[MODELO] Ação Rescisória – Restabelecimento do adicional bienal – Violação de direito adquirido e princípios constitucionais

Esfera Processual Civil

Ação Rescisória

Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Egrégio Supremo Tribunal Federal

A. G. R., pensionista de D. R., matrícula SIAPE …, brasileira, inscrita no CPF sob o n. …, RG n. …, residente e domiciliada na Rua …, vinculada ao Instituto Nacional de Seguro Social;

A. M., agente administrativo, aposentado, matrícula SIAPE n. …, brasileiro, inscrito no CPF sob o n. …, RG n. …, residente e domiciliado na Rua …, vinculado ao Ministério da Saúde;

C. de M. A., agente administrativa, aposentada, matrícula SIAPE n. …, brasileira, inscrita no CPF sob o n. …, RG. n. …, residente e domi­ciliada na Rua …, vinculada ao Ministério da Saúde, vêm, com todo o respeito e acatamento, por seu advogado, que esta subscreve, propor, em face do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, na qualidade de sucessor do MARE (Ministério de Administração e Reforma do Estado); Instituto Nacional do Seguro Social (art. 487, II – INSS, na qualidade de sucessor do IAPAS e INPS) e União Federal (arts. 486 e 487, II, na qualidade de sucessora do Inamps) a presente Ação Rescisória contra o Acórdão n. 23.318-8 do Colendo Supremo Tribunal Federal, com fundamento no art. 485, V, do CPC; art. 5º, I, XXXV e XXXVI; art. 37, XV; art. 39, § 1º, todos da Constituição Federal; art. 259 do Regimento Interno do STF, pelas razões e fundamentos que seguem:

1. O V. Acórdão ora rescindendo negou procedência ao pedido de restabelecimento do bienal suprimido injustificadamente a partir de 01/97 pelo MARE, alegando que o pedido é de percepção cumulativa com o qüinqüênio, repelindo a alegação de direito adquirido ao regime jurídico de composição de vencimentos, de modo a impedir a absorção do valor de determinada vantagem no quantum remuneratório decorrente de novo plano de retribuição.

Não há falar-se na pretensão dos impetrantes de cumulatividade do "bienal" com o "qüinqüênio", sobre o mesmo tempo de serviço, uma vez que o bienal só incide até 12-7-1960, e o qüinqüênio a partir dessa data, e nem foi objeto do pedido a cumulatividade desta natureza, como quer fazer crer o julgador com a Súmula 26 do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

2. O que há falar-se é que o ato de suspensão dos questionados pagamentos decorreu, a toda evidência, de forma ilegal e arbitrária, porque o MARE não observou os procedimentos legais que estão apontados nos itens LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal e violou, de forma positiva e inquestionável, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, a irredutibilidade de proventos, o princípio da isonomia, já que muitos estão recebendo o bienal, a violação à Súmula 359 do Egrégio STF e as cláusulas pétreas, o art. 60, § 4º, item IV, e o reconhecimento administrativo do direito por outro Ministério (o da Previdência em 1986), ou seja, ocorrido há mais de 10 anos.

3. Com efeito, os impetrantes fizeram prova plena de que vinham recebendo o adicional em quase toda a sua existência de vínculo funcional com a Previdência Social, notadamente com o ex-IAPI, onde ingressaram por concurso público. O quadro pessoal do ex-IAPI era pequeno, mas uniforme, e seus funcionários eram todos concursados pelo primeiro concurso público feito no Brasil, o que gerava muita ciumeira, principalmente porque tinham direito a incorporar em seus vencimentos o adicional bienal desde 1938.

E o recebiam porque implementaram, na forma da lei, tempo de serviço para fins do bienal, não sendo, portanto, ilegal o que conquistaram e muito menos inconstitucional, como agora querem fazer parecer por ilação armada.

Com a inicial os impetrantes fizeram prova de que vinham recebendo o adicional bienal dentro do princípio da legalidade, dentro da estrita legalidade deles servidores, e que fora reconhecido administrativamente em mais de uma oportunidade. A primeira delas foi nos idos de 1961 pelo Conselho Diretor do DNPS, através da Resolução n. 159, de 24 de janeiro de 1961, nos termos abaixo:

4. Como visto, decorreram mais de 10 anos da decisão administrativa contida no Proc. MPAS 30.000/5.030/86 e quase 40 anos da decisão contida na Resolução n. 159, de 24-1-1961, do DNPS, publicada no DOU de 10-7-1961, p. 6263, que estabeleceu:

"O Conselho Diretor, por maioria dos votos, resolveu reformar a Resolução n. 42, de 27 de janeiro de 1961, para reconhecer o direito à percepção da importância correspondente aos bienais incorporados ou devidos, até a promulgação da Lei n. 3.780, de 12-7-1960, vedada a concessão e incorporação de novos valores, a qualquer título, a partir daquela data" (grifos nossos).

5. O V. Acórdão está em manifesta divergência com a Súmula 26 do STF e o RMS-10.496, DJ, 24 maio 1963, p. 317, e o Decreto n. 52.348/63. A questão bienal sempre foi uma questão de vetusta polêmica porque sempre quiseram extingui-lo!

Como se vê, Excelência, sempre quiseram extinguir o direito ao bienal, e, agora, justamente o MARE, que não tem vínculo funcional com os Impetrantes, promove a brecada do seu pagamento de forma manu militari o que não aconteceu nem mesmo durante a ditadura, onde se era obrigado a suportar a suspensão de direitos, o que é muito lamentável, dado que o número de pessoas vivas que recebem o adicional é muito pequeno, e todas estão com idade superior a 80 anos, justamente numa fase da vida em que as dificuldades são muito grandes, e, conseqüentemente, não poderiam ter reduzidos os seus proventos, que estão de acordo com a Lei e com as Súmulas 26 e 359 do Eg. STF. Não há como atinar com o MARE, já que o bienal é um direito incorporado nos idos de 1938 a 1960, portanto há mais de 40 anos, e nada existe de ilegal ou incons­titucional, como quis demonstrar o D. Relator.

6. A violação praticada pode ser facilmente comprovada pela simples observação dos "holleriths" anteriores e posteriores à redução juntados à inicial, situação que mostra de forma clara e documentada a violação. Daí o direito à interposição do Mandado de Segurança, pois o direito é líquido e certo e foi comprovada a sua violação com a redutibilidade dos proventos e das pensões, o que era defeso, pois já fazia parte dos proventos da aposentadoria dos Impetrantes (Súmula 359 do STF).

O eminente e preclaro jurista Themístocles Cavalcanti, no seu livro O funcionário público e o seu regime jurídico, na p. 85, teceu o seguinte comentário:

"A função Pública está, no entanto, subordinada à Lei que pode modificar situações em curso, respeitando apenas os direitos adquiridos sob o regime da Lei em vigor, direitos que se integram no patrimônio do funcionário e que se lhe não podem arrebatar sem manifestar violência".

7. Não se pode olvidar, pela alta significância em termos de Justiça, que o v. Acórdão prolatado pelo eminente, preclaro e culto Ministro do Egrégio STF Ilmar Nascimento Galvão está frontalmente contrário à R. Sentença que ele prolatou quando ainda era juiz da 2ª Vara da Justiça Federal em Brasília sobre questão bienal; inclusive, a R. Sentença que subsidiou o processo n. 5.030/86 dos Funcionários do ex-IAPI na questão em que a Administração aprovou o restabelecimento do acréscimo bienal (Doc. anexo n. 04), e que assim se pronunciou, de acordo com a Súmula 26 do Egrégio STF:

"O regime dos adicionais bienais foi alterado pelo Decreto n. 52.348, de 12 de agosto de 1963, que, em seu art. 1º, dispôs textualmente:

A partir da vigência da Lei n. 3.780, de julho de 1960, nenhum servidor do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriais poderá incorporar aos seus vencimentos novas taxas de acréscimo bienal previsto no art. 160 do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 1.918, de agosto de 1937, respeitadas, porém, as taxas a que cada um tenha feito jus, naquela data, obedecida a disposição do art. 1º do Decreto n. 37.842, de setembro de 1955" (grifos nossos).

E ainda dizia S. Exa.:

"Não pode haver dúvida de que o vocábulo ‘taxa’ aí utilizado pelo Legislador tem o sentido de ‘percentual’, exprimindo a norma transcrita a garantia de que os servidores manteriam a aludida gratificação nos níveis que, à data do Decreto em referência, já havia individualmente alcançado".

E prossegue na análise da situação dos funcionários possuidores do direito aos acréscimos bienais, achando que "são inacumuláveis ‘bienais’ e ‘qüinqüênios’, concluindo que a interpretação acertada, sem dúvida, porque faria justiça aos antigos servidores, seria considerar o percentual dos acréscimos bienais congelados até 07/1960 e a partir desta data, iniciada a contagem do percentual dos qüinqüênios até a aposentadoria".

Dessa forma, conforme constatamos pelos artigos acima citados dos correspondentes Decretos, a situação jurídica se consubstancia no ponto de vista expresso pelos requerentes e também na respeitável Sentença prolatada pelo Exmo. Dr. Ilmar Nascimento Galvão, digníssimo ex-Juiz da 2ª Vara Federal de Brasília, atual Ministro do STF, que é a concessão dos bienais congelados em taxas, como determina o Decreto n. 52.348/63, e, daí em diante, a incorporação dos adicionais de tempo de serviço qüinqüênios, o que é justo e perfeito!

Uma situação social na classe dos funcionários interessados no mérito deste memorial, insanável de solucionar-se, a não ser com a extensão deste benefício aos excluídos injustamente das vantagens a que também faziam jus.

A bem da verdade, é mister esclarecer que uma parte dos funcionários do ex-IAPI, distribuídos pelos vários Institutos sob a esfera da Administração de V. Exa., está regularmente percebendo as vantagens dos acréscimos bienais, enquanto a outra parte se encontra marginalizada, criando-se, como foi exposto no curso deste Memorial, uma situação de verdadeira injustiça e incoerência e desobediência ao princípio da isonomia.

Em assim sendo, vêm os signatários do presente memorial solicitar a V. Exa. se digne determinar os estudos necessários do ex-IAPI, mandando sejam beneficiados também os constantes do presente Memorial.

Submetida a matéria à apreciação do Departamento Pessoal deste Ministério, aquele órgão manifestou-se no sentido de que:

"De fato, no parecer n. 455-21 de 10-9-1963, a Procuradoria-Geral do ex-IAPI já esclarecia que o Decreto n. 52.348/63 não limitou apenas o percentual de incorporação daquela vantagem, mas fixou também o seu limite e importância de valor certo e determinado, insuscetível de alteração. Posteriormente, ainda, com a expedição do Decreto-Lei n. 1.341/74, que dispõe sobre a implantação gradualista no PCC de que trata a Lei 5.645/70, foi estabelecida (art. 6º) a cessação do ‘pagamento de quaisquer retribuições’ que tivessem sendo percebidas pelos respectivos ocupantes, ‘a qualquer título e sob qualquer forma’, ressalvadas, além do salário-família e do adicional por tempo de serviço (qüinqüênio), as gratificações e indenizações especificadas no Anexo II daquele Decreto-Lei.

Estes os esclarecimentos que, a respeito, podemos apresentar. Não obstante, face a natureza do assunto, parece-nos conveniente, antes de ser o expediente devolvido ao gabinete do senhor Ministro, em atenção ao despacho de fls., sugerir o encaminhamento à Consultoria Jurídica – CJ, com a solicitação de pronunciamento, inclusive sobre a viabilidade de promoção do acordo proposto pelos interessados, com a conseqüente desistência da via judicial por parte daqueles que já ingressaram em juízo com ações ordinárias".

Em agosto de 1986, atendendo sugestão do Departamento Pessoal, a Secretaria-Geral solicita o pronunciamento a respeito desta Consultoria Jurídica sobre a Classificação de Cargos do Serviço Civil do Poder Executivo e deu outras providências.

A respeito do assunto, o eminente Ilmar Nascimento Galvão, quando juiz da 2ª Vara Federal de Brasília, decidiu:

"A interpretação acertada, sem dúvida, porque capaz de obviar os inconvenientes apontados, fazendo justiça aos antigos servidores, deverá considerar que, em termos de acréscimos bienais, o que foi congelado foi a taxa alcançada por cada um dos aludidos servidores, e não a cifra que lhe corresponde, variando esta em função dos posteriores reajustamentos e majorações sofridas pelo fator vencimento, sobre o qual incide a taxa, da mesma forma como se faz com os ‘qüinqüênios’.

Assim, até a data da Lei n. 3.780/60, os adicionais dos AA. deverão ser calculados bienalmente, por força do que dispunha o Decreto n. 1.918, de agosto de 1937. Daí em diante, de acordo com o que veio a ser estabelecido no aludido diploma legal, seja qüinqüenalmente, descabendo, entretanto, o cálculo de ‘qüinqüênio’ sobre ‘biênios’, conforme se pretende na inicial".

8. O entendimento supra não é isolado, tem prevalecido maciçamente na via judicial, haja vista que inúmeros funcionários do ex-IAPI restabeleceram, judicialmente, o direito a perceber os acréscimos bienais (vide item 12).

9. Ao contrário da atitude da Impetrada, o correto seria, se a Administração quisesse se prevenir contra fraudes (o que é louvável), que primeiramente se munisse de elementos concretos à evidenciá-los (art. 5º, LIV e LV, da CF) para só então, comprovadas, fizesse a suspensão daqueles pagamentos inquinados de irregularidades, mas não sem antes instaurar o competente processo administrativo que ensejasse a observância do necessário contraditório, para assegurar-se da legalidade, ou não, da situação alcançada. Havia presunção de legitimidade do ato administrativo ante­rior, suspenso (afinal, o bienal vinha sendo pago por quatro décadas), que não poderia ser afastado unilateralmente, porque era comum às partes!

E, observe-se, tinha a impetrada sua Procuradoria, que, certamente, através de "dossiês" de acompanhamento de ações judiciais, obteria elementos seguros e objetivos do acompanhamento dos feitos em que atuou no debate dessa matéria, e de quais servidores eles integravam. Mas assim não procedeu. Preferiu ficar na cômoda posição de suspender, generalizadamente, o pagamento da parcela relativa ao bienal, colocando todos os servidores na constrangedora situação de fraudadores quando, em verdade, o direito da sua percepção fora resultante quer de decisão judicial, quer de ato administrativo que reconheceu ser legítima implementação, como sobejamente demonstrado na peça introdutória.

A justificativa relatada é, portanto, pelo menos insólita, porque o ato da Administração não se pautou pelo princípio da legalidade, constitucionalmente ordenado, uma vez que, suspendendo abruptamente o pagamento dessa verba, desprezou dogmas basilares da nossa carta Magna, desrespeitando direitos adquiridos e, em alguns casos, fazendo tabula rasa da res judicata. E, acrescente-se, a ilegal "suspensão provisória" perdura por anos, retirando dos proventos dos impetrantes parcela significativa, de caráter eminentemente alimentar, que, repita-se, houvera sido implementada administrativa ou judicialmente, significando redução de proventos, o que é constitucionalmente vedado.

10. Data maxima venia, não se há de falar em extinção do acréscimo bienal pelo Decreto-Lei n. 1.341/74, mas muito pelo contrário, pois ele foi mantido em toda a sua inteireza pelo art. 6º, II, desse mesmo diploma legal, mesmo porque o pedido é de simples restabelecimento do acréscimo bienal, sem acumulação com os qüinqüênios relativamente ao mesmo serviço já que os biênios cessaram de incorporar em 12-7-1960 e os qüinqüênios passaram a viger a partir dessa data até a aposentadoria.

Assim, o v. Acórdão rescindendo não pode permanecer em vigência porque está distorcendo a verdade dos fatos, e foi reconhecido expressamente por esse Egrégio Tribunal, através de sua Súmula 26, que, à evidência, foi malferida, já que o R. Decisum a infringiu e violou, estando ele, portanto, em manifesta e frontal divergência com a Súmula 26 desse STF e via de conseqüência contra o RMS 10.496 – DJ, 24 maio 1963, p. 317, e Decreto n. 52.348/63.

"Súmula 26: Os servidores do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários não podem acumular a sua gratificação bienal com o adicional de tempo de serviço previsto no Estatuto dos Funcio­nários Públicos Civis da União."

RMS n. 10.496 – DJ, 24 maio 1963, p. 317.

"A passagem do voto do Min. Luiz Gallotti explica a questão: ‘O que os recorrentes pretendem, e se admitiu, é perceber cumulativamente os adicionais por tempo de serviço concedidos na lei especial que lhes diz respeito (esta, até mais vantajosa), isto com fundamento em que esta lei fala em acréscimo, como se gratificação adicional por tempo de serviço e acréscimo de vencimento por tempo de serviço não fossem a mesma coisa, apenas sob rótulos diferentes‘" (Direito sumular, Roberto Rosas, Ed. RT, 1979, p. 21).

Nota-se, ilustre Julgador, que o Decreto n. 52.348, de 12 de agosto de 1963, mandou respeitar as taxas que cada servidor tenha incorporado até aquela data, estabelecendo em seu art. 1º o seguinte:

"Art. 1º a partir da vigência da Lei n. 3.780, de 12 de julho de 1960, nenhum servidor do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários poderá incorporar aos seus vencimentos novas taxas de acréscimo bienal, previsto no art. 160 do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 1.918, de 27 de agosto de 1937, respeitadas, porém, as taxas a que cada um tenha feito jus naquela data, obedecidas as disposições do art. 1º do Decreto n. 37.842, de 1º de setembro de 1955" (grifos nossos).

11. Com efeito, a Administração, ao interpretar o texto do art. 6º do Decreto-Lei n. 1.341/74, incorreu no mesmo erro cometido pela Previdência Social, nos idos de 1975 (dezembro), ao implantar o PCC (Plano de Classificação de Cargos), e, em decorrência dos vários desdobramentos e cisões da Previdência Social, a Administração da época entendeu, de início, que o acréscimo bienal era uma gratificação como qualquer outra e não um adicional por tempo de serviço. Daí ter ele sido suprimido dos "contra-cheques" do pessoal que pertencia aos quadros do ex-IAPI em dezembro/75, só sendo reimplantado em 28-4-1986. Tanto assim é que, no STJ, a questão já foi vista por outro ângulo, no REsp n. 66.788/DF, do qual foi Relator o eminente e preclaro Ministro Flaquer Scartezzini, que esclarece que, nos vários julgamentos da questão bienal, o Judiciário (ex-TFR e STJ) deu interpretação contra legem quando do exame e julgamento do Decreto-Lei n. 1.341/74. E isso é tanto verdadeiro e real que em seu V. Acórdão o ínclito Relator destacou: (Doc. 18/23).

"Sem dúvida, sendo o acréscimo bienal um adicional por tempo de serviço (reconhecido pela Súmula 26 do STF), é evidente que ele foi mantido pelo art. 6º, II, do Decreto-Lei n. 1.341/74, o que comprova à saciedade que, lamentavelmente, o Judiciário decidiu inúmeras vezes, sem se aperceber que a questão bienal foi julgada ‘contra legem’ como quis fazer ver o recorrente no paradigma que trouxe como dissídio jurisprudencial" (grifos nossos).

12. Também o extinto TFR cometeu igual erronia, porque a Previdência Social levou seu inicial e errôneo entendimento para o ex-TFR, e, depois, para o STJ, que, também, levado a erro em sua boa fé. A interposição emprestada inicialmente ao Decreto-Lei n. 1.341/74 importou no primeiro grande ataque do INPS contra parte de seus próprios servidores (só os do ex-IAPI), levando a um grande equívoco o Poder Judiciário. Em face dessa sustação vários grupos de servidores do extinto IAPI ingressaram em Juízo pleiteando o restabelecimento daquela vantagem, ao fundamento de estar o acréscimo bienal ressalvado no art. 6º, II, do referido Decreto-Lei, pelo que deveria ser mantido. Apesar de as contestações insistirem na tese de estar essa vantagem atingida pela sustação imposta pelo Decreto-Lei n. 1.341/74, não incluída na ressalva do art. 6º, II, praticamente todas as ações foram julgadas procedentes, excluídas apenas as parcelas prescritas (Ações n. I-171/84 EI 215/84, da 4ª Vara Federal do DF; n. 167-G/85 e 378-G/85, da 7ª Vara do DF; 4255968 e 6365892, da 5ª Vara Federal de SP; n. 26/73, da 7ª Vara Federal de SP; 5.716.730, da 10ª Vara Federal de SP; 5217383 e 5731526, da 13ª Vara Federal de SP; 973179/86 e 87/582-7, da 18ª Vara Federal de SP; n. 6.281427, da Vara Federal do RJ, além de inúmeras outras. O ex-TFR, ao julgar a Apelação Cível n. 49.915-SP, negou provimento ao recurso do INPS e confirmou a Sentença de 1º Grau, considerando ilegítima a Resolução n. 1.444 do ex-IAPI, que reduziu aquela bienal a um valor único para todos de Cr$ 61,45! (pago até dezembro/75)

13. Muitos desses feitos judiciais transitaram em julgado, ficando, assim, praticamente pacificada essa tese no Judiciário. A Douta Consultoria Jurídica do MPAS emitiu a Informação n. 257/86, com aprovação ministerial (por delegação de competência) no Processo n. 30.000/5.030/86, reconhecendo o direito dos indigitados funcionários do extinto IAPI ao restabelecimento dos aludidos acréscimos bienais, cujo pagamento foi devidamente autorizado a todos, desde 28-4-1986, por reconhecimento do direito na via administrativa.

Em face desse reconhecimento, na via administrativa, a ilustrada Procuradoria-Geral do IAPAS (que à época representava judicialmente o próprio IAPAS, o INPS e o INAMPS, por sua Procuradoria única) determinou às suas Regionais que requeressem a desistência dos feitos com base nos arts. 269, II, e 501 do CPC, inclusive quanto aos processos no antigo TFR, tudo conforme Orientação de Serviço IAPAS/Procuradoria-Geral n. 35, de 19-12-1986, publicada no Boletim n. 242/86. disso resultou a extinção de muitos feitos pendentes, destacando-se entre eles os despachos dos Eminentes Relatores nos processos n. AC 116.926-SP e AC 112.577-RJ, homologando a desistência dos respectivos recursos (Despachos publicados nos DJ de 9-4-1987 e de 18-2-1987). Não se sabe por que o IAPAS não deu prosseguimento às providências determinadas, permanecendo muitas ações, até hoje, tramitando de forma ilegítima e injustificada. Estão, ainda, no aguardo das determinações da aludida ODS-PG 35/86, tanto em São Paulo como em Brasília (Docs. 14 e 15).

Como se vê, eminente e preclaro Relator, após o reconhecimento na via administrativa e estando a questão pacificada com o reconhecimento do direito ao adicional bienal implementado e incorporado até 12-7-1960 e os qüinqüênios começando a contar tempo somente a partir de 12-7-1960 (esse sempre foi o pedido judicial dos Autores, ou seja, a correção da forma de calcular o adicional por tempo de serviço, sem cumulatividade ou incidência de um ou outro sobre o mesmo tempo de serviço), com reconhecimento administrativo ocorrido há mais de 10 anos (27-4-1986) pelo Ministério da Previdência Social, não há como atentar com os abusos do MARE, que, passando a controlador dos "contracheques", faz os cortes que quer!

14. Assim, o MARE (Ministério da Administração e Reforma do Estado), lamentavelmente, sem atentar para esses fatos ocorridos e sem atentar também para o princípio da legalidade e sem utilizar dos imperativos constitucionais (art. 5º, LIV e LV…) e legais, simplesmente brecou "de ofício", a partir de JANEIRO de 1997, os pagamentos dos adicionais bienais de todos os aposentados e pensionistas do extinto IAPI, esquecendo-se que, por Lei (Lei n. 3.780/60 e Decreto n. 52.348/63), cessou a incorporação de novos acréscimos bienais em 12-7-1960, há quase quarenta (40) anos, e agora sem respeitar o percentual incorporado pelo Decreto n. 52.348/63; portanto, não há como atinar que o MARE, sob o escudo de propósitos saneadores, arbitrária e atabalhoadamente, em clara e frontal contradição com a postura Ministerial Previdenciária assumida anteriormente (que deve prevalecer), nos idos de 1986, no Processo n. 5.030/86 (Doc. 4), cortou vantagens, não só previstas em Lei, mas também com reconhecimento administrativo ao direito líquido e certo dos servidores ao restabelecimento aos acréscimos bienais legitimamente incorporados.

Como se vê, Excelência, o MARE não usou dos meios legais e não agiu de forma clara e honesta como lhe competia, através do processo legal (art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal), mas o fez através de um procedimento unilateral e praticamente manu militari, retirando dos "contracheques" a vantagem da rubrica adicional em bienal, violando e infringindo o art. 37, XV, da Constituição Federal, sem apurar, antes, quais os servidores que recebiam a vantagem através de conquista judicial ou de extensão administrativa, causando grande revolta no seio do funcionalismo da Previdência e, pior, às repartições (IAPAS, INPS e INAMPS com novos…), já que não tinham como consultar seus arquivos judiciais, já que os simples registros da ficha funcional, constantes no Recursos Humanos, não foram, lamentavelmente, aceitos pelo MARE.

Levou mais de 2 (dois) anos para que o MARE restabelecesse o pagamento dos servidores beneficiados pela coisa julgada. Foi necessário, até, que os próprios autores desarquivassem os feitos na Justiça Federal, evocando cópias para exame atento pelo INSS, UNIÃO FEDERAL e MARE de cada processo findo. Mas, até hoje, o direito e a coisa julgada estão, lamentavelmente, atuando no vazio, o que é um absurdo, pois nem ao tempo da ditadura tivemos atitudes desta natureza. Notadamente nos processos encabeçados por A. L. DE B. e OUTROS, processo n. 00.0633945-0, 7ª Vara, Justiça Federal – São Paulo e por B. DA S. e OUTROS, processo n. 87.000582-7, 18ª Vara, Justiça Federal – São Paulo, cujas cópias na íntegra dos autos findos foram enviadas ao MARE, há muæs de dois anos, para liberação de rubrica de pagamento, mas até hoje o direito e a coisa julgada estão atuando no vazio, o que é um lamentável absurdo.

No caso dos "bienais", como resultou visto, o MARE utilizou o mesmo primeiro entendimento da Previdência Social nos idos de 1975 para brecar o pagamento do adicional incorporado: "no entender desta, a gratificação era uma simples gratificação como outra qualquer e não um adicio­nal por tempo de serviço". O ledo engano àquela interpretação emprestada inicialmente ao Decreto-Lei n. 1.341/74 importou que o MARE perpetrasse em novo grande ataque contra o direito adquirido a uma gratificação que já estava legitimamente reconhecida. Sim, a própria administração previdenciária, passado o período de 1975 a 1986, reconheceu seus erros na aplicação do Decreto-Lei n. 1.341/74, convencendo-se do acerto das Venerandas decisões judiciais, contra seu anterior posicionamento. Nada mais justo e eqüitativo que corrigir seus atos viciados para restabelecer o império da lei e o predomínio do direito. Essa decisão Ministerial, aliás, já data de 10-10-1986, não pode mais ser questionada. Logo, essa decisão da Previdência Social tornou-se imutável, mesmo porque não há falar-se em qualquer ilegalidade em sua concessão e incorporação, já que foi concedida com amparo e respaldo em lei (Lei n. 367/36, Decreto n. 1.918/37, Lei n. 3.780/60, Decreto n. 52.348/63 e Decreto-Lei n. 1.341/74, art. 6º, II), respeitando a Súmula 26 do STF.

Do fato de haver lei nova (o que não existe) dispondo sobre a extinção do bienal e a remuneração dos servidores em geral não se pode ter por expressamente derrogado direito constituído sob o império de uma legislação anterior específica (decisão do ex-TFR na AC 49915-SP e Decreto n. 52.348/63, Súmula 26 do STF, RMS 10.496, DJ, 24 maio 1963, p. 317).

No caso do acréscimo bienal, o próprio Judiciário reconheceu legitimidade ao ato Ministerial Previdenciário, praticado por delegação de competência, que mandou restabelecer o seu pagamento, pelo valor correspondente ao percentual devido, ao tempo da Lei n. 3.780/60, decisão essa imutável e incensurável, da qual decorreu a desistência de ações e dos recursos pendentes.

15. Em homenagem, portanto, à necessária estabilidade que deve haver nas relações jurídico-administrativas, não se pode mais, nesta altura, ou só agora, depois de decorridos mais de 10 anos, pretender suscitar dúvidas quanto à legalidade daquela decisão ministerial, da qual decorreu o restabelecimento da indigitada vantagem, para todos os destinatários, bem como acarretou a desistência das ações e de todos os recursos pendentes por absoluta falta de objeto.

16. Uma vez que a Administração pode rever e anular os seus próprios atos considerados ilegais (Súmula 473 do STF), o procedimento do MPAS em restabelecer, em 1986, o adicional bienal foi uma decisão justa e incensurável. O que causa revolta e estranheza, a esta altura, depois de decorridos tantos e tantos anos, é a atitude do MARE, que, além de manifesta ilegalidade, evidencia lamentável arbitrariedade. O MARE deveria ser o primeiro a respeitar a lei, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido, a coisa julgada e o ato administrativo legítimo de outro órgão federal.

17. Os Autores invocam em seu prol a recente Lei 9.784, de 29-1-1999, Capítulos XIII e XVI, arts. 53, 54 e 55, que tratou de anulação, revogação e convalidação do ato administrativo:

"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé".

Aliás, a respeito do assunto, o Colendo Supremo Tribunal Federal consolidou a seguinte diretriz, in verbis:

"Ato administrativo. Repercussões. Presunção de legitimidade. Situação constituída. Interesses contrapostos. Anulação. Contraditório.

Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseja a anulação daqueles que terão modificada situação já alcançada. Presunção da legitimidade do ato administrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque é comum à Administração e ao particular" (RE 158.543-9, rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 6 out. 1996).

No que tange à interpretação errônea do Decreto-Lei n. 1.341/74, pela Administração e também pelo Judiciário, no REsp 66.788/DF, o eminente e preclaro Ministro Cid Flaquer Scartezzini não tergiversou em destacar, no seu V. Acórdão (Doc. 18/23):

"Sem dúvida, sendo acréscimo bienal um adicional por tempo de serviço (reconhecido pela Súmula 26 do STF), é evidente que ele foi mantido pelo art. 6º, II, do Decreto-Lei n. 1.341/74, o que comprova à saciedade que, lamentavelmente, o Judiciário decidiu inúmeras vezes, sem se aperceber que a questão bienal foi julgada ‘contra legem’ como quis fazer ver o recorrente no paradigma que trouxe como dissídio jurisprudencial.

Desta forma, nego provimento ao recurso e mantenho integralmente o v. acórdão de fls., vergastado pelo recorrente".

Como visto, decorreram dez anos da decisão administrativa contida no Proc. MPAS n. 30.000/5.030/86 e quase 40 anos da decisão contida na Resolução n. 159, de 24-1-1961, do DNPS, publicada no DOU de 10-7-1961, p. 6263, que estabeleceu:

"O Conselho Diretor, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Afonso César e Enos Sadock de Sá Motta, resolveu reformar a Resolução n. 42, de 27 de janeiro de 1961, para reconhecer o direito à percepção da importância correspondente aos bienais incorporados ou devidos, até a promulgação da Lei n. 3.780, de 12-7-1960, vedada a concessão e incorporação de novos valores, a qualquer título, a partir daquele data" (grifos nossos).

Assim, não há como atinar com a supressão dos adicionais por imperativo legal, pois tal pagamento é de induvidosa legalidade. O mesmo deve ser liminarmente restabelecido.

18. Diante de todo o exposto, pode chegar-se à conclusão de que a indigitada vantagem denominada de acréscimo bienal, de índole pro labore facto, deve corresponder ao percentual devido ao tempo da Lei n. 3.780/60, nos termos do Decreto n. 52.348/63, taxa esta incidente sobre os atuais vencimentos. A vantagem em causa é incorporável aos vencimentos e proventos daqueles servidores, coexistindo com atual gratificação adicional por tempo de serviço (qüinqüênio), a ser calculada esta (bienal), apenas, com base nos anos decorridos, a partir da vigência daquela Lei n. 3.780, de 12-7-1960 (Súmula 26 do STF). A retratação administrativa dos atos de congelamento e extinção dessa vantagem, consubstanciada na decisão do MPAS/DA n. 30.000/5.030/86, pela qual foi essa vantagem restabelecida a favor de todos, pelo percentual devido, não se confunde com a aventada extensão administrativa, como também não pode mais agora ser questionada, nem a incidência da prescrição qüinqüenal, por se tratar de um direito a pagamento de trato sucessivo, pelo que só prescreveram as parcelas referentes a períodos anteriores ao qüinqüênio legal (decisão TFR na AC-98.441). Aquela retratação administrativa, que ensejou a desistência de ações e recursos pendentes, objeto da ODS-IAPAS/PG n. 35/86, teve reconhecimento e convalidação judicial, no julgamento dos Embargos Infringentes n. 1.690/DF, opostos na Apelação cível do TFR/STJ n. 13.690-7/DF, perante o trf da 1ª Região (DJ, de 15 jun. 1993).

19. Em vista do que vem decidindo esse Colendo Tribunal, concedendo a uns servidores do ex-IAPI o direito de receberem seus bienais, com a correção prevista em Lei (Súmula 26), enquanto os autores, também ex-servidores daquela autarquia, não tiveram reconhecido o mesmo e igual direito, violado foi o princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, inciso I e § 1º do art. 39 da CF, que os Autores invocam em seu prol.

Em suma, não se deu "tratamento igual aos especificamente iguais perante a lei", como ensina Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, p. 399). Ou, por outra, no presente caso, deu-se tratamento desigual aos autores em relação aos demais servidores em situações idênticas, todos eles ex-funcionários do antigo IAPI.

Daí ter decidido o Tribunal de Justiça do Mato Grosso, em consonância com os demais Tribunais do País:

"Afronta o princípio constitucional de isonomia a nova lei que não estabelece tratamento igual aos especificamente iguais perante a lei" (Revista dos Tribunais, 371/277).

Magistral a lição de Francisco Campos ao examinar o princípio da isonomia (Rev. Dir. Administrativo, X/376), em estudo que se intitula "igualdade de todos perante a lei", no qual teve oportunidade de afirmar que: "enunciado o direito à igualdade em primeiro lugar, o seu propósito foi, precisamente, o de significar a sua intenção de prescrever, evitar ou proibir que, em relação a cada indivíduo, pudesse variar o tratamento quanto aos demais direitos que ela assegura e garante". No mesmo sentido, o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello (Natureza e regime jurídico das autarquias, p. 306), no qual o mestre enfrenta o problema consistente no princípio da isonomia.

O V. Acórdão rescindente, ao dar tratamento desigual aos Autores em relação aos demais servidores do ex-IAPI, violou manifestamente o princípio constitucional da isonomia, previsto no art. 5º, caput, I e § 1º do art. 39 da CF, violando também o art. 37, XV, em decorrência da irredutibilidade dos proventos e das pensões, que ficou invocado em seu prol para os Autores.

Por derradeiro, releva indagar se o Poder Legislativo derivado pode prejudicar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido dele decorrente, já que os proventos, benefícios e condições de aposentadoria são regidos pela Lei do tempo em que se integralizaram os requisitos por ela então exigidos (Súmula 359 do STF), reconhecendo esta Súmula que o direito à aposentadoria constitui direito adquirido, e tal direito, incluído entre os direitos e garantias individuais, não pode ser atingido por nenhuma Lei posterior e nem por Emenda Constitucional (art. 5º, XXXVI, combinado com o art. 60, § 4º, IV).

Sobre esta questão parece não existirem dúvidas: a aposentadoria constitui direito adquirido, segundo a lei em que se regularizam seus pressupostos fáticos e jurídicos, ou, de outro modo, "se há reunião de todos os requisitos para aposentar-se, opera-se, de imediato, a aquisição do Direito", conforme expressou Carlos Mário da Silva Velloso em "Funcionário público – aposentadoria – d. adquirido (RDP, 21/175).

Em assim sendo, indaga-se, Excelência, como se podem tirar os direitos do aposentado que o foi com a vantagem "bienal"…

20. Em face do exposto, requer seja julgada inteiramente procedente a presente ação rescisória, seja por ofensa aos preceitos constitucionais apontados, seja por violação literal de lei.

Em conseqüência, requerem, ainda, os Autores a citação do Excelentíssimo Ministro do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sucessor do MARE, da Autoridade Competente do INSS e da União Federal nos termos da presente ação, para o fim de ser declarado rescindido o V. Acórdão prolatado pela Egrégia 1ª Turma desse Colendo Tribunal, no Recurso Ordinário em MS n. 23.318-8/DF (Doc. n. …), devendo ser proferido novo julgamento da causa (art. 488, I, do CPC), com a condenação nas custas e na verba honorária.

O venerando acórdão transitou em julgado em 13-8-1999, como certificado (Doc. n. …).

Para a comprovação do alegado requer-se a produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

Atribui-se à presente o valor de causa em R$ 500,00 (quinhentos

reais), requerendo, em consonância com o art. 488, II, do Código de Processo Civil, a juntada do comprovante de depósito de 5% sobre o valor dado à causa, a título de multa.

Termos em que,

Esperam receber mercê.

São Paulo, 25 de abril de 2000.