[MODELO] AÇÃO: RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA __ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE [NOME DA CIDADE] – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO [ESTADO]. – [SE FOR SERVIDOR ESTADUAL, ALTERAR O ENDEREÇAMENTO PARA JUSTIÇA ESTADUAL]
NOME DO AUTOR, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade com RG n° XX.XXX.XXX, inscrito no CPF/MF sob n° XXX.XXX.XXX-XX; residente e domiciliado à Rua XXX, n° XX, CEP XX.XXX-XXX, [Município], [Estado], vêm, por intermédio de seu advogado signatário, cujo endereço eletrônico é [endereço de e-mail do advogado], com endereço profissional à Rua XXXX, n° XXX, Bairro XXX, CEP XX.XXX-XXX, [Município], [Estado], local onde recebem citações e intimações, muito respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO CONDENATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL COM CONVERSÃO EM TEMPO COMUM
em face de [NOME DO ÓRGÃO OU RPPS AO QUAL O AUTOR É VINCULADO], autarquia federal com representação jurídica à Rua […], n° […], Bairro […], CEP […], [Município], [Estado], pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
1. DOS FATOS
O autor é servidor público estadual, lotado em XXXX, tendo ingressado no serviço público, com vínculo estatutário, na data de xx/xx/xxxx, estando exposto, no exercício de sua atividade laborativa, a diversos agentes nocivos à sua saúde e integridade física.
Desta feita, requereu junto ao setor de segurança do trabalho a emissão de seu PPP e cópia do Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho no qual o formulário foi baseado. A documentação lhe foi entregue e comprova a especialidade de sua atividade.
Ocorre, contudo, que o órgão deixou de reconhecer a especialidade de todo o período, muito embora haja comprovação da exposição a agentes nocivos. Diante disso, insatisfeito com a decisão, o autor interpôs recurso administrativo, solicitando o reconhecimento desse tempo como especial, para fins de aposentadoria.
Para sua surpresa, novamente, o seu pedido foi negado, com o não provimento desse recurso, pois, segundo o órgão, não seria possível nem o reconhecimento especial, muito menos a conversão do tempo especial em comum, haja vista se tratar de servidor público.
Todavia, é sabido que o órgão atuou de forma ilegal ao indeferir o pedido de reconhecimento da especialidade da atividade para fins de aposentadoria, em clara violação à Tese firmada no Tema 942, pelo STF e à Súmula Vinculante n° 33, consoante se passa a demonstrar.
2. DO DIREITO
2.1 DO TEMA 942
A Constituição Federal, em seu art. 40, §4°-C, determina a possibilidade de adoção de critérios diferenciados para o cômputo do tempo de serviço em condições de prejuízo à saúde e integridade física. A saber:
§ 4º-C. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação (EC n° 103/19). – Destacou-se.
Desde a edição da Emenda Constitucional 20/1998, já não havia discussão acerca da existência do direito constitucional dos segurados que exercem suas atividades laborativas submetidos à exposição de agentes prejudiciais à saúde a critérios diferenciados para o alcance da aposentadoria.
Nesse sentido, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já havia editado a Súmula Vinculante n° 33, segundo a qual “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral de previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o artigo 40, §4°, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.
Diante disso, inclusive, muitos servidores públicos já puderam ter concedida a aposentadoria especial. Ocorre que, a possibilidade de reconhecimento especial apenas para a concessão da aposentadoria especial, na qual são exigidos 15, 20 ou 25 anos de contribuição com comprovação da exposição aos agentes nocivos, era excludente, pois não considerava a possibilidade de trabalho especial em menor período ou a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, como já ocorria no Regime Geral de Previdência Social.
No âmbito do Regime Geral, a conversão do tempo especial em comum é autorizada pelo art. 57, §5°, da Lei n° 8.213/91:
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.
Considerando, ainda, que não há vedação expressa ao direito à conversão do tempo especial em comum aos servidores públicos, cuja normativa local poderá ser redigida pelos entes federados, o STF, ao julgar o Tema n° 942, fixou a seguinte tese:
Até a edição da Emenda Constitucional n° 103/19, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III, do § 4° do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do Regime Geral de previdência Social, relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991, para viabilizar sua concretização, enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n° 103/19, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores, obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, §4°-C, da Constituição da República.
Dessa feita, o STF, em sede de Repercussão Geral, decidiu pela possibilidade de conversão do tempo especial em comum também para os servidores públicos, não havendo óbice que o Regime Próprio o faça, uma vez que tenha sido comprovada a especialidade da atividade, mediante a comprovação da exposição a agentes nocivos.
Destarte, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já decidiu sobre o tema, não cabe à Administração ou ao Regime Próprio expor entendimento diverso, como ocorreu no presente caso. Resta, apenas, analisar se houve a comprovação da atividade especial. No caso em tela, a especialidade restou comprovada, conforme se passa a demonstrar.
2.2 DA COMPROVAÇÃO DA ESPECIALIDADE
Diante do exposto, comprovada a possibilidade de conversão do tempo especial em comum aos servidores públicos, passa-se a demonstrar a exposição do autor a agentes nocivos à sua saúde e integridade física. Pois bem. O PPP entregue pelo órgão ao autor discrimina as atividades exercidas por ele, elencando: [colocar as atividades].
Do mesmo modo, o formulário também elucida os agentes nocivos aos quais o autor está exposto na realização dessas atividades. Observa-se:
[colocar parte do PPP que demonstra os agentes nocivos]
De acordo com o LTCAT, que também segue anexo, durante todo o período de trabalho, o autor, também esteve e ainda está exposto a [colocar outros agentes dispostos no LTCAT, se for o caso]. Veja-se:
[colocar parte do LTCAT que expõe os agentes nocivos]
[descrever os agentes, conforme exemplo] No que concerne ao agente físico radiação ionizante, o LTCAT a caracteriza como agente nocivo prejudicial à saúde, especificando que, na atividade profissional, há exposição aos raios Alfa, beta, Gama e X, nêutrons e a substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e diagnósticos.
Além do PPP e do LTCAT, o Parecer Médico concluiu pelo pagamento de adicional de insalubridade ao autor, tendo em vista a exposição a raios X ou substâncias radioativas, em acordo com a disposição da NR 16, Anexo, código 4.
Comprovada a exposição à radiação ionizante, constata-se que ela está presente no anexo IV, com código 2.0.3, dos Decretos n° 2.172/97 e 3.048/99, sendo considerada nociva à saúde do trabalhador. Ademais, sabe-se que os riscos ocupacionais gerados por esse agente não requerem que se especifique concentração ou intensidade, sendo caracterizados por avaliação qualitativa.
A jurisprudência recente do TRF4, inclusive, coaduna com esse entendimento:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. AGENTES BIOLÓGICOS. RADIAÇÃO IONIZANTE. COMPROVAÇÃO. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL. TEMA 1.124 DO STJ. DIFERIMENTO PARA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. […] 4. Em conformidade com o código 2.0.3 dos anexos IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a exposição a radiações ionizantes é considerada nociva com relação aos trabalhos realizados com exposição aos raios alfa, beta, x, aos nêutrons e às substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e diagnósticos. A parte autora exercia suas funções operando equipamento de raio-x, o que é suficiente para caracterizar a exposição ao agente físico. 5. Conforme se extrai da leitura conjugada do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 e do art. 284, parágrafo único, da IN/INSS 77/2015, os riscos ocupacionais gerados pelos agentes cancerígenos constantes no Grupo I da LINHAC, estabelecida pela Portaria Interministerial n° 09/2014, como é o caso da radiação ionizante de todos os tipos, não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, tampouco importando a adoção de EPI ou EPC, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999. […] (TRF4, AC 5026268-87.2020.4.04.7200, NONA TURMA, Relator JAIRO GILBERTO SCHAFER, juntado aos autos em 29/09/2022) – (Destacou-se).
Assim, comprovada a exposição à radiação ionizante durante o exercício de sua atividade, sendo a análise desta qualitativa, é devido o reconhecimento da especialidade da atividade do autor por todo o período de xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx.
No que tange ao risco biológico, também discriminado no PPP anexo, este era enquadrado nos Decretos n° 53.831/64 e 83.080/79, sendo hoje enquadrado no Anexo II, XXV, do Decreto n° 3.048/1999.
Verifica-se que o anexo XIV, da NR 15 classifica a insalubridade em grau máximo para aqueles trabalhos ou operações que possuam contato permanente, com [descrever os agentes], como no caso do autor.
Ademais, no caso em tela, não se leva em consideração o grau de exposição do autor (se habitual ou intermitente), uma vez que a mera exposição, por qualquer período que seja, já gera riscos à saúde do trabalhador.
No mesmo sentido, é irrelevante se há ou não a utilização de EPI e se este é classificado como eficaz, uma vez que ele não é capaz de dirimir ou mesmo diminuir os riscos causados por esses agentes, sendo este o entendimento recente do TRF4:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. USO E EFICÁCIA DE EPI. VIGÊNCIA DO DECRETO 4.882/2003. MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECCIOSOS. ENQUADRAMENTO. SÚMULA 198 DO TFR. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. A exposição a agentes biológicos decorrentes do contato com animais portadores de doenças infecto-contagiosas ou materiais infecto-contagiantes enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 2. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes. 3. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998. Ademais, os EPIs não têm o condão de afastar ou prevenir o risco de contaminação pelos agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017). 4. A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição aos microorganismos infecciosos com fundamento na Súmula n. 198/TFR, desde que amparado em laudo pericial. 5. Os documentos constantes dos autos comprovam que o autor exercia a atividade de médico veterinário. De qualquer modo, ainda que assim não fosse, consta, tanto no PPP quanto no laudo técnico da empresa, que mesmo na função de gerente agroindustrial, o autor estava exposto a agentes biológicos. 6. […] (TRF4, AC 5012032-75.2020.4.04.9999, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 24/08/2022) – Destacou-se.
Dessa feita, resta devidamente comprovada, por meio do PPP e dos Pareceres anexos, a exposição do autor a agentes nocivos no exercício de sua atividade laborativa, sendo o caso de reconhecimento da especialidade do período de xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx, com fundamento no Tema 942/STF.
3. DOS PEDIDOS
Por todo exposto, requer a Vossa Excelência;
- determinar a citação da ré, na pessoa de seu procurador, para que, desejando, apresente contestação, sob pena de confissão quanto à matéria de fato e revelia;
- julgar integralmente procedentes os pedidos, condenando o/a XXXX a reconhecer como tempo especial o período de xx/xx/xxxx a xx/xx/xxxx, haja vista a exposição a diversos agentes nocivos à saúde e integridade física do autor, com fundamento no Tema 942/STF, convertendo o tempo especial em comum, pelo fator 1,4;
- Condenar o/a XXXXX a pagar honorários advocatícios à razão em que Vossa Excelência achar por bem arbitrar, bem como custas processuais porventura devidas.
O autor pretende comprovar o alegado por todos os meios de prova admitidos no direito, tal qual a prova documental, bem como aquelas que o contraditório vier a exigir.
Ressalta-se o interesse na realização de audiência de conciliação, nos termos do art. 334 do CPC.
Dá-se a causa o valor de R$1.000,00 (mil reais), apenas para fins de alçada.
Nestes termos,
Pede deferimento.
[Cidade], [Sigla do Estado], XX de XXXX de 2023.
ADVOGADO
OAB