retirados do estabelecimento do devedor. Tratando-se, in casu, de guindaste hidráulico acoplado a caminhão, utilizado pela ré para fazer carga e descarga de mercadorias, revela-se prudente que permaneça em sua posse durante a recuperação judicial, para lhe assegurar meios de manter o desempenho de suas atividades empresariais e, assim, honrar seus compromissos. Acolhimento do pedido subsidiário de nomeação da requerida como depositária do bem. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AI 2008182-87.2013.8.26.0000; Ac. 7190199; Campinas; Trigésima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Gomes Varjão; Julg. 25/11/2013; DJESP 20/01/2014)

De outro norte, a posse do bem poderá permanecer com o devedor mediante as referidas condições, ou seja, quando demonstrada a boa-fé e o animus de adimplir o contrato, o que ora ocorre por parte do Autor.

Outrossim, há fundado receio de dano irreparável, porquanto o Autor encontra-se com a iminência de ter seu nome inserto nos órgãos de restrições (sem encontrar-se legalmente em mora, frise-se), o que lhe vem trará sequelas de irreparáveis.

A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que a Ré, se vencedora na lide, poderá incluir o nome do Promovente junto aos órgãos de restrições.

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

a) suspender a exigibilidade das parcelas contratuais até que seja apurado, junto ao setor de Contadoria, o valor controverso e incontroverso a ser pago pelo Promovente;

b) determinar que a Ré exclua ou se abstenha de incluir, no prazo de cinco (5) dias, o nome do Promovente junto aos órgãos de restrições. Subsidiariamente (CPC, art. 297), almeja o deferimento mediante o pagamento provisório das parcelas indicadas nesta exordial, ou seja, a quantia mensal de R$ 0.000,00 ( .x.x.x.);

c) seja o mesmo manutenido na posse do veículo em espécie, expedindo-se, para tanto, o devido MANDADO DE MANUTENÇÃO DE POSSE;

d) impor à Promovida multa diária de R$ 100,00 (cem reais) caso venha a não obedecer a decisão provisória em comento (CPC, art. 297).;

III – PEDIDOS E REQUERIMENTOS

POSTO ISSO,

como últimos requerimentos desta Ação Revisional, o Autor expressa o desejo que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

3.1. Requerimentos

( i ) O Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), devendo, antes, ser analisado o pleito de tutela de urgência;

( ii ) seja deferida a inversão do ônus da prova, uma vez que há relação de consumo entre as partes litigantes.

3.2. Pedidos

( i ) pede, mais, que sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR, declarando nulas as cláusulas que estejam afrontando à legislação, e, via de consequência:

( a ) excluir do pacto os juros capitalizados mensalmente, por ausência de autorização legal, reconduzindo-o pela forma semestral, como previsto em lei;

( b ) sejam afastados todo e qualquer encargo moratório, visto que o Autor não se encontra em mora, ou, como pedido subsidiário, a exclusão do débito da comissão de permanência, limitação de multa contratual a 2%(dois por cento) e juros moratórios elevados ao máximo de 1% a.a.(um por cento ao ano);

( c ) que os juros remuneratórios sejam limitados a 12% a.a.(doze por cento ao ano), excluindo, também, a CDI como indexador, substituindo-a pelo INPC ou IGP-M;

( d ) que a Ré seja condenada, por definitivo, a não inserir o nome do Autor junto aos órgãos de restrições, bem como a não promover informações à Central de Risco do BACEN e seja o mesmo manutenido na posse do veículo em destaque nesta querela, sob pena de pagamento da multa evidenciada em sede de pedido de tutela antecipada;

( e ) pede, caso seja encontrado valores cobrados a maior durante a relação contratual, sejam o mesmo devolvidos ao Promovente em dobro(repetição de indébito), na forma do art. 42 do CDC, ou sucessivamente, sejam compensados os valores encontrados(devolução dobrada) com eventual valor ainda existe como saldo devedor;

( ii ) protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. 5º, inciso LV), nomeadamente pela produção da prova pericial contábil (com ônus invertido), tudo de logo requerido.

( iii ) seja a Ré condenada a pagar o todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses de já pleiteados no patamar máximo de 20%(vinte por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Autor ou, não sendo possível mensurá-los, sobre o valor atualizado da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Atribui-se à causa o valor do contrato (CPC, art. 292, inc. II), resultando na quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ).

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro de 0000.

Fulano de Tal

Advogado – OAB/PR 112233

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